СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                                  Дело № А27-9214/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2023 года.

  Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

 ФИО1,

судей

 ФИО2,

 ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4, рассмотрел в судебном апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Семал»  (№ 07АП-9185/23), на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.09.2023 по делу № А27-9214/2023 (судья Гатауллина Н.Н.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Семал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения от 17.02.2023 по делу 042/05/18-1043/2022, о признании незаконным постановления от 16.05.2023 по делу №042/04/14.3- 416/2023 об административном правонарушении третье лицо: ФИО5,

            В судебном заседании приняли участие: 

от заявителя: ФИО6, по доверенности от 01.01.2022, паспорт (подключение к онлайн заседанию не обеспечено);                                                                 

от  заинтересованного лица: ФИО7, представитель по доверенности от 29.12.2022, паспорт;

от лиц иных участвующих в деле: без участия (извещены);

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Семал» (далее - заявитель, ООО «Семал», общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконными решения от 17.02.2023 по делу 042/05/18-1043/2022 и постановления от 16.05.2023 по делу №042/04/14.3-416/2023 об административном правонарушении Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России).                                                                                                      

            В обоснование требований заявитель ссылается на то, что рассмотрение административного дела не подведомственно Кемеровскому УФАС России и факт направления смс ООО «Южная корона» не доказан. ООО «СЕМАЛ» не подлежит административной ответственности в связи с отсутствием состава административного правонарушения, допущенное административное нарушение является малозначительным. Подробно доводы изложены в заявлении и дополнениях к заявлению.

            К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО5                                                             

            Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.09.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с принятым по делу решением, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба мотивирована нарушением норм материального, процессуального права, несоответствием выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Антимонопольный орган в отзыве, представленном в суд в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представитель в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонил, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

  При открытии судом апелляционной инстанции судебного заседания в режиме онлайн посредством использования системы веб-конференции представителем Общества заявивший об участии в онлайн-заседании), подключение не обеспечено.

   Установив, что средства связи апелляционного суда воспроизводят видео- и аудиосигнал надлежащим образом, технические неполадки отсутствуют, стороне обеспечена возможность дистанционного участия в процессе, которая не в полной мере реализована по причинам, находящимся в сфере ее контроля (со стороны Общества отсутствует аудио-, видеосигнал), иные лица, участвующие в деле извещенные о времени и месте судебного заседания, явку представителей не обеспечили, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел дело в их отсутствие.

             Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 13.02.2023 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 042/05/18-1043/2022 о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признании ООО «Южная корона» (с 16.02.2023 - ООО «СЕМАЛ») нарушившим требования 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс- сообщений от абонента Gromada на абонентский номер заявителя 8-960- 935-**-37. 16.05.2023 Кемеровским УФАС России в отношении ООО «СЕМАЛ» было вынесено постановление №042/04/14.3-416/2023 о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 50000 рублей.                         

           Не согласившись с вышеуказанными решением и постановлением, ООО «СЕМАЛ» обратилось в суд с настоящим заявлением.

           Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав и изучив доводы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд признал требования заявителя не подлежащими удовлетворению. Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

            Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит его законным и обоснованным.

   В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ). В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

   В силу положений статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (часть 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (часть 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (часть 7). Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

   Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

   В соответствии со статьей 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

   При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

  Под потребителем понимается любое лицо, к которому адресуется реклама, или которая может достичь его, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торговым клиентом или пользователем.

  Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного Закона.

   В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон N 126-ФЗ, Закон о связи), рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

   Поскольку Закон о связи не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя, в том числе рассылку сообщений рекламного характера.

   При этом понятие рассылки включает в себя только сообщения, направляемые с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (то есть, например, с использованием "коротких" или "буквенных" номеров) и сообщения, направляемые автоматически. Сообщения, рассылаемые с номеров, входящих в российскую систему и план нумерации или предусмотренные договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи и не являющиеся автоматическими, не подпадают под указанное понятие рассылки.

   В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона N 126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

   В соответствии с данной нормой согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования)

   В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

   Данная норма, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

            Материалами дела установлено, что в адрес Кемеровского УФАС России поступило заявление физического лица (исх. от 18.08.2022, вх. от 19.08.2022 № 4859э) о наличии признаков нарушения ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс - сообщений от абонента Gromada на абонентский номер заявителя 8- 960-935-**-37, следующего содержания: «Самые низкие цены на мебель для детей! Скидка до -70%! Рассрочка 0x0x18».                                                                                                                                                              

            Из информации, представленной в адрес Кемеровского УФАС России ПАО «ВымпелКом» (исх. от 25.08.2022 № ВР-04/б/н) следует, что отправителем указанного смс - сообщения является ООО «Севентех» на основании договора об оказании услуг связи «Билайн» от 01.12.2018 № 7014464503. Дополнительным соглашением от 01.12.2018 № 1 к указанному договору ООО «Севентех» предоставлен доступ к услуге «Партнерские SМS- сервисы». В соответствии с пунктом 4.2 дополнительного соглашения ООО «Севентех» осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех пользователей, которые предоставили ООО «Севентех» и/или его партнерам свое предварительное согласие на подключение рекламных, информационных и иных материалов.                                                           

            Из заявления следует, что согласие на получение вышеуказанной рекламы посредством смс - сообщения на абонентский номер 8-960-935-**-37 заявитель не давал.                             

            29.08.2022 определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским УФАС России было возбуждено дело № 042/05/18-1043/2022 в отношении ООО «Севентех» и назначено к рассмотрению на 28.09.2022 в 09 часов 40 минут. Копия данного определения была направлена в адрес ООО «Севентех» заказным письмом с уведомлением о вручении, а также заявителю по электронной почте (распечатка с сайта АО «Почта России: отслеживание почтовых отправлений» о вручении почтовой корреспонденции имеется в материалах дела). 26.09.2022 в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения ООО «Севентех» (исх. от 25.09.2022 № 1757), из которых следует, что рассылка указанного смс - сообщения осуществлена через технические и программные средства по заказу ПАО «Мегафон» в рамках исполнения договора от 01.08.2021 № СМС27/21. В соответствии с условиями указанного договора, ПАО «Мегафон» обязуется не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ, при этом ответственность за содержание смс - сообщений в любом случае несет ПАО «Мегафон» (пункты 3.1.3, 3.1.4, 7.2 указанного договора). Согласно пункту 3.2.1 договора ПАО «Мегафон» самостоятельно выбирает имена отправителя для проведения смс - рассылок абонентам. ООО «Севентех» осуществляет только технологическую функцию, при которой смс- рассылка осуществляется автоматически через технические и программные средства по запросу клиента - заказчика по договору, заключенному с ООО «Севентех», в данной ситуации сотрудники ООО «Севентех» не привлечены к процессу распространения смс - сообщений.                                                                                  

            Также 26.09.2022 в адрес Кемеровского УФАС России поступило ходатайство ООО «Севентех» (исх. от 25.09.2022 № 1758) о рассмотрении данного дела в отсутствие своего представителя.                                                                                                                                      

            28.09.2022 состоялось рассмотрение дела № 042/05/18-1043/2022 в отсутствие лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела. По итогам рассмотрения предоставленных сторонами дела материалов, пояснении в ходе рассмотрения данного дела, Комиссией Кемеровского УФАС России рассмотрение дела отложено для замены ненадлежащего ответчика (ООО «Севентех») надлежащим (ПАО «Мегафон», ИНН 

<

***>), а также для получения дополнительных доказательств по делу. 24.10.2022 в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения ПАО «Мегафон» (исх. от 24.10.2022 № 5/2-LАSВ-Исх-00336/22), из которых следует, что отправка указанного смс - сообщения осуществлена ПАО «Ростелеком» в соответствии с договором № 01-25-1025/22. По условиям данного договора, ПАО «Мегафон» по заданию ПАО «Ростелеком» и в интересах ПАО «Ростелеком» либо клиента ПАО «Ростелеком» обязуется предоставлять услуги на условиях, определенных в соответствующем заказе к настоящему договору, а ПАО «Ростелеком» обязуется оплачивать данные услуги. В соответствии с пунктом 3.2.8 договора ПАО «Ростелеком» обязуется инициировать смс - рассылки с соответствующим сервисом или размещение сервисов только в отношении тех абонентов или получателей сервисов, которые выразили ПАО «Ростелеком» или клиентам «ПАО «Ростелеком» свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий, однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление. При получении соответствующего требования от любого исполнителя предоставить подтверждение наличия согласия абонента/получателя сервиса на получение смс - сообщений с соответствующим сервисом. ПАО «Ростелеком» гарантирует соответствие размещаемых рекламно информационных материалов требованиям ФЗ «О рекламе», иным требованиям Законодательства Российской Федерации (пункт 3.2.16 договора). ПАО «Ростелеком» гарантирует, что обществом или его клиентом получено согласие абонентов способами, позволяющими однозначно идентифицировать таких абонентов и достоверно установить их волеизъявление на получение сервисов (пункт 3.2.16 договора).                                            

            31.10.2022 состоялось рассмотрение дела № 042/05/18-1043/2022 в отсутствие лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела. Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России отложила рассмотрение дела для замены ненадлежащего ответчика (ПАО «Мегафон») надлежащим (ПАО «Ростелеком», ИНН 

<

***>), а также для поучения дополнительных доказательств по делу.                                                                                                                                

             30.11.2022 в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения представителя по доверенности ПАО «Ростелеком» (исх. от 26.11.2022 № 0705/05/6412/22), из которых следует, что распространение указанного смс - сообщения осуществлялось ООО «Южная корона».                                                                                                                                  

             20.09.2018 ПАО «Ростелеком» и ООО «Южная корона» заключили договор на оказание услуг связи № 596003061658. 01.10.2018 ООО «Южная корона» подало заявление о подключении услуги «СМС Реклама». В целях оказания услуги корпоративным клиентом был выбран абонентский номер 

<

***> и буквенное обозначение - индивидуальная подпись Gromada. В рамках оказания услуги «СМС Реклама» ПАО «Ростелеком» обеспечивает функционирование Интерфейса для целей отправки СМС Адресатам. ПАО «Ростелеком» не участвует в определении получателя, содержания, времени отправки, круга получателей смс - рассылки, а также иных характеристик смс - сообщений, выполняет исключительно технологическую функцию по доставке смс - сообщений от абонента к абоненту и не является рекламодателем, рекламораспостранителем и рекламопроизводителем в понимании ФЗ «О рекламе». В рамках оказания услуги «СМС Реклама» ПАО «Ростелеком» обеспечивает функционирование Интерфейса для целей отправки СМС Адресатам. ПАО «Ростелеком» не участвует в определении получателя, содержания, времени отправки, круга получателей смс - рассылки, а также иных характеристик смс - сообщений, выполняет исключительно технологическую функцию по доставке смс - сообщений от абонента к абоненту и не является рекламодателем, рекламораспостранителем и рекламопроизводителем в понимании ФЗ «О рекламе».                                                                                                                                        

           01.11.2022 состоялось рассмотрение дела № 042/05/18-1043/2022 путем видеоконференцсвязи при участии представителя по доверенности ПАО «Ростелеком» ФИО8, которая поддержала представленные письменные пояснения, дополнительно пояснив, что в данном случае корпоративный клиент имеет возможность зайти в свой личный кабинет, сформировать смс - сообщение и отправить его посредством своего личного кабинета. Учитывая вышеизложенное, рассмотрев все предоставленные сторонами дела материалы, пояснения в ходе рассмотрения данного дела, Комиссия Кемеровского УФАС России рассмотрение дела отложено для замены ненадлежащего ответчика (ПАО «Ростелеком») надлежащим (ООО «Южная корона», ИНН 

<

***>), а также для получения дополнительных доказательств по делу.

            В рассматриваемом случае Управлением установлено, что  рекламораспространителем являлось ООО «Южная корона».                                                                                            

            13.02.2023 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 042/05/18-1043/2022 о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признании ООО «Южная корона» нарушившим требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе». Предписание не выдавалось в связи с устранением нарушения. В основу постановления об административном правонарушении положены те же обстоятельства, которые установлены решением по делу № 042/05/18-1043/2022 от 13.02.2023, а именно нарушение законодательства о рекламе.

            Исходя из адреса, указанного в заявлении, заявитель проживает на территории Кемеровской области - Кузбасса, таким образом, дело № 042/05/18-1043/2022 возбуждено и рассмотрено в соответствии с пунктом 4 указанных выше Правил в рамках полномочий Кемеровского УФАС России.                                                                                                                              

            Положения КоАП РФ, на которые указывает ООО «СЕМАЛ», в данном случае не могут быть применимы, так как дело № 042/05/18-1043/2022 рассматривалось в соответствии с данными Правилами, а не в порядке КоАП РФ.                                                                                              

            Таким образом, как указывает заявитель, деятельность ООО «Южная корона» была прекращена 16.02.2023, т.е. на момент совершения нарушения - 10.08.2022 в 14 часов 40 минут и признания Комиссией Кемеровского УФАС России 13.02.2023 ненадлежащей рекламы ООО «Южная корона», распространенной посредством смс - сообщения на абонентский номер 8-960-935-**-37, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» деятельность осуществляло ООО «Южная корона».

            В соответствии с частью 1 статьи 29.5 КоАП РФ, дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения. По ходатайству лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, дело может быть рассмотрено по месту жительства данного лица.

            Кемеровским УФАС России установлено, что абонентский номер 8-960-935-**-37 принадлежит к диапазону номеров, выделенному оператору сотовой связи «Билайн» (ПАО «Вымпел-Коммуникации») на территории Кемеровской области-Кузбасса. Абонент, в адрес которого была распространена реклама проживает на территории Кемеровской области-Кузбасса г. Прокопьевск (ответ ПАО Вымпел-Коммуникации» на запрос Кемеровского УФАС России от 23.08.2022 № 09/5441, вх. от 25.08.2022 № 2721), таким образом, как верно указал суд первой инстанции местом совершения административного правонарушения является Кемеровская область - Кузбасс.                                                                                                             

            В рамках рассмотрения дела № 042/05/18-1043/2022, по результатам рассмотрения, которого возбуждено данное дело об административном правонарушении, ПАО «Ростелеком» была представлена копия договора на оказание услуг связи № 596003061652 от 20.09.2018, заключенного с ООО «Южная корона». Также из письменных пояснений ПАО «Ростелеком» следует, что 01.10.2018 ООО «Южная корона» подало заявление о подключении услуги «СМС Реклама». В целях оказания услуги корпоративным клиентом был выбран абонентский номер 

<

***> и буквенное обозначение - индивидуальная подпись Gromada.

            Учитывая изложенное, поступившее обращение физического лица, дело по признакам нарушения законодательства о рекламе №042/05/18-1043/2022, а также административное дело об административном правонарушении №042/04/14.3-416/2023 рассмотрено в рамках подведомственности Кемеровского УФАС России. Оснований для применения к рассматриваемому случаю пункта 6 Правил N 1922 как верно указал суд первой инстанции не имелось.

            Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе» согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи). Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Таким образом, распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи возможно лишь при получении на это предварительного согласия лица, которому фактически принадлежит телефонный номер (абонент).                                        

            В данном случае бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе, в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.                                                                                                                                  

            В материалы данного дела ООО «Южная корона» представлена копия товарного чека № Г11_ 0000514 от 27 февраля 2022 г. с покупателем ФИО9, в котором указаны 3 абонентских номера для связи - 8-905-910-**91, 8-958-514-**01, 8-960-935-**-37. Вместе с тем, Комиссией Кемеровского УФАС России установлено, что в данном случае данные покупателя, указанные ООО «Южная корона» и данные владельца абонентского номера 8-960-935-**-37 - заявителя по делу не совпадают, что также подтверждается письменными пояснениями ФИО9, из которых следует, что при покупке мебели в гостиную 27.02.2022 указала контактные номера 8-958-514-**01, 8-960- 935-**37, дала согласие на смс-рассылку, однако при подписании чека не заметила ошибку в одном из указанных номеров телефона 8-960-935-**37 (вх. № 5937/22 от 30.12.2022). Кроме того, из письменных пояснений заявителя от 08.12.2022 следует, что при получении товара мебельной сети «Громада» была подписана транспортная накладная в получении товара, которая не содержала никаких пунктов, разрешающих получение рекламных услуг (вх. № 4954-ЭП/22 от 08.12.2022). Таким образом, заявитель согласия на получение, в том числе спорной рекламы от ООО «Южная корона» не давал, ООО «Южная корона» не доказало, что такое согласие было получено от абонента/заявителя. Следовательно, ООО «Южная корона» не выяснив какой мобильный номер из 2 указанных в Заявлении-анкете принадлежит именно покупателю, распространило рекламу посредством направления спорного смс - сообщения на абонентский номер 8-960-935-**37 не имея на то согласия абонента, которому принадлежит данный абонентский номер на основании договора об оказании услуг связи, что вступает в противоречие с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».                                                                                                                                      

            Как указано выше, в основу постановления об административном правонарушении положены те же обстоятельства, которые установлены решением по делу № 042/05/18-1043/2022 от 13.02.2023, а именно нарушение законодательства о рекламе.                                                                                                       

   Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

  Таким образом, объективную сторону указанного правонарушения образуют действия (бездействие), нарушающие положения законодательства о рекламе.

   Как было выше сказано, факт нарушения ООО «Южная корона» (ООО «СЕМАЛ») требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе и распространение ненадлежащей рекламы подтвержден материалами настоящего дела, что образует события вменяемого административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

   Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

   В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

 Каких-либо объективно непреодолимых, либо непредвиденных препятствий, находящихся вне контроля ООО «Южная корона» (ООО «СЕМАЛ»), исключающих возможность соблюдения требований действующего законодательства о рекламе, суд по материалам дела не усматривает.

 Таким образом, состав административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлен судом.

 Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, а также прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено. Сроки привлечения к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 КоАП РФ, не истекли.

 Исключительных обстоятельств, как оснований для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным, в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ судом не установлено.

 Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

 Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

 Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на их подателей соответственно.

   На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.09.2023 по делу № А27-9214/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

   Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

    Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

ФИО2

                                                                                                   ФИО3