ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-6620/2018

г. Челябинск

19 июня 2018 года

Дело № А76-22215/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2018 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А., 

судей Плаксиной Н.Г., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства дорожного хозяйства и транспорта  Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.04.2018 по делу №А76-22215/2017 (судья Мрез И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области -  ФИО2 (доверенность №09-Д от 09.01.2018), ФИО3 (доверенность №106-Д от 26.05.2016);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО4 (доверенность №12 от 10.01.2018), ФИО5 (доверенность №74 от 14.11.2017).

 

Министерство дорожного хозяйства и транспорта  Челябинской области (далее – заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган, управление) о признании отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 30.06.2017 №7720/04.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Дорстройтех-лизинг» (Далее – ООО «Дорстройтех-лизинг»), общество с ограниченной ответственностью «СТРОЙКОНТИНЕНТ» (далее – ООО «СТРОЙКОНТИНЕНТ»), общество с ограниченной ответственностью «Еткульское дорожное ремонтно-строительное управление» (далее – ООО Еткульское ДРСУ»), общество с ограниченной ответственностью «СтройГрад» (далее – ООО «СтройГрад»), акционерное общество «Южуралмост», общество с ограниченной ответственностью «СтройЭнергоРесурс» (далее – ООО СтройЭнергоресурс»).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 17.04.2018 (резолютивная часть решения объявлена 10.04.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Министерство обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела. Полагает, что отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства нарушает права и законные интересы Министерства, поскольку приводит к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и ущемлению интересов других лиц. Указывает на то, что  заявки ООО «Дорстройтех-лизинг» и ООО «СТРОЙКОНТИНЕНТ» были поданы одним лицом и с одного IР-адреса, также, указанными обществами при проведении электронного аукциона были совершены действия, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства: ООО «СТРОЙКОНТИНЕНТ» в последние минуты аукциона подает ценовое предложение по начальной максимальной цене контракта, а затем предложение равное ценовому предложению ООО «Дорстройтех-лизинг», что может быть расценено как своеобразная «подстраховка» одной организации другой, в случае возможного отклонения последней организатором закупки. Обращает внимание на то, что вывод о том, что ФИО6 является директором как ООО «Дорстройтех-лизинг», так и ООО «СТРОЙКОНТИНЕНТ» сделан антимонопольным органом  в отсутствие в материалах заявления выписок из ЕГРП, тогда как из материалов дела следует, что ООО «Дорстройтех-лизинг» и ООО «СТРОЙКОНТИНЕНТ» не являются в соответствии с п. 8 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) подконтрольными организациями, так как не находятся под контролем одного лица, и информации о том, что организации входят в одну группу лиц также не представлено. Кроме того, полагает, что судом не был учтен довод заявителя о наличии признаков нарушений антимонопольного законодательства  ООО «Еткульское ДРСУ» и ООО «СтройГрад», заявки которых также были поданы с одного IР – адреса.

В судебном заседании представители Министерства доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители УФАС по Челябинской области в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзыве. Полагают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы – несостоятельными.

Представители третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21.02.2017 Министерство в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Закон №44-ФЗ) объявило о проведении аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги с. Каратабан – пос. Грознецкий путем опубликования на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещения № 0169200003617000016. Начальная (максимальная) цена контракта составила 123965280,00 руб. Дата и время проведения аукциона – 13.03.2017.

Заявки на участие в аукционе подали 7 хозяйствующих субъектов: ООО «Еткульское ДРСУ», ООО «Дорстройтех-лизинг», АО «ЮЖУРАЛМОСТ», ЗАО «Уралмостострой», ООО «СтройЭнергоРесурс», ООО «СтройГрад», ООО «Стройконтинент».

Приняли участие в аукционе 3 хозяйствующих субъекта: ООО «Дорстройтех-лизинг», ООО Стройконтинент», АО «ЮЖУРАЛМОСТ».

Полагая действия ООО «Дорстройтех-лизинг», ООО «Стройконтинент» и ООО «Еткульское ДРСУ» при проведении электронного аукциона незаконными (заключение и участие в соглашении, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах), Министерство 16.03.2017 обратилось в УФАС по Челябинской области с заявлением №01-1630 о проведении проверки по признакам нарушения антимонопольного законодательства (т.1 л.д.9-11, т.2 л.д.1-3).

По итогам рассмотрения обращения заявителя УФАС по Челябинской области принято решение об отказе в возбуждении дела в связи с тем, что действия ООО «Дорстройтех-лизинг» и ООО «Стройконтинент» относятся к исключениям, поименованным в части 7 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ) и не могут быть признаны соглашением противоречащим антимонопольному законодательству, о чем заявитель поставлен в известность письмом от 30.06.2017 исх.7720/04 (т.1 л.д.6-8, т.2 л.д.32-33). 

Не согласившись с таким решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о соответствии оспоренного решения закону.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативного правового акта антимонопольного органа, порядок рассмотрения таких требований установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что защита гражданских прав осуществляется в том числе путем признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, а также прекращения или изменения правоотношения.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу части 2 статьи 39 Закона №135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является в том числе заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Статьей 44 Закона №135-ФЗ установлено, что по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (ч. 8). Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (п.2 ч.9).

Предметом оценки в настоящем случае является принятое по итогам рассмотрения заявления Министерства решение УФАС по Челябинской области об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Дорстройтех-лизинг», ООО «Стройконтинент» и ООО «Еткульское ДРСУ», в действиях которых заявитель усматривает нарушение Закона №135-ФЗ.

При этом, как обоснованно отмечено подателем апелляционной жалобы, оспоренное решение управления не содержит какой либо оценки доводов Министерства в отношении действий ООО «Еткульское ДРСУ». То есть, заявление Министерства в этой части антимонопольным органом по существу не рассмотрено.

В отзыве по делу антимонопольный орган указал на отсутствие в совместных действиях ООО «Еткульское ДРСУ» с ООО «Дорстройтех-лизинг» и ООО «Стройконтинент» нарушения антимонопольного законодательства (приведено соответствующее обоснование). Доводы антимонопольного органа в этой части приняты судом первой инстанции. 

Вместе с тем, изложенная в отзыве управления позиция в указанной части не может быть принята судом в целях проверки полноты оспоренного решения. 

В силу ст.1 Закона №135-ФЗ целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно ст.3 Закона №135-ФЗ, данный Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 11 Закона №135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с ч.4 ст.11 Закона №135-ФЗ, запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст.12 данного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: 1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); 2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; 4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Согласно п.п.7, 17, 18 ст.4 Закона №135-ФЗ конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Под признаками ограничения конкуренции понимаются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного-лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации. Соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в письменной или устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом №135-ФЗ.

В силу части 7 статьи 11 Закона №135-ФЗ положения этой статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Под контролем в указанной статье, в статьях 11.1 и 32 Закона №135-ФЗ понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица (ч.8 с.11 Закона №135-ФЗ).

Как указал антимонопольный орган в оспоренном решении, заявки на участие в аукционе от имени ООО «Дорстройтех-лизинг», ООО «Стройконтинент» поданы с одного IР-адреса одним пользователем – ФИО6: 94.24.249.86. Директором ООО «Стройконтинент» является ФИО6, который также является директором ООО «Дорстройтех-лизинг». В этой связи управление пришло к выводу о том, что ФИО6 осуществляет контроль над деятельностью ООО «Дорстройтех-лизинг» и ООО «Стройконтинент», указанные компании входят в одну группу лиц, а потому их действия относятся к исключениям, поименованным в ч.7 ст.11 Закона №135-ФЗ и не могут быть признаны соглашением, противоречащим антимонопольному законодательству.

Позиция антимонопольного органа поддержана судом первой инстанции.

По мнению подателя апелляционной жалобы, указанный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам. Как указывает заявитель, ООО «Дорстройтех-лизинг» и ООО «Стройконтинент» не являются подконтрольными организациями в соответствии с пунктом 8 статьи 11 Закона №135-ФЗ, так как не находятся под контролем одного лица, и информации о том, что организации входят в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого  хозяйствующего субъекта установлен контроль, не представлено.

Довод подателя апелляционной жалобы соответствует представленным в материалы дела доказательствам.

Так, в соответствии с представленными в материалы дела выписками из Единого государственного реестра юридических лиц, руководителем ООО «Дорстройтех-лизинг» является  ФИО6 (дата внесения записи 07.07.2015), а учредителями (участниками) – ФИО7 и ФИО8 (дата внесения записей 24.10.2013). Руководителем ООО «Стройконтинент» является ФИО9 (дата внесения записи 09.03.2007) и он же является единственным учредителем (участником) (дата внесения записи 02.11.2009) (т.1 л.д.13-26, т.2 л.д.39-66).

Таким образом, ООО «Дорстройтех-лизинг» и ООО «Стройконтинент» не являются подконтрольными организациями по смыслу пункта 8 статьи 11 Закона №135-ФЗ.

В представленном в суд отзыве на заявление Министерства антимонопольный орган со ссылкой на положения п.2 ст.9 Закона №135-ФЗ указывает на то, что ФИО6, ФИО9, ФИО8, ООО «Дорстройтех-лизинг» и ООО «Стройконтинент» входят в одну группу лиц ввиду наличия близких родственных отношений между ФИО6, ФИО9 и ФИО8

Между тем, само по себе отнесение указанных лиц к группе лиц в соответствии с п.2 ст.9 Закона №135-ФЗ не является основанием для распространения на ООО «Дорстройтех-лизинг» и ООО «Стройконтинент» исключений, приведенных в ч.7 ст.11 Закона №135-ФЗ, поскольку необходимым условием применения ч.7 ст.11 Закона №135-ФЗ являются факты установления одним из этих хозяйствующих субъектов контроля в отношении другого хозяйствующего субъекта либо нахождения таких хозяйствующих субъектов под контролем одного лица. Наличие этих условий в настоящем случае не подтверждено (соответствующие доказательства не представлены).

При таких обстоятельствах представляется необоснованным вывод УФАС по Челябинской области о невозможности признания действий ООО «Дорстройтех-лизинг» и ООО «Стройконтинент» соглашением, противоречащим антимонопольному законодательству, поскольку такие действия относятся к исключениям, поименованным в ч.7 ст.11 Закона №135-ФЗ.

Иных оснований для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению Министерства в оспоренном решении управления не приведено.

С учетом изложенного, оспоренное решение УФАС по Челябинской области следует признать не соответствующим положениям ст.44 Закона №135-ФЗ. 

Так как указанным незаконным ненормативным правовым актом ограничено право заявителя, как заказчика по аукциону, на защиту своих интересов путем оспаривания действий участников торгов в антимонопольный орган, суд апелляционной инстанции полагает подтвержденной совокупность обстоятельств, свидетельствующих об обоснованности заявленных требований о признании такого решения недействительным.

В этой связи решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Учитывая, что заявление Министерства антимонопольным органом надлежащим образом в полном объеме не рассмотрено (какой-либо оценки доводам Министерства о заключении антиконкурентного соглашения тремя участниками торгов в письме антимонопольного органа не дано), в порядке восстановления нарушенного права заявителя, в соответствии с ч.4 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд полагает необходимым возложить на УФАС по Челябинской области обязанность рассмотреть в установленном порядке заявление Министерства от 16.03.2017 №01-1630. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый  арбитражный апелляционный суд, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.04.2018 по делу №А76-22215/2017 отменить.

Требования заявителя удовлетворить.

Признать недействительным, как не соответствующее требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению Министерства дорожного хозяйства и транспорта  Челябинской области от 16.03.2017 №01-1630, выраженное в письме от 30.06.2017 №7720/04. 

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области рассмотреть в установленном порядке заявление Министерства дорожного хозяйства и транспорта  Челябинской области от 16.03.2017 №01-1630.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                                  А.А. Арямов

 

Судьи:                                                                                         Н.Г. Плаксина

 

    Н.А. Иванова