Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-3622/2020

14 октября 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2020 года.Полный текст  постановления изготовлен 14 октября 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.

судей  Воронцова А.И., Пичининой И.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от Федерального казенного предприятия «Аэропорты Дальнего Востока»: ФИО2, представитель по доверенности от 27.07.2020 № 06/20;

от Управления Федеральной антимонопольной службы  по Хабаровскому краю: ФИО3, представитель по доверенности от 11.07.2018 № 8/6016;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от  19.06.2020

по делу № А73-23112/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению Федерального казенного предприятия «Аэропорты Дальнего Востока»

к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы,  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о  взыскании 1 295 000 руб. 

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное предприятие «Аэропорты Дальнего Востока» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее –Хабаровское УФАС России) о взыскании 1 295 000 руб. убытков.

В обоснование иска казенное предприятие ссылается на признание                        в судебном порядке незаконным предписания Хабаровского УФАС России об отмене протокола о результатах закупки и считает, что именно в результате принятого акта антимонопольного органа им получены убытки в виде упущенной выгоды при увеличении цены договора после повторного рассмотрения заявок участников.

Определением суда от 30.01.2020 в качестве надлежащего ответчика по делу привлечена Российская Федерация в лице Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России). 

Решением суда от 19.06.2020 исковые требования удовлетворены,                     с Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы за счет казны Российской Федерации в пользу ФГП «Аэропорты Дальнего Востока» взысканы убытки в размере 1 295 000 руб. 

В апелляционной жалобе с учетом дополнений антимонопольный орган просит  решение суда отменить, в иске  отказать, ссылаясь на неверное  применение  судом  норм материального права и нарушение норм процессуального права. Считает, что казенное предприятие  не представило достоверных доказательств, подтверждающих причинение ему  убытков в виде упущенной  выгоды и наличие причинной связи между действиями ответчика    и заявленными к взысканию убытками. Истец при взыскании убытков не доказал, что  принял все меры в целях недопущения или минимизации заявленных убытков, учитывая возможность не заключения договора себе                      в убыток или  уменьшения стоимости работ. Расходы, которые не выходят за рамки обычной хозяйственной деятельности и предпринимательского риска возмещению не  подлежат.

В письменных отзывах представители ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» просили  решение суда  оставить без  изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения. Считают,  что неправомерность  действий  антимонопольного органа  подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по  делу №  А73-11277/2019, которыми установлено, что выдача антимонопольным органом предписания не отвечала как целям защиты конкуренции, так и целям Закона о закупках, а также нарушила права и интересы заказчика в связи со значительным увеличением цены контракта. Истец считает, что Хабаровское УФАС России вместо того, чтобы полностью отменить закупку, обязало повторно рассмотреть  ту же закупку на тех же условиях без сохранения в тайне цены единственного поставщика, чем лишила заказчика возможности провести новую закупку по той же  или  меньшей цене. Достаточно  было выдать заказчику предписание о дополнении документации  о закупках положением о приоритете российских товаров, работ и услуг,                       а также потребовать в установленных законом случаях указывать об этом приоритете при проведении последующих конкурентных процедур. Истец мог бы получить экономию денежных средств, что является одной из целей осуществления закупок, однако в результате исполнения незаконного предписания антимонопольного органа экономия денежных средств у предприятия существенно уменьшилась (на 1 295 000 руб.). При этом предприятием предприняты  меры для уменьшения размера  убытков. Договор с победителем  по результатам  повторного рассмотрения заявок  заключен  08.07.2019 на сумму 21 490 000  руб., по результатам переговоров с победителем конкурса было достигнуто соглашение о снижении цены договора до 20 195 000 руб. (дополнительное соглашение № 1 к договору от 16.07.2019). Убытки/вред (негативные последствия), причиненные юридическому лицу в результате незаконных действий государственных органов или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего правовому акту акта государственного органа, подлежат возмещению Российской Федерацией (статьи 16 и 1069 ГК РФ). 

В судебном заседании  представитель антимонопольного органа настаивал на  жалобе. 

Представитель предприятия  просил решение суда  оставить  без изменения, апелляционную  жалобу -  без  удовлетворения.

Повторно исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе документы, представленные в апелляционную инстанцию,  в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности казенным предприятием  совокупности условий, необходимых для взыскания с антимонопольного органа убытков.

Как  следует из материалов дела, 24.04.2019 ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке № 31907809973 о проведении конкурса в электронной форме на выполнение проектных и изыскательских работ по объекту: «Реконструкция аэропортового комплекса г. Зея, Амурская область» (корректировка проекта), а также конкурсная документация. Дата начала срока подачи заявок - 24.04.2019 (МСК). Дата и время окончания подачи заявок - 17.05.2019 в 11:00 (МСК). Дата подведения итогов - 23.05.2019 (МСК). Начальная (максимальная) цена контракта - 22 150 000 руб. 

Согласно итоговому протоколу от 20.05.2019 № 31907809973-01 конкурс признан несостоявшимся в связи с тем, что на участие была подана только одна заявка; победителем было признано АО «ПИиНИИ ВТ «Ленаэропроект», предложившее цену контракта - 18 900 000 руб.

По результатам рассмотрения по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции)  жалобы индивидуального предпринимателя ФИО4 Хабаровское УФАС России установило, что заказчиком в Положении о закупках не установлено условие о приоритете товаров российского происхождения. 

Решением Хабаровского УФАС России от 31.05.2019 № 8-01/155 по делу № 027/01/18.1-285/2019 жалоба признана обоснованной, действия заказчика нарушающими часть 1 статьи 2, пункт 1 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках),  пункт 1 части 2 статьи 11 Положения о закупках ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» от 24.04.2019. 

Заказчику  выдано предписание от 31.05.2019 № 8-01/155 о совершении  в срок до 20.06.2019 действий, направленных на устранение нарушений вышеуказанных норм. Заказчик обязан  отменить протокол о результатах закупки от 20.05.2019 № 31907809973-01; вернуть заявки, поданные для участия в закупке; внести изменения в конкурсную документацию для проведения конкурса в электронной форме; продлить срок подачи заявок на участие в закупке; уведомить лиц, подавших заявки на участие в закупке, о внесенных изменениях в конкурсную документацию; провести процедуру рассмотрения заявок на участие в закупке с учетом замечаний. 

ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» предписание исполнено: отменен протокол о результатах закупки, внесены изменения в конкурсную документацию, продлен срок подачи заявок на участие в закупке, проведена повторная процедура рассмотрения заявок. 

Согласно протоколу о результатах закупки от 24.06.2019                               № 31907809973-03, на участие в процедуре закупки было подано 2 заявки (АО «ПИиНИИ ВТ «Ленаэропроект» и ООО «Стромакс»); по результатам оценки заявок победителем признано АО «ПИиНИИ ВТ «Ленаэропроект», предложившее цену контракта 21 490 000 руб. 

По итогам повторной процедуры закупки ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» заключило договор на выполнение проектных и изыскательских работ № 31907809973 от 08.07.2019 по цене, предложенной победителем закупки - с АО «ПИиНИИ ВТ «Ленаэропроект», с которым ранее был заключен договор  по результатам закупки от 20.05.2019 № 31907809973-01. 

16.07.2019 ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» и АО «ПИиНИИ ВТ «Ленаэропроект» заключили дополнительное соглашение № 1 к указанному договору, которым внесли изменения в пункт 3.1, уменьшив цену договора                  до 20 195 000 руб. 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 13.08.2019 по делу № А73-11277/2019 признано недействительным решение Хабаровского УФАС России от 31.05.2019 № 8-01/155 в части признания действий ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» нарушающими пункт 1 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011                   № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»; признано недействительным предписание Хабаровского УФАС России от 31.05.2019 № 8-01/155 полностью; в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Полагая,  что действиями антимонопольного органа причинены  убытки, казенное предприятие  обратилось  в  арбитражный  суд с настоящим  иском.

В соответствии с ч. 1 ст. 3  Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) при разработке положения о закупке заказчик должен руководствоваться следующими принципами:  информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;  целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;  отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований               к участникам закупки.

Положение о закупке должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках).

В положении необходимо предусмотреть подробные требования к составу документации о закупке (ч. 10 ст. 4 Закона о закупках), в том числе  требование об указании в ней сведений, необходимых для установления приоритета товаров российского происхождения, а также работ (услуг), выполняемых (оказываемых) российскими лицами, над иностранными товарами (работами, услугами) (п. 5 постановления Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 №  925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» (далее - Постановление № 925). Предоставить такой приоритет можно, только если эти сведения будут включены в документацию о закупке. Ее состав определяется именно положением о закупке.

При  рассмотрении  судами  дела  № А73-11277/2019 установлено,  что               в данном случае  такой приоритет заказчиком установлен в Положении                          о закупке, но не установлен в конкурсной документации.

В связи с чем,  суды признали,  что Хабаровское УФАС России пришло              к обоснованному выводу о том, что не установление в закупочной документации приоритета товаров российского происхождения противоречит пункту 1 части 2 статьи 11 Положения о закупках заказчика и нарушает часть 6 статьи 3  Закона о закупках.

В этой связи решение Хабаровского УФАС России в части признания ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» нарушающим пункт 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках правомерно признано недействительным.

Согласно положениям статей 16, 1069, 1071 ГК РФ лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать сам факт причинения вреда, противоправный характер действий (бездействия) ответчика, а также наличие причинной связи между поведением ответчика и причиненными убытками.

При отсутствии хотя бы одного из указанных условий такая мера гражданско-правовой ответственности как привлечение к возмещению убытков не может быть применена.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума № 25) разъяснено, что по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В  соответствии с  положением пункта 4 статьи 393 ГК РФ  при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Согласно пункту 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 № 145 при рассмотрении дела о возмещении вреда, причиненного вследствие издания правового акта, решения или действия (бездействия) государственного или муниципального органа (должностного лица), незаконность такого акта, решения или действия (бездействия), установленная судом в порядке, предусмотренном главой 24 АПК РФ, не подлежит переоценке в силу обязательности данного судебного акта (статья 16 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из обстоятельств  дела  следует,  что заявленные казенным предприятием  требования  по делу № А73-11277/2019 удовлетворены частично.

Суд первой инстанции по указанному делу установил, что антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что не установление в закупочной документации приоритета товаров российского происхождения противоречит пункту 1 части 2 статьи 11 Положения о закупках заказчика и нарушает часть 6 статьи 3 Закона о закупках. 

Выводы суда первой  инстанции  поддержаны  вышестоящими судами.

Решение антимонопольного органа в части признания предприятия нарушающим пункт 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках и выдачи  предписания признано  недействительным, поскольку  в соответствии с подпунктом «а» пункта 6 Постановления № 925 приоритет не предоставляется в случаях, если закупка признана несостоявшейся и договор заключен                     с единственным участником закупки.

Вместе с этим, сам по себе факт признания незаконными решения и предписания антимонопольного органа (в данном случае в  части) не является безусловным и достаточным основанием для взыскания с него убытков.

Как и любая форма гражданско-правовой ответственности, возмещение убытков является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер. 

При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. 

Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности.

В данном случае в  качестве убытков  заявлена  упущенная выгода при увеличении цены договора после повторного рассмотрения заявок участников            с одним  и  тем  же  победителем (чаще всего в рассматриваемой категории дел объектом взыскания убытков является реальный ущерб).

Однако  то, что убытки казенного предприятия  в виде  упущенного  выгоды  находятся  в прямой причинно-следственной связи исключительно                   с решением антимонопольного органа, по материалам дела не  установлено.

Вопреки выводам суда первой  инстанции, апелляционный  суд считает недоказанным, что  именно в результате принятого акта антимонопольного органа казенному предприятию  причинены убытки в виде упущенной выгоды.

Как указывает истец, по договору им перечислен 16.07.2019 победителю только  аванс  в размере 5 000 000 руб. (срок выполнения работ  - декабрь 2019 г.).  До настоящего  времени  выплата 15 195 000 руб. исполнителю не произведена. 

Таким образом,  по результатам повторного рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности казенным предприятием совокупности условий, необходимых для взыскания                        с антимонопольного органа убытков.

С учетом установленных обстоятельств,  обжалуемый  судебный  акт суда первой  инстанции следует отменить, в иске  ФКП «Аэропорты Дальнего Востока» - отказать.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 19.06.2020 по делу               № А73-23112/2019 отменить.

В  иске  отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

А.И. Воронцов

И.Е. Пичинина