ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-411/2015

18 января 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  15 января 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 января 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Брежневой О.Ю.

судей  Бодунковой С.А., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-14046/2018) ФИО2 и (регистрационный номер 08АП-14047/2018) ФИО3 на определение Арбитражного суда Омской области от 06 ноября 2018 года по делу № А46-411/2015 (судья Распутина В.Ю.), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Межрегиональные коммунальные сети» ФИО4 к ФИО2 (г.Омск), ФИО3 (г.Омск) о привлечении к субсидиарной ответственности, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Межрегиональные коммунальные сети» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ПОЛИПЛАСТИК ЗапСиб» (далее по тексту - ООО «ПОЛИПЛАСТИК ЗапСиб», заявитель, кредитор) обратилось 20.01.2015 в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Межрегиональные коммунальные сети» (далее по тексту - ООО «ПСК «МКС», должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Омской области от 26.01.2015 заявление принято к производству, назначено судебное заседание по проверке его обоснованности на 12.02.2015.

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.05.2015 заявление ООО «ПОЛИПЛАСТИК ЗапСиб» признано обоснованным, в отношении ООО «ПСК «МКС» введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца, временным управляющим должника утвержден ФИО5.

Опубликование сообщения о введении в отношении ООО «ПСК «МКС» процедуры наблюдения состоялось в официальном печатном издании – газете «Коммерсантъ» № 94 от 30.05.2015.

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.08.2015 ООО «ПСК «МКС» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего ФИО5 

Опубликование сообщения о признании ООО «ПСК «МКС» несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства состоялось в официальном печатном издании – газете «Коммерсантъ» № 167 от 12.09.2015. 

Определением Арбитражного суда Омской области от 02.11.2015 конкурсным управляющим ООО «ПСК «МКС» утвержден ФИО4. 

Конкурсный управляющий ООО «ПСК «МКС» ФИО4 обратился 15.12.2017 в Арбитражный суд Омской области с заявлением, в котором просит суд (с учетом уточнений): 

- привлечь ФИО2 (далее по тексту – ФИО2, ответчик, податель жалобы) к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ПСК «МКС»; 

- привлечь ФИО3 (далее по тексту – ФИО3, ответчик, податель жалобы) к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ПСК «МКС»;

- взыскать с ФИО2 в конкурсную массу ООО «ПСК «МКС» денежные средства в размере 9 985 895,12 руб.; 

- взыскать солидарно с ФИО2, ФИО3 в конкурсную массу ООО «ПСК «МКС» денежные средства в размере 4 709 779,35 руб.

Определением Арбитражного суда Омской области от 06.11.2018 ФИО2, ФИО3 привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ПСК «МКС».

С ФИО2, ФИО3 взысканы солидарно в конкурсную массу ООО «ПСК «МКС» денежные средства в размере 4 709 779 руб. 35 коп.

В части определения размера субсидиарной ответственности ФИО2 по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), производство по заявлению конкурсного управляющего ООО «ПСК «МКС» ФИО4 приостановлено до окончания расчета с кредиторами.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ФИО2 и ФИО3 обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить определение суда первой инстанции и направить вопрос на новое рассмотрение.

В обоснование своей апелляционной жалобы ФИО2 указывает, что обжалуемое определение подлежит отмене как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права.

В обоснование своей апелляционной жалобы ФИО3 также указывает на вынесение обжалуемого определения с нарушением норм материального и процессуального права, а также на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства представителя ответчика об отложении судебного заседания.

Определениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2018 по делу № А46-411/2015 указанные жалобы приняты к производству суда и назначены к рассмотрению в судебном заседании на 12.12.2018.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2018 (резолютивная часть 12.12.2018) рассмотрение апелляционных жалоб отложено на 15.01.2019.

До начала судебного заседания в материалы дела от конкурсного управляющего ФИО4 поступили письменные пояснения по делу, от ФИО3 – телефонограмма с просьбой об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечить явку представителя.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся представителей участвующих  в деле лиц.

15.01.2017 от ФИО3 поступило ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное невозможностью обеспечить явку представителя.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

 Таким образом, заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий и в его отсутствие.

Частью 2 статьи 9 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий. 

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. 

Действуя добросовестно, будучи извещенным надлежащим образом, заявитель имел возможность явиться в судебное заседание самостоятельно, учитывая территориальное нахождение ответчика и суда апелляционной инстанции в одном городе, представить дополнительные доказательства суду, тем более суд предоставил такую возможность, вынося определение об отложении судебного заседания. 

Заявитель, представив ходатайство об отложении судебного заседания, не подтвердил наличие для этого оснований, подобные действия не могут быть расценены как добросовестное использование своих процессуальных прав, учитывая при этом, что суд связан при рассмотрении спора определенными процессуальными сроками. 

При этом отложение судебного разбирательства в связи с заявлением стороной ходатайства об отложении судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью. 

Поскольку заявленное ФИО3 ходатайство не мотивировано наличием обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения жалобы в его отсутствие, в том числе в связи с намерением стороны осуществить конкретные процессуальные действия, в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания судом апелляционной инстанции отказано.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Омской области от 06.11.2018 по делу № А46-411/2015 проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно исследовав материалы обособленного спора в пределах доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции.

Как следует из материалов обособленного спора, заявление конкурсного управляющего ФИО4 мотивировано тем, что бывшие руководители должника ФИО3 и ФИО2, будучи осведомленными о наличии признаков финансовой несостоятельности ООО «ПСК «МКС», своевременно не обратились в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд определяет, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона).

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», разъяснено, что положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим органом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ. 

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве. 

Предусмотренные указанные в редакции Закона № 73-ФЗ процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (пункты 6 - 8 статьи 10 Закона о банкротстве и подпункт 2 пункта 1 статьи 50.10 Закона о банкротстве банков) подлежат применению судами после вступления в силу Закона № 73-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве. При этом дела о привлечении к субсидиарной ответственности, возбужденные вне рамок дела о банкротства до дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ, и после этой даты подлежат рассмотрению в соответствии с процессуальными нормами законодательства о банкротстве, действовавшими до этой даты.

Таким образом, применение той или иной редакции статьи 10 Закона о банкротстве (в настоящее время статьи 61.11, 61.12 Закона о банкротстве) в части норм материального права зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности, а не от того, когда было подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности. А нормы процессуального права подлежат применению в редакции, действующей на дату обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Конкурсный управляющий ФИО4 обратился с настоящим заявлением 15.12.2017, соответственно нормы процессуального права подлежат применению в редакции, действующей на дату обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Вместе с тем, в части норм материального права подлежат применению положения статей 9, 10 Закона о банкротстве, поскольку вменяемые в вину ответчикам действия, являющиеся основанием для привлечения их к субсидиарной ответственности, имели место до вступления в законную силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» - до 29.07.2017, с учетом того, что дело о банкротстве ООО «ПСК «МКС» возбуждено 26.01.2015.

Как было указано выше по тексту настоящего постановления, заявитель в качестве одного из оснований привлечения ФИО2 и ФИО3 к субсидиарной ответственности указывает на неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции, действующей на дату 25.06.2014) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством;

в иных предусмотренных настоящим законом случаях.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).

Из пункта 29 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018, следует, что по смыслу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве и разъяснений, данных в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих лиц к ответственности при банкротстве» (далее по тексту – Постановление № 53), при исследовании совокупности обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной названной нормой, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что, несмотря на временные финансовые затруднения (в частности, возникновение признаков неплатежеспособности), добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

Таким образом, для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности по упомянутым основаниям установление момента подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение, учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов.

Указанная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 29.03.2018 по делу № 306-ЭС17-13670(3).

Судом первой инстанции установлено, что ФИО2 являлся генеральным директором ООО «ПСК «МКС» в периоды с 14.11.2012 по 17.06.2013, с 05.02.2015 по 06.07.2015, ФИО3 являлся генеральным директором с 17.06.2013 по 23.04.2014. 

Как было указано выше, поскольку заявление конкурсным управляющим ФИО4 подано после 01.07.2017 и к рассматриваемому спору подлежат применению нормы процессуального права, предусмотренные главой III.2. Закона о банкротстве «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве», в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств:

- возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона;

- момент возникновения данного условия;

- факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;

- объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Таким образом, для привлечения к субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве, подлежит доказыванию:

- дата, когда у руководителя возникла обязанность обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом;

- заявитель должен указать, какой из случаев, предусмотренных пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, должен был явиться основанием для обращения в суд (в рассматриваемом случае заявитель указывает на обстоятельства наличия у должника признаков неплатежеспособности и признака недостаточности имущества, наличие непогашенной задолженности перед кредитором);

- какие именно обязательства возникли после истечения сроков, предусмотренных пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

В силу положений пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в том числе в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «ПСК «МКС» зарегистрировано в качестве юридического лица 03.12.2012.

Согласно финансовому анализу хозяйственной деятельности должника коэффициенты текущей и абсолютной ликвидности ООО «ПСК «МКС», а также показатель обеспеченности обязательств должника его активами, не удовлетворяют нормативным, находясь в области критических значений. Степень платежеспособности по текущим обязательствам на 31.12.2014 равнялась 16,3. Коэффициент автономии организации на последний день анализируемого периода (31.12.2013) составил 0,03. Данный коэффициент характеризует степень зависимости организации от заемного капитала. 

По состоянию на 31.12.2013 коэффициент обеспеченности собственными оборотными средствами составил 0,07, значение коэффициента обеспеченности собственными оборотными средствами не соответствует нормативному значению. 

Согласно заявлению конкурсного управляющего должника, а также вступившему в законную силу определению Арбитражного суда Омской области от 25.11.2015 о включении в реестр требований кредиторов ООО «ПСК «МКС» требования Федеральной налоговой службы в состав задолженности входит также задолженность по налогу НДС, пеням и штрафу (решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 03-21/47831630 от 30.06.2015).

Обязательства перед налоговым органом по уплате страховых взносов на обязательное социальное и пенсионное страхование возникли с декабря 2012 года и нарастающим итогом по состоянию на 22.07.2013 составили 101 409,83 руб. 

Согласно тексту определения Арбитражного суда Омской области от 25.11.2015 по делу № А46-411/2015 задолженность по уплате налога на доходы физических лиц в размере 200 622 руб. возникла в результате того, что должником из выплаченной заработной платы были удержаны суммы налога на доходы физических лиц, но не были уплачены в бюджет.

Согласно пункту 2 статьи 6 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)», действовавшей в период, когда появилась обязанность директора должника обратиться с заявлением в арбитражный суд, до 29.01.2015, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику – юридическому лицу в совокупности составляют не менее ста тысяч рублей.

Требования Федеральной налоговой службы включены в реестр требований кредиторов ООО «ПСК «МКС» определениями от 20.07.2015 и 25.11.2015 в следующем размере: 

86 536,75 руб. задолженности, в том числе: 78 877,16 руб. - основной долг, 4 014,44 руб. - пеня, 3 645,15 руб. – штраф, 

316 792,27 руб. задолженности, в том числе: 290 875,72 руб. - основной долг, 25 916,55 руб. – пеня, 

200 622,00 руб. задолженности по налогу на доходы физических лиц, 

3 004 042,67 руб. задолженности, в том числе: 2 159 617,98 руб. - налог, 372 287,09 руб. - пени, 472 137,60 руб. – штраф. 

В соответствии с положениями статьи 2 Закона о банкротстве прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств, свидетельствует о неплатежеспособности. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное. 

ФИО2 являлся директором должника в периоды с 02.12.2012 по 17.06.2013, с 05.02.2015 по 06.07.2015.

Суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждена осведомленность ФИО2 об имеющейся и нарастающей задолженности ООО «ПСК «МКС» перед бюджетом в период с декабря 2012 года, однако ответчик с заявлением о признании должника банкротом не обратился, хотя обладал достоверной информацией о неплатежеспособности ООО «ПСК «МКС» на протяжении длительного периода времени.

Доводы ФИО2, содержащиеся в отзыве на заявление конкурсного управляющего ФИО4, относительно прекращения осуществления им руководящих функций после смены директора ООО «ПСК «МКС» и назначения на должность ФИО3 оцениваются критически, поскольку материалами спора подтверждено осуществление фактического руководства ФИО2, находящимся в должности финансового директора, деятельностью должника наряду с ФИО3

Так, указанное обстоятельство подтверждено совокупностью пояснений по тексту постановления о прекращении уголовного дела от 20.07.2016 (т.2 л.д.145-154).

Кроме этого, материалы обособленного спора содержат в себе копии договоров, заключенных должником с контрагентами, в которых интересы должника представлены ФИО2

Более того, ФИО2 являлся единственным участником должника до 05.02.2015, соответственно находясь в должности директора, имел полное представление о финансово-хозяйственной деятельности ООО «ПСК «МКС», в частности – нарастающей задолженности перед бюджетом, что также позволяет сделать вывод о ненадлежащем исполнении им обязанности по подаче заявления в арбитражный суд о признании должника банкротом в срок до 17.06.2013.

Конкурсный управляющий должника указывает, что ФИО3 был назначен директором с 17.06.2013 и с учетом разумного срока на выявление обстоятельств финансового состояния должника, а также месячного срока на обращение руководителя должника с заявлением о признании должника банкротом, обязан был подать заявление о признании должника банкротом не позднее 24.07.2013.

Суд апелляционной инстанции, учитывая отсутствие в материалах обособленного спора весомых доказательств, а также доводов апелляционной жалобы, опровергающих данное обстоятельство, полагает указанный факт доказанным.  

Доводы ФИО3 о его номинальном статусе директора материалами спора не подтверждаются. Податель жалобы принимал активное участие в хозяйственной деятельности общества, подписывал договоры, сдавал налоговую отчетность, а также предоставлял регистрирующему органу сведения о внесении изменений в учредительные документы ООО «ПСК «МКС».

Кроме этого, в силу пункта 1 статьи 61.10. Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. 

Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника, если:

- это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии (подпункт 1 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве);

- имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника (подпункт 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

На основании пункта 5 статьи 61.10 Закона о банкротстве арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям.

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» указано, что руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (номинальный руководитель), принимавший решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления своих обязанностей и контролю за действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в статье 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (абзац первый статьи 1080 ГК РФ, пункт 8 статьи 61.11, абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Доводы ФИО3 о номинальности исполнения обязанностей руководителя не свидетельствуют об отсутствии его вины.

Поскольку материалами обособленного спора подтверждено, что признаки неплатежеспособности и недостаточности имущества ООО «ПСК «МКС» возникли в 2013 году, руководитель должника ФИО2, а затем ФИО3 обязаны были обратиться в суд с заявлением о признании ООО «ПСК «МКС» несостоятельным (банкротом) в целях недопущения возникновения иной кредиторской задолженности.

Кроме того, умышленные противоправные действия ответчиков, выразившиеся в представлении в налоговый орган заведомо ложных сведений о хозяйственных операциях ООО «ПСК «МКС», привели к уклонению от обязательной уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость (НДС) в сумме 2 145 889 руб. за 2-4 кварталы 2013 года, что не соответствует принципам разумности и добросовестности, ответчиками не доказано, что их действия не выходили за рамки предпринимательского риска и неплатежеспособность должника имела временный характер. 

Согласно Определению Верховного Суда РФ от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757(2,3) по делу № А22-941/2006 необходимо учитывать, что субсидиарная ответственность является экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, то есть исключением из принципа ограниченной ответственности участников и правила о защите делового решения менеджеров, поэтому по названной категории дел не может быть применен стандарт доказывания, применяемый в рядовых гражданско-правовых спорах. 

В частности, не любое подтвержденное косвенными доказательствами сомнение должно толковаться против ответчика, такие сомнения должны быть достаточно серьезными, то есть ясно и убедительно с помощью согласующихся между собой косвенных доказательств подтверждать необходимый факт.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае материалами дела подтверждена совокупность доказательств, подтверждающих наличие оснований для привлечения ФИО2 и ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основанию, предусмотренному пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Пунктом 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве предусмотрено, что размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника. 

Указанная правовая норма, касающаяся определения размера субсидиарной ответственности, аналогична содержащейся в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве.  

Из материалов дела следует, что в период 2013 – 2014 гг. у ООО «ПСК «МКС» возникла задолженность:

- по договору поставки № П-2013ОПН/097 от 31.10.2013 перед ООО «ПОЛИПЛАСТИК ЗапСиб». Требование общества с ограниченной ответственностью «ПОЛИПЛАСТИК ЗапСиб» в сумме 4 446 059 руб. 95 коп., из которых: 4 043 606 руб. 66 коп. – основной долг, 379 894 руб. 53 коп. – неустойка, 22 558 руб. 76 коп. – государственная пошлина, подтвержденное решением Арбитражного суда Омской области от 01.07.2014 по делу № А46-4188/2014, включено в реестр требований кредиторов ООО «ПСК «МКС»; 

- по договору на транспортно-экспедиционное обслуживание и перевозку грузов автомобильным транспортом в междугороднем сообщении № 56 перед ООО «Омская Транспортная Компания» (Экспедитор). Требование ООО «Омская Транспортная Компания» в размере 186 948 руб., из которых 162 000 руб. долга, 24 948 руб. пени, подтвержденное решением Арбитражного суда Омской области от 30.12.2014 по делу № А46-13981/2014, включено в реестр требований кредиторов ООО «ПСК «МКС»; 

- по договору транспортно-экспедиционного обслуживания б/н от 04.12.2013 перед ООО «Транспортно-экспедиционная компания «АдамасЛогистик» (Экспедитор). Требование ООО «Транспортно-экспедиционная компания «АдамасЛогистик» в размере 74 004 руб. 00 коп., в том числе, 61 000 руб. 00 коп. задолженности по договору от 04.12.2013, 13 004 руб. 00 коп. пени за период с 28.12.2013 по 01.08.2014, а также 2 767 руб. 40 коп. расходов по уплате государственной пошлины, подтвержденное решением Арбитражного суда Омской области от 08.09.2014 по делу № А46-6685/2014, включено в реестр требований кредиторов ООО «ПСК «МКС». 

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что совокупный размер обязательств ООО «ПСК «МКС» возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона равен 4 709 779 руб. 35 коп., в связи с чем ФИО2 и ФИО3 подлежат привлечению к субсидиарной ответственности в указанную размере.

Учитывая отсутствие в апелляционных жалобах опровергающих указанный вывод суда первой инстанции доводов, апелляционная коллегия в части размера субсидиарной ответственности обжалуемое определение не пересматривает. 

Помимо указанного, конкурсным управляющим должника ФИО2 вменяется бездействие по непередаче бухгалтерской документации и имущества должника и совершение сделки, направленной на вывод имущества из конкурсной массы. 

По правилам пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих, в том числе, обстоятельств: 

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона (подпункт 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве); 

2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы (подпункт 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве); 

3) требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов (подпункт 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве); 

4) документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены (подпункт 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве). 

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему. В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Конкурсное производство в отношении ООО «ПСК «МКС» открыто 26.08.2015, соответственно бывший директор должника в трехдневный срок обязан передать всю имеющуюся документацию и материальные ценности должника утвержденному конкурсному управляющему.

Из материалов дела следует, что конкурсному управляющему ООО «ПСК «МКС» не была передана хозяйственная, бухгалтерская и финансовая документация должника. 

Определением Арбитражного суда Омской области от 04.08.2017, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2017, удовлетворено ходатайство конкурсного управляющего должника об обязании ФИО2 обеспечить передачу конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации должника, штампов, материальных и иных ценностей (оригиналов).

Соответственно, в установленный законом срок данная обязанность ответчиком в добровольном порядке исполнена не была.

В соответствии со статьей 6 и 7 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» экономический субъект обязан вести бухгалтерский учет в соответствии с настоящим Федеральным законом, если иное не установлено настоящим Федеральным законом. 

Ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

В пункте 56 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», применяемом в данном случае, по аналогии, разъяснено, что по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ). 

Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. 

Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 4 статьи 61.16 Закона о банкротстве). 

По смыслу статьи 308.3 Гражданского кодекса РФ и пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве для удовлетворения заявленного конкурсным управляющим требования об истребовании документации необходимо доказать наличие у лица, к которому предъявлено требование, обязанности по передаче документации и ее неисполнение. 

При рассмотрении указанного выше обособленного спора об истребовании документов должника данные обстоятельства подтверждены. 

В абзаце четвертом пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действующей в спорный период, содержится презумпция о наличии причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующего лица при отсутствии документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы. 

Для целей удовлетворения заявления о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по заявленным основаниям, конкурсному управляющему необходимо доказать, что отсутствие документации должника, либо отсутствие в ней полной и достоверной информации, существенно затруднило проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве. 

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию, доказав, в частности, что отсутствие документации должника, либо ее недостатки, не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, или доказав, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась. 

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также: невозможность определения основных активов должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов (пункт 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»). 

Суд первой инстанции установил, что из представленного ФНС России бухгалтерского баланса ООО «ПСК «МКС» за 2014 год (последняя отчетная дата, предшествующая принятию заявления о признании должника банкротом) усматривается, что по состоянию на 01.01.2014 активы баланса должника составляли 17 001 000 руб., в том числе: 

- материальные внеоборотные активы - 1 604 000 руб.; 

- запасы 1 743 000 руб.; 

- финансовые и иные оборотные активы - 13 652 000 руб.; 

По состоянию на 31.12.2014 стоимость активов должника равна 24 348 000 руб., из которых:

- материальные внеоборотные активы - 0 руб.,  

- запасы - 2 652 000 руб.; 

финансовые и иные оборотные активы - 21 696 000 руб. 

Все внеоборотные активы выбыли из числа имущества должника в течение 2014 года, но на конец отчетной даты у должника имелись запасы на сумму 2 652 000 руб., а также финансовые и иные оборотные активы на сумму 21 696 000 руб. 

При этом, именно в 2014 году у должника возникают неисполненные обязательства перед кредиторами. 

Непередача документации повлекла последствия, связанные с тем, что арбитражный управляющий не смог выявить и реализовать активы должника в достаточной для удовлетворения всех кредиторов сумме - 24 348 000 руб. 

Без истребуемой документации выявить имущество, указанное в бухгалтерской отчетности, либо установить, куда и на каких условиях было реализовано данное имущество, а также выявить и взыскать дебиторскую задолженность конкурсный управляющий возможности не имеет. 

Выявление указанного имущества могло привести к погашению требований, включенных в реестр требований кредиторов. Таким образом, в результате бездействий бывшего руководителя выразившегося в непередаче бухгалтерской и иной документации, существенно затруднило проведение процедуры банкротства, в том числе формирование и реализацию конкурсной массы. 

В рассматриваемом случае, руководитель должника был уведомлен конкурсным управляющим о введении процедуры конкурсного производства и необходимости исполнения статьи 126 Закона о банкротстве. 

Несмотря на то, что номинально руководителем должника являлся ФИО6, необходимая для целей конкурсного производства документация находилась у ФИО2, что подтверждено определением Арбитражного суда Омской области от 04.08.2017 об удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего об обязании ФИО2 обеспечить передачу конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации должника, штампов, материальных и иных ценностей (оригиналов).

Поскольку наличие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона, то именно руководитель должника обязан доказать отсутствие своей вины в непредставлении документации, имущества должника и то, что документация и имущество в действительности имеются. 

Если он таких доказательств не представляет, невыполнение требования о предоставлении первичных бухгалтерских документов или отчетности приравнивается к их отсутствию, и как следствие, является основанием привлечения к субсидиарной ответственности. 

Заинтересованное лицо должно доказать отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась. 

Поскольку таких доказательств в материалы обособленного спора не представлено, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что имеются безусловные основания для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным абзацем четвертым пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Доводов, опровергающих указанный вывод, апелляционная жалоба ФИО2 не содержит.

Далее, из материалов дела следует, что 22.05.2015 должником (Продавец) в лице директора ФИО2 и ООО «ТЭМП» (Покупатель) в лице директора ФИО7 был заключен договор купли-продажи транспортного средства № МКС/017. 

Стоимость автомобиля определена сторонами в п.3.1 договора и составила 2 500 000 руб. 

Согласно п.3.2 договора Покупатель оплачивает цену Договора в течение 10 (десяти) дней с даты подписания акта приема-передачи Транспортного средства. 

Конкурсный управляющий ФИО4 обратился в суд с заявлением об оспаривании указанной сделки должника по отчуждению транспортного средства. 

Определением Арбитражного суда Омской области от 26.12.2016 по делу № А46-411/2015 заявление конкурсного управляющего ООО «ПСК «МКС» ФИО4 удовлетворено, признаны недействительными договор купли-продажи транспортного средства № МКС/017 от 22.05.2015, заключенный между ООО «ПСК «МКС» и ООО «ТЭМП», и договор купли-продажи транспортного средства № Т-011 от 22.05.2015, заключенный между ООО «ТЭМП» и ФИО8 

Применены последствия недействительности сделки в виде взыскания в пользу ООО «ПСК «МКС» с ФИО8 денежных средств в размере 2 500 000 руб.; аннулирована в МОГТО РАС ГИБДД по Омской области регистрационная запись о ФИО8 как о владельце транспортного средства марки INFINITI QX56, темно-красного цвета, государственный номер С555РМ55, 2012 года выпуска, паспорт транспортного средства 78Н0677269, свидетельство о регистрации 55 34 № 339044, номер двигателя 073133А, идентификационный номер (VIN) 

<

***>, номер шасси отсутствует. 

С ООО «ТЭМП» и ФИО8 в пользу ООО «ПСК «МКС» взыскано по 4 500 руб. с каждого расходов по оплате государственной пошлины. 

В результате оспоренной сделки должнику был причинен вред в размере 2 500 000 руб. 

В указанный период – 22.05.2015 – директором ООО «ПСК «МКС» являлся ФИО2, сохранение за ним фактического руководства обществом вплоть до открытия процедуры конкурсного производства материалами спора также подтверждено.

В пункте 57 постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 разъяснено, что под основаниями требования о привлечении к субсидиарной ответственности, предполагающего обоснование статуса контролирующего должника лица, понимаются не ссылки на нормы права, а фактические обстоятельства спора, на которых основано притязание гражданско-правового сообщества, объединяющего кредиторов должника, о возмещении вреда, обращенное к конкретному лицу. 

В качестве примеров такого основания в данном пункте приводятся обстоятельства, которые изложены в норме в виде презумпций вины контролирующего лица в непогашении требований кредиторов. 

Следовательно, обстоятельства, указанные в пункте 4 статьи 10 в виде материальных презумпций, сами по себе могут являться основанием для привлечения к субсидиарной ответственности. 

Исходя из указанного разъяснения, установленные в пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве презумпции, в том числе о том, что должник признан банкротом в связи с заключением бывшим руководителем должника сделки, указанной в статье 61.2 Закона о банкротстве, являются презумпциями материального характера. 

В ранее действовавшей норме статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ) содержалось аналогичное основание привлечения к субсидиарной ответственности: «пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона» (абз. 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции до внесения изменений на основании Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ). 

Таким образом, в результате совершения оспоренной сделки причинен существенный вред имущественным правам кредиторов. 

Соответственно, в результате действий ФИО2 должник не смог в полном объеме рассчитаться с кредиторами, требования которых включены в реестр требований кредиторов ООО «ПСК «МКС». 

Поскольку неспособность удовлетворения требований, послужившая основанием для признания должника банкротом, возникла в результате действий ФИО2, фактически определявшего поведение должника и руководившего им, указанные действия ФИО2 находятся в прямой причинно-следственной связи с признанием должника банкротом. 

Доводов, опровергающих указанный вывод, апелляционная жалоба ФИО2 также не содержит.

Причинно-следственная связь между заключением сделок, признанных в судебном порядке недействительными, и наступившим банкротством должника подлежит признанию установленной ввиду не представления опровергающих данный факт обстоятельств.

Ответчиком ФИО2 не представлено доказательств того, что при заключении сделки 22.05.2015 он действовал добросовестно и разумно в интересах должника.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), необходимо учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

В соответствии с пунктом 3 статьи 56 ГК РФ, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества должника.

В силу пункта 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьёй 61.11 Закона о банкротстве, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчётов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами. 

Согласно отчету конкурсного управляющего, конкурсная масса должника не сформирована. 

Поскольку в настоящее время конкурсным управляющим не определен размер субсидиарной ответственности, конкурсным управляющим не представлено в материалы дела доказательств того, что все мероприятия конкурсного производства завершены, суд первой инстанции пришел к выводу о невозможности определить размер субсидиарной ответственности, в связи с чем рассмотрение заявления конкурсного управляющего о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, подлежит приостановлению до окончания расчётов с кредиторами.

Апелляционные жалобы не содержат самостоятельных возражений против выводов суда о приостановлении производства по обособленному спору в части определения размера субсидиарной ответственности – до установления в полном объеме размера требований кредиторов ООО «ПСК «МКС» и окончания расчетов с кредиторами. В отсутствие соответствующих возражений суд апелляционной инстанции в этой части определение не проверяет (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

ФИО3 в апелляционной жалобе также указывает на то обстоятельство, что судом первой инстанции неправомерно отклонено ходатайство, заявленное его представителем в судебном заседании об отложении рассмотрения спора.

Судебная коллегия отмечает, что заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства.

 Заявитель должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий. В обоснование поданного ходатайства, представитель ФИО3 указал на необходимость ознакомления с материалами дела, поскольку ему стало известно о наличии судебного разбирательства лишь в середине октября. 

Суд первой инстанции правомерно учел, что заявление о привлечении к субсидиарной ответственности бывших руководителей должника было подано конкурсным управляющим должника в декабре 2017 года. 

На основании статьи 153 АПК РФ разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

Как следует из положений части 1 статьи 121, и части 1 статьи 123 АПК РФ, лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления извещения не позднее, чем за 15 дней до начала судебного заседания. 

Лицо считается извещенным надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленного ему извещения о времени и месте судебного заседания.

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» согласно пункту 2 части 4 статьи 270, пункту 2 части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебного акта арбитражного суда в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

При этом суду апелляционной (кассационной) инстанции следует исходить из того, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ.

Так, согласно материалам спора ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ г.р., зарегистрирован по месту жительства по адресу: 

<

...>. В апелляционной жалобе ФИО3 также указан данный адрес.

В материалах обособленного спора имеются доказательства надлежащего извещения ответчика – копия судебного акта не получена адресатом и вернулась отправителю с отметкой на конверте об истечении срока хранения (т.3 л.д.143,153).

Согласно частям 4 и 5 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, в том числе, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

По смыслу постановления Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 № 9502/10 по делу № А03-3532/2009 по общему правилу лицо, участвующее в деле, должно предпринять все разумные и достаточные меры для получения судебных извещений по месту своего нахождения и несет соответствующие риски непринятия таких мер. 

Суд апелляционной инстанции установил, что копии определения о назначении судебного заседания по делу судом первой инстанции направлялись ответчику по адресу их регистрации по месту жительства. Почтовые отправления вернулись в арбитражный суд с отметкой органа почтовой связи – «истек срок хранения».

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. 

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФИО3 был надлежащим образом уведомлен судом первой инстанции о месте и времени судебных заседаний, соответственно, не был лишен предоставленного ему статьей 41 АПК РФ права на ознакомление с материалами дела, однако, таким правом не воспользовался, при этом доказательств наличия каких-либо препятствий для своевременного ознакомления с материалами дела не представлено. 

Данный довод апелляционной жалобы подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 35 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения Арбитражного суда Омской области от 06.11.2018 по делу № А46-411/2015.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 06 ноября 2018 года по делу № А46-411/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Брежнева

Судьи

С.А. Бодункова

 Н.А. Шарова