ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г. Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru,  тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10

________________________________________________________

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А43-14234/2017

30 октября 2017 года

г. Владимир

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Смирновой И.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества Банк «Финансовая Корпорация Открытие» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>) 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.07.2017 

по делу № А43-14234/2017,

принятое судьей Леоновым А.В. в порядке упрощенного производства 

по заявлению публичного акционерного общества Банк «Финансовая Корпорация Открытие» 

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 20.04.2017 по делу № 387-ФАС52-07/17,

и установил:

публичное акционерное общество Банк «Финансовая Корпорация Открытие» (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 20.04.2017 по делу № 387-ФС52-07/17 о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования, привлечен ФИО1 (далее – ФИО1).

Решением от 28.07.2017 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требования. 

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неправильных применением норм материального и процессуального права  и принять по делу новый судебный акт.

Управление и ФИО1 в отзывах на апелляционную жалобу просят оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 28.07.2017 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статьях 266, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела, в рамках рассмотрения дела № 2454-ФАС52-07/16, возбужденного антимонопольным органом по признакам нарушения законодательства о рекламе, установлено, что в период с 03.10.2016 по 06.10.2016 в региональном эфире телеканала «Первый канал» распространялась телевизионная реклама услуг Общества по привлечению денежных средств физических лиц во вклады, где голос за кадром произносит текст: «5 большом банке процент должен быть большим. Вклад до 9,8 % годовых в Банке Открытие. Без посещения офиса. Получите промо-код на сайте или по бесплатному номеру телефона. В жизни всегда есть место открытию. Банк Открытие».

Помимо указанной информации в рекламном ролике в нижней части экрана мелким шрифтом указываются иные условия оказания этой услуги:

блок: «Вклад «Комфортный-online» для физических лиц. Валюта: рубли РФ, доллары США, евро. Срок вклада 91, 181, 367 дней. Ставка (годовых) для суммы 30 000,01 рублей РФ: 8% на 91 день, 8,8% на 181 день, 9Уо на 367 дней. Ставка (годовых) для суммы от 700 ООО рублей РФ: 8,25% на 91 день, 9,05% на 181 день, 9,25% на 367 дней. Ставка (годовых) для суммы от 1,5 млн. рублей РФ: 8,5% на 91 день, 9,3% на 181 день, 9,8% на 367 дней. Ставки введены в действие с 19.09.2016. «ОпИпе - без посещения офиса»;

блок: «При досрочном истребовании Вклада, проценты за фактический период нахождения средств во вкладе начисляются исходя из ставок, предусмотренных для счетов вкладов «до востребования» в соответствующей валюте, действующих в банке на момент расторжения Договора. Выплата процентов по окончании процентного периода: в день окончания срока размещения вклада»;

блок: «Вклад можно открыть только оформив заявку на сайте open.ru/vklad или по номеру телефона 

<

***> в городах Нижний Новгород, Красноярск и Ростов-на-Дону. Вклад в пользу 3-го лица не открывается. Вклад считается открытым после пополнения счета. Возможность пополнения, капитализации и частичного снятия не предусмотрена. ПАО Банк «ФК Открытие». Лицензия Банка России (бессрочная) №2209 от 24.11.2014. реклама. 

<

...>. ОГРН

<

***>».

Решением Управления от 03.03.2017 по делу № 2454-ФАС52-07/16 спорная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требование части 7 статьи 5 и пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006               № 38-Ф3 «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, Управление 10.04.2017 составило в отношении него протокол об административном правонарушении № 387-ФАС52-03/17, а постановлением от 20.04.2017 по делу № 387-ФС52-07/17 привлекло Общество к административной ответственности на основании данной нормы с назначением наказания в виде штрафа в размере 50 000 рублей. 

Общество не согласилось с данным постановлением и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа). 

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Дела об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.3 КоАП, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Полномочия на составление протокола об административном правонарушении специалиста-эксперта определены пунктом 4 статьи 28.3 КоАП, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении».

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из содержания распространенной Обществом информации следует, что она является рекламой, так как ориентирована на неопределенный круг лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - банку и финансовой услуге по открытию депозитных вкладов, формирование поддержания интереса к ней и ее продвижению на рынке услуг. 

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц (пункт 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

В рассматриваемом случае, как установил суд, рекламное сообщение представляет собой видео-ролик с динамически меняющимися картинками. Основной видеоряд содержит одно условие - сведения о процентной ставке 9,8 %. Остальные существенные условия оказания услуги депозита, включающие в себя категорию клиентов, которые могут воспользоваться услугой депозита, минимальную сумму депозита, срок размещения, процентную ставку указываются мелким шрифтом и разделены на блоки, которые демонстрируются по очереди.

Хронометраж ролика составляет 15 секунд. В течение трансляции ролика блоки информации, указанной мелким шрифтом, обновляются 3 раза. Продолжительность размещения каждого блока - 3 секунды.

Сведения о категории клиентов, которые могут воспользоваться услугой депозита, минимальной сумме депозита, сроке размещения, процентной ставке являются существенной информацией, необходимой потребителю для принятия осознанного решения.

Поскольку реклама финансовой услуги Общества направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Лицу, имеющему намерение воспользоваться рекламируемыми финансовыми услугами, должна предоставляться возможность для объективной оценки условий оказываемой услуги. Отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым видом финансовых услуг.

В рассматриваемом случае, как верно указал суд, потребитель рекламы не имеет возможности ознакомиться со всей существенной информацией.

В частности, согласно письменным пояснениям потребителя рекламы ФИО1, имеющимся в материалах дела, за время демонстрации рекламного ролика и смены блоков информации, указанной мелким шрифтом, он не смог ознакомиться со всеми существенными условиями оказания финансовой услуги, что привело к искажению смысла информации и ввело его в заблуждение.

Действительно, наличие трех блоков информации, большой объем сведений в каждом из них, размер шрифта, его цветовое решение и временной интервал фактической трансляции каждого блока создают препятствие для понимания текста и осознания потребителями существенных условий оказания финансовой услуги.

Возможность потенциальных потребителей банковских услуг ознакомиться с существенными условиями рекламируемой услуги по телефону 

<

***> или на сайте www.open.ru/vklad, о чем указано в спорной рекламе, не заменяет обязанности Банка по созданию условий для реального ознакомления со всеми существенными условиями оказания финансовой услуги. Отсутствие возможности ознакомления со всеми условиями в течение 9 секунд способно ввести потребителей в заблуждение относительно рекламируемого продукта.

При этом формальное присутствие в рекламе иных условий предоставления услуги привлечения денежных средств граждан во вклады до 9,8 % годовых, представленных мелким шрифтом и в течение минимального отрезка времени, не позволяет всем категориям потребителей воспринимать данные сведения, а следовательно, не может рассматриваться как их фактическое наличие.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении заявителем части 7 статьи 5 и пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе является правильным.

Материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 5 статьи 3, части 6 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламодателем спорной рекламы, а значит, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Факт распространения Обществом ненадлежащей рекламы установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела, в том числе решением Управления от 03.03.2017 по делу № 2454-ФАС52-07/16, которое не оспаривалось заявителем, а значит, вступило в законную силу и имеет доказательственное значение для рассмотрения настоящего дела.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

На этом основании суд пришел к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу. 

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о невозможности применения к совершенному Обществом правонарушению статьи 2.9 КоАП РФ ввиду его малозначительности, как посягающему на установленный порядок в сфере размещения рекламы.

Повторно проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции также не установил процессуальных нарушений со стороны Управления при производстве по делу об административном правонарушении. Общество надлежащим образом было уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела. 

Постановление от 20.04.2017 вынесено Управлением в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Наказание в виде административного штрафа назначено Обществу по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, в размере ниже низшего предела санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, что составляет 50 000 руб.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Банку в удовлетворении требования.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и в силу вышеизложенного признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Исходя из положений части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный  суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.07.2017 по делу № А43-14234/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества Банк «Финансовая Корпорация Открытие» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                   Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья                                                    И.А. Смирнова