АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск

«22» апреля  2019 г.                                                                       Дело №А45-2631/2018

Резолютивная часть 22.04.2019

Полный текст 29.04.2019

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Наумовой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Муниципального казенного учреждения города Новосибирска «Специализированная служба по вопросам похоронного дела «Ритуальные услуги» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск 

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Сибирская Экологическая Сеть».

об оспаривании решения № РНП-54-161 от 01.11.2017

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 18.12.2018, паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО3, по доверенности № СГ/17 от 09.01.2019, удостоверение.;

от третьего лица: ФИО4 по доверенности от 29.10.2018, паспорт

У С Т А Н О В И Л

Муниципальное казенное учреждение города Новосибирска «Специализированная служба по вопросам похоронного дела «Ритуальные услуги»  (по тексту- заявитель, учреждение или МКУ «Ритуальные услуги») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (по тексту- Новосибирское УФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным  решения № РНП-54-161 от 01.11.2017 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков (по тексту- РНП), в порядке ст. 201 АПК РФ заявитель просил обязать Управление совершить действия по включению сведений об ООО «Сибирская экологическая сеть» в РНП (с учетом уточнения предмета в порядке ст. 49 АПК РФ, принятого судом).

 К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено  Общество с ограниченной ответственностью «Сибирская Экологическая Сеть» (по тексту –Общество, исполнитель, ООО «СЭС»). 

Заявленные требования представителем заявителя поддержаны в полном объеме. При этом свои требования мотивирует тем, что Управлением не полно рассмотрены все обстоятельства по исполнению контракта, заинтересованное лицо исходило из незаконности отказа заказчика об одностороннем отказе от исполнения и факта подписания акта по выполнению первого этапа исполнения контракта. Но при этом, в рамках дела А45-32712/2017 судом был исследован вопрос о законности отказа заказчика и по результатам заключения специалиста установлено, что в соответствии с размерами установки, используемой исполнителем, она наиболее близко подходит к модели 3WG-50B, дальность выноса жидкости которой согласно сведениям завода - изготовителя составляет до 25 метров. По наименованию модели, указанной истцом (SHARIS 3WG-150B), из модельного ряда завода-изготовителя соответствует модель SHARIS 3WG-150. Дальность выноса жидкости у данной модели составляет до 200 метров. Однако другие технические характеристики модели SHARIS 3WG-150 согласно сведениям завода-изготовителя существенно (в несколько раз) отличаются от характеристики опрыскивателя истца. Изображение опрыскивателя с дальностью выноса жидкости до 150 метров (аналоги модели SHARIS 3WG-150) представлено в заключении специалиста, где очевидно не соответствие размеров опрыскивателей между собой. При изложенных обстоятельствах, оценив совокупность представленных доказательств, в том числе заключение специалиста, видеоматериалы, показания свидетеля ФИО5, суд по делу А45-32712/2017 пришел к выводу о том, что истцом при проведении обработки не было достигнуто цели сплошной обработки, а обрабатывались участки, непосредственно примыкающие к автомобильным проездам, шириной до 30 метров. Следовательно, исполнителем при исполнении контракта допущено оказание услуг ненадлежащего качества, а именно: обработка территории кладбища производилась в условиях, когда производить обработку было недопустимо (наличие снежного покрова, захламленность обрабатываемой территории), о чем истец как подрядчик не известил ответчика как заказчика; территория кладбищ обрабатывалась частично, в нарушение условий контракта, предусматривающих сплошную обработка всей территории.  При таких обстоятельствах, Управление обязано было включить ООО «СЭС» в реестр недобросовестных поставщиков. Более подробно доводы изложены в заявлении, дополнении к ним и озвучены пояснениях в ходе судебного разбирательства. 

 Представитель Управления возразил против удовлетворения заявленных требований, поскольку считает, что в данном случае на стадии рассмотрения материалов не было установлено недобросовестности со стороны исполнителя, в материалы был представлен акт по приемке заказчиком первого этапа работ по контракту без замечаний, а до второго этапа исполнитель допущен не был. В рамках дела А45-32712/2017 выявлены новые обстоятельства, которые не были известны Управлению на момент принятия оспариваемого решения, таких документов не предоставлялось сторонами. Заказчик не лишен возможности повторно представить материалы для рассмотрения вопроса о включении Общества в РНП с учетом дополнительно выявленных обстоятельств. Более подробно доводы изложены в отзыве, оспариваемом решении и озвучены в ходе судебного заседания.

 Третье лицо поддерживает позицию Управления и находит решение законным и обоснованным,  при этом полагает, что такая мера ответственности в виде включения в РНП не будет соответствовать принципу соразмерности наказания, были предприняты все меры для исполнения контракта, для устранения выявленных заказчиком нарушений, но до второго этапа заказчик исполнителя не допустил. Более подробно доводы изложены в отзыве. 

Суд, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу об отсутствии  правовых оснований для удовлетворения заявленных требований в полном объеме. При этом суд исходит из следующего.

В Новосибирское УФАС России поступило обращение заказчика - МКУ "Ритуальные услуги" о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Сибирская Экологическая Сеть» (ИНН 

<

***>, 630084, 

<

...>) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта по результатам электронного аукциона № 0351300067817000006 на оказание услуг по противоклещевой обработке кладбищ г. Новосибирска.

По результатам проверки обращения комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области вынесла  решение от 01.11.2017г. №РНП-54-161, которым материалы, предоставленные заказчиком, признаны недостаточными для внесения сведений об исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков, при этом Управлением с учетом представленных материалов и подписания акта приемки выполненных по первому этапу исполнения контракта сделан вывод о незаконности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. 

МКУ «Ритуальные услуги» не согласно с выводами, изложенными в  решении, что явилось основанием для обращения с настоящим заявлением в суд.

Суд, исследовав в совокупности все представленные доказательства и обстоятельства проведения торгов и процедуры заключения контракта, приходит к выводу о необоснованности доводов заявителя, при этом в силу правил статей 198, 200 АПК РФ суд не связан только доводами заявителя, изложенными в заявлении, а оценивает оспариваемое решение на предмет его соответствия закону и нарушения прав и интересов заявителя в полном объеме. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения антимонопольного органа незаконным необходимо установить наличие двух обстоятельств: несоответствие такого решения действующему законодательству и нарушение принятым решением  прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в данном случае суд считает необходимым оценивать в совокупности те материалы, которые были предоставлены Управлению на стадии рассмотрения вопроса о наличии оснований для включения в РНП исполнителя, поскольку иные обстоятельства антимонопольный орган самостоятельно не мог установить.

Из представленных в дело доказательств, суд установил, что 02.05.2017 между Обществом и МКУ «Ритуальные услуги» заключен муниципальный контракт № 0351300067817000006-0219195-02 НРЗ 3540630612617000023, по условиям которого Общество обязуется оказать услуги по проведению мероприятий по противоклещевой обработке территорий кладбищ г. Новосибирска для нужд заказчика, а заказчик обязуется принять оказанные услуги и оплатить их стоимость (далее - контракт). Существенные условия контракта сторонами согласованы.

Приложением № 1 к контракту "Спецификация" установлен перечень кладбищ, на территории которых подлежат оказанию услуги, а также определена стоимость всего объема услуг и услуг по каждому объекту отдельно.

Пунктом 6.1 контракта предусмотрено 2 этапа обработки: первый - с 10.05.2017 по 20.05.2017, второй - с 20.06.2017 по 30.06.2017.

Общество в период с 05.05.2017 по 26.05.2017 указывает, что выполнило первый этап противоклещевой обработки кладбищ города Новосибирска.

29.05.2017 исполнитель направил документы на оплату выполненных услуг.

Письмом от 31.05.2017 заказчик  уведомил исполнителя о необходимости проведения повторной обработки в связи зафиксированными случаями укусов клещей на территории кладбищ.

16.06.2017 заказчик заявил отказ от приемки услуг.

21.06.2017 стороны согласовали график повторной обработки территории кладбищ.

В период с 29.06.2017 по 11.07.2017 с учетом изменений графика в связи с погодными условиями была проведена повторная обработка тех участков кладбищ, где были выявлены клещи, в рамках исполнения Обществом своих обязательств по 1-му этапу контракта.

11.07.2017 сторонами контракта  был подписан акт приемки оказанных услуг № 244 по 1-му этапу обработки на сумму 1 050 241,30 руб.

24.07.2017 исполнитель направил заказчику  письмо о согласовании графика проведения 2-го этапа обработки.

Письмом от 26.07.2017 заказчик отказал в согласовании графика проведения работ по 2-му этапу.

Уведомлением от 29.08.2017 заказчик  в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта, о чем известил исполнителя.

Указанный односторонний отказ был положен заказчиком в обоснование обращения в антимонопольный орган о включении в РНП. 

Суд, исследовал доказательства по делу в совокупности, не усматривает основания для удовлетворения требований и не может согласиться с доводами заявителя о наличии на момент рассмотрения обращения заказчика оснований для включения Общества в РНП. При этом суд исходит из того, что основная позиция и доказательственная база со стороны заказчика в настоящее время сформирована с учетом результатов рассмотрения дела А45-32712/2017, решение по которому принято только 07.11.2018 года, вступило в законную силу 31.01.2019 года, при том, что оспариваемое решение Управлением  принято 01.11.2017 года. 

В соответствии с ч. 7 ст. 104 ФЗ № 44-ФЗ и п. 11 Постановления Правительства РФ № 1062 от 25.11.2013г. «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» Новосибирским УФАС России была проведена проверка содержащихся в представленных документах и информации фактов. При этом на момент  рассмотрения дела Управлением не было предоставлено документов о технической невозможности качественного оказания услуг со стороны исполнителя, был представлен акт приемки выполненных работ по первому этапу от 11.07.2017 года, согласно которому заказчик претензий к исполнителю не имеет.

Начиная с 24.07.2017г. по 15.08.2017г. ООО «СЭС» неоднократно обращалось к МКУ "Ритуальные услуги" о согласовании 2-ого этапа проведения дезинфекции на объектах заказчика.

18.07.2017г. состоялось заседание санитарно-противоэпидемической комиссии при Правительстве Новосибирской области. Протоколом заседания было засвидетельствовано, что в Новосибирской области и городе Новосибирске зафиксирована серьезная тенденция, связанная с покусами клещей, в том числе, на городских кладбищах.

С 27.07.2017 г. по 18.08.2017 г. исполнитель контракта неоднократно пытался по своей инициативе получить доступ к объектам заказчика с целью исполнения своих обязательств по контракту, однако, не был сотрудниками кладбищ допущен на территорию указанных объектов, что подтверждают акты ООО «СЭС».

Основанием же отказов в согласовании проведения второго этапа дезинфекции явилось некачественное выполнение дезинфекции на первом этапе оказания услуг, в результате чего, технологически проводить второй этап заказчик не считает целесообразным и, следовательно, принять который у исполнителя не сможет.

29.08.2017г. заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта с ООО «СЭС» на основании установления факта оказания некачественных услуг по противоклещевой обработке территорий кладбищ города Новосибирска и нарушения сроков исполнения обязательств.

В тот же день по электронной почте от исполнителя контракта поступило письмо об отказе в принятии вынесенного заказчиком решения со ссылкой на его неправомерность.

11.09.2017г. заказчик повторно принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта с ООО «Сибирская Экологическая Сеть» по тем же основаниям, что и в решении от 29.08.2017г.

11.09.2017г. заказчиком было направлено указанное решение по почте России.

11.09.2017г. по электронной почте в адрес ООО «СЭС» заказчик направил свое решение. 12.09.2017г. по факсимильной связи было направлено решение об одностороннем отказе.

На заседании Комиссии Новосибирского УФАС России представители МКУ "Ритуальные услуги" подтвердили, что по результатам проведения первого этапа дезинфекции заказчик имеет претензии по качеству оказанных услуг, неоднократно предъявлял эти претензии, в том числе, требовал повторного проведения уже выполненного объема услуг.

Представители заказчика сообщили, что производимые ООО «СЭС» мероприятия не согласовывались с климатическими прогнозами синоптиков, в результате чего, лившие дожди не позволили препарату оказать должный эффект на клещей на объектах заказчика. Помимо этого, представители заказчика довели до сведения Комиссии Новосибирского УФАС России, что способ, которым производилось распыление препарата, а именно, распыление из водомета на специализированной машине, не может в должной мере провести дезинфекцию, поскольку по самому лесному массиву указанный транспорт проехать не сможет. 

Ко второму этапу предоставления запланированных описанием объектом закупки услуг заказчик не допускал исполнителя сознательно, поскольку технологически, в соответствии с жизненными циклами клещей, проведение второго этапа работ при некачественном первом не является целесообразным.

Представители МКУ "Ритуальные услуги" сообщали также, что акт приемки первого этапа услуг был подписан лицом, чьи полномочия не были подтверждены.

Комиссия Новосибирского УФАС России посчитала, что наличие акта приемки услуг от 11.07.2017г. и отсутствие в нем каких-либо претензий по качеству и срокам предоставленных услуг напрямую свидетельствует о том, что муниципальным казенным учреждением предоставленные частично услуги были приняты, а, следовательно, правовых оснований для отказа в допуске на объекты заказчика для исполнения ООО «СЭС» в полном объеме своих обязательств, а также для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта Комиссия Новосибирского УФАС России не усмотрела. Также Управление исходило из того, что МКУ "Ритуальные услуги" действий, направленных на отмену указанного акта приемки, который, по словам представителей заказчика, был подписан неуполномоченным лицом, совершено не было. Комиссия Новосибирского УФАС России считает, что полномочия у заместителя руководителя для подписания данного акта были, в том числе, потому что деловая переписка велась непосредственно с ним, что подтверждает письмо на имя Я. М. Дистенфельда от 01.06.2017г. и др.

В этой связи Комиссия Новосибирского УФАС России не усмотрела правовых оснований для включения ООО «Сибирская Экологическая Сеть» в реестр недобросовестных поставщиков.

В ходе судебного разбирательства представитель заказчика не отрицал, что с учетом представленных в антимонопольный орган документов комиссия не могла сделать вывод о том, что применяемые технические средства исполнителя не отвечают условиям исполнения контракта, такие обстоятельства были выявлены только в ходе судебного разбирательства по делу А45-32712/2017 по результатам заключения специалиста.  

Мера ответственности в виде включения в РНП связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок. Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом, как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием средств заказчика.

Из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, суд полагает, что при рассмотрении вопроса о наличии оснований для включения в РНП исполнителя уполномоченный орган исполнительной власти обязан, в том числе, оценить соразмерность применяемой меры ответственности характеру нарушения, его последствиям, при этом исходит  из фактических обстоятельств исполнения контракта на основании представленных сторонами доказательств. 

Иное толкование указанных норм может привести к ограничению конкуренции на рынке закупок, необоснованному препятствию для осуществления предпринимательской деятельности.

В данном случае, Управление с учетом установленных сроков для рассмотрения обращения о включении в РНП (10 дней) и отсутствия возможности отложить рассмотрение, приостановить такое рассмотрение, на основании представленных в дело доказательств не могло сделать вывод о наличии в действиях исполнителя недобросовестности, отсутствии у него необходимых ресурсов для исполнения контракта.

В связи с чем, выводы оспариваемого решения УФАС России по НСО на момент его принятия  соответствовали требованиям действующего законодательства, складывающейся судебной практике, в части необходимости устанавливать наличие безусловных доказательств недобросовестности на стороне исполнителя. 

Управлением полно были оценены представленные сторонами доказательства по обращению заказчика по состоянию на 01.11.2017 года, на основании такой оценки и принято оспариваемое решение. 

При этом законодательством не предусмотрено полномочий у суда обязывать Управление принимать конкретное решение, с учетом компетенции антимонопольного органа, в связи с чем, удовлетворение требований в данном случае не приведет к восстановлению прав заказчика.

Заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Такой вывод суда при этом не затрагивает прав заказчика на возможность повторно с учетом выявленных в рамках дела А45-32712/2017 обстоятельств с заявлением о рассмотрении вопроса о включении в РНП исполнителя, и сроки, установленные в ст. 104 Закона № 44-ФЗ в данном случае не являются препятствием для такого обращения. Уже при новом рассмотрении заказчик может привести новые доводы в обоснование своей позиции, которым Управление обязано будет дать оценку. 

Доводы Общества в части надлежащего исполнения условий по контракту судом в рамках настоящего спора не принимаются, поскольку поведение сторон контракта было оценено судами в рамках дела А45-32712/2017, решение по которому вступило в законную силу. В рамках указанного дела были выявлены дополнительные обстоятельства, которые не были исследованы антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения от 01.11.2017 в силу их неизвестности и недостаточности доказательств со стороны заказчика. Суд не вправе в данном случае предрешать выводы антимонопольного органа по оценке наличия или отсутствия оснований для включения исполнителя в РНП по новым обстоятельствам, которые Управление должно сделать самостоятельно в случае обращения заказчика с новым заявлением, в том числе, самостоятельно оценить на сколько существенные  нарушения допущены со стороны  исполнителя с учетом требований законодательства о контрактной системе и целей эффективного использования бюджетных средств. 

Заявителю была предоставлена отсрочка по уплате государственной  пошлины, при этом заявитель является специализированной организацией, созданной для осуществления функций органа местного самоуправления по организации ритуальных услуг и содержанию мест захоронения в соответствии с положениями Федерального закона от 12.01.1996 № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле», Федерального закона от 06.10.2003 №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», в связи с чем, по правилу ст. 333.37 НК РФ освобождено от уплаты государственной пошлины. В связи с чем, государственная пошлина распределению не подлежит.  

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия. 

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ                                                                                             Т.А. Наумова