ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, i №fo@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-19600/2018

01 июля 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  25 июня 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 июля 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей  Аристовой Е.В., Рожкова Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6429/2019) общества с ограниченной ответственностью «Клевер» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27 марта 2019 годаА70-19600/2018 (судья Михалева Е.В.),

при участии в судебном заседании:  

от общества с ограниченной ответственностью «Клевер» - представитель ФИО2 по доверенности от 17.06.2019 сроком действия на один год;

общества с ограниченной ответственностью «РАМТЭКС» - представитель ФИО3 по доверенности от 24.08.2018 сроком действия на три года,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Клевер» (далее – истец, ООО «Клевер») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «РАМТЭКС» (далее – ответчик, ООО «РАМТЭКС») о взыскании 1 752 000 руб. задолженности по договору подряда № 1/09/15 от 03.09.2015, процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.12.2015 по 20.03.2019 в размере 1 807 888,95 руб. (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ), процентов на основании статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 2 088 080,71 руб.

ООО «РАМТЭКС» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области со встречным исковым заявлением к ООО «Клевер» о взыскании неосновательного обогащения в размере 947 400 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 148 651,04 руб., с последующим начислением по день фактического исполнения обязательства. 

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 30.01.2018 по делу А70-19600/2018 встречный иск принят к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.03.2019 по делу А70-19600/2018 (далее - обжалуемое решение, обжалуемый судебный акт):

- исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично: с ООО «РАМТЭКС» в пользу ООО «Клевер» взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 260 709,61 руб., проценты за пользование денежными средствами на основании статьи 317.1 ГК РФ в размере 335 490,30 руб., расходы на оплату государственной пошлины в размере 5 409 руб. В остальной части требований по первоначальному иску отказано;

- встречный иск удовлетворён частично: с ООО «Клевер» в пользу ООО «РАМТЭКС» взыскано неосновательное обогащение в размере 947 400 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 7 442,93 руб., с последующим начислением процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 947 400 руб., исходя из ключевой ставки Центрального Банка РФ, действующей в соответствующие периоды, начиная с 21.03.2019 по день фактического исполнения обязательства, расходы по оплате государственной пошлины в размере 20 874 руб. В остальной части требований по встречному иску отказано;

- произведен зачет первоначальных и встречных требований, в результате которого с ООО «Клевер» в пользу ООО «РАМТЭКС» взыскана задолженность в размере 374 108,02 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга 374 108,02 руб., исходя из ключевой ставки Центрального Банка РФ, действующей в соответствующие периоды, начиная с 21.03.2019 по день фактического исполнения обязательства;

- с ООО «Клевер» взыскана в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 477 руб.

Не соглашаясь с принятым  судебным актом, с апелляционной жалобой обратилось ООО «Клевер», в которой просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы её податель указал:

- судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании из налогового органа налоговой отчетности ООО «РАМТЭКС» за спорный период с предоставлением книги покупок- продаж.

 ООО «Клевер» обосновало необходимость направления запроса в налоговый орган тем, что 04.09.2015 между истцом и ответчиком заключено и подписано дополнительное соглашение к договору подряда от 03.09.2015, из которого следует, что истец и ответчик внесли изменения в первоначальную редакцию задания № 4, а именно согласовали выполнение работ по доставке, разравниванию и укатке шлака.

Выполнение данных работ и приемка шлака подтверждается подписанными директором ответчика документами: актом № 67 от 16.11.2015 года на сумму 2 000 000 руб. и счётом - фактурой № 67 от 16.11.2015 о приемке 2 000 тонн шлака на сумму 700 000 руб.

Данные операции отражены в книге покупок и продаж ООО «Клевер», отчетность представлена в налоговый орган, как со стороны ООО «Клевер», так и со стороны ООО «РАМТЭКС», поскольку иначе ООО «РАМТЭКС» был бы доначислен налог на добавленную стоимость, что свидетельствует о согласовании ООО «РАМТЭКС» выполненных работ с материалом - шлаком.

Акт от 16.11.2015 и товарная накладная на получение шлака подписаны без замечаний, претензий относительно качества и количества выполненных работ в ООО «Клевер» не поступало.

В связи с подписанным дополнительным соглашением ООО «Клевер» произвело закупку шлака у ООО «УГМК-Сталь», что также отражено к книге покупок ООО «Клевер».

- ООО «РАМТЭКС» произвело частичную оплату задолженности по выполненным работам, сумма долга составляет 1 752 000 руб., при этом наименование платежа в платежных поручениях указывалась как оплата по договору подряда № 01/09/15 от 03.09.2015, что также свидетельствует о согласии ООО «РАМТЭКС» с выполненными ООО «Клевер» работами и отсутствии замечаний относительно замены материала.

- после подписания дополнительного соглашения от 04.09.2015 экземпляр ООО «Клевер» был утерян, в связи с чем при обнаружении факта утраты документа в адрес ООО «РАМТЭКС» неоднократно направлялись письма с просьбой повторно подписать дополнительное соглашение от 04.09.2015;

- с учетом согласования замены материала, оформленного дополнительным соглашением от 04.09.2015, ООО «Клевер» заключило договор подряда № 0002/09/15 от 04.09.2015 с ООО «ТюменьАвтоАльянс» на выполнение некоторых видов работ, в том числе на выполнение работ по завозке и разравниванию шлака на объекте «Торговый центр ул. Широтная-ул. Малая Боровская», выполняемые работы принимались ответственным за производство работ от ООО «РАМТЭКС» ФИО4, представителем генерального подрядчика ООО «ОблПромСтрой» ФИО5, также на объекте присутствовал и директор ООО «РАМТЭКС» ФИО6, критики относительно проведенных с использованием шлака работ с их стороны не поступало, задолженность перед ООО «ТюменьАвтоАльянс» за выполненные работы отсутствует;

- факт использования выполненных ООО «Клевер» работ подтверждается фотографиями объекта, из которых следует, что на объекте фактически произведены работы по строительству и монтажу межэтажного перекрытия между 1 и 2 этажом, а также строительство лифтовых камер, что также свидетельствует о согласовании выполненных ООО «Клевер» работ с замененным материалом и о фактическом использовании результата этих работ;

- судом необоснованно принят во внимание акт от 19.12.2015 освидетельствования выполненных работ по устройству щебеночной подготовки под полы, подписанный генеральным заказчиком, авторским надзором, техническим надзором, согласно которому предложено произвести выемку шлака до проектной отметки и выполнить устройство подготовки под полы согласно проекту шифр 54-08-01-АР.

Вместе с тем, ООО «Клевер» при составлении названного акта не присутствовало;

- судом необоснованно отклонен довод ООО «Клевер» об истечении срока давности по требованию о взыскании неосновательного обогащения, поскольку ООО «РАМТЭКС» узнало 16.11.2015 о выполненных работах, подписав и приняв работы без замечаний по акту № 67 от 16.11.2015 и приняв поставленный товар - шлак по товарной накладной № 66 от 16.11.2015. 

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве от 21.06.2019 на апелляционную жалобу ООО «РАМТЭКС» просило обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции 25.06.2019 представителем ООО «Клевер» заявлено устное ходатайство об истребовании из налоговой инспекции: книги покупок и продаж ООО «РАМТЭКС» за 2015 год для подтверждения того, что ответчик принял спорные работы и отражал их в своих  отчетных документах, в связи с чем просил отложить рассмотрение апелляционной жалобы; поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО «РАМТЭКС» возражал против удовлетворения заявленного ходатайства; поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении заявленного ходатайства об истребовании доказательств. 

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства об истребовании письменных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании у налогового органа налоговой отчетности ответчика по причине не представления доказательств невозможности самостоятельного получения указанных сведений.

В силу части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Согласно статье 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу пунктов 3, 8 статей 169, пунктов 3 и 8 статьи 23, статьи 52, пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, являются внутренними документами налоговой и бухгалтерской отчетности налогоплательщика и не могут служить в рассматриваемом случае надлежащими доказательствами правомерности требований истца.

 Судом не усматривается, что  истребуемые документы применительно к существенным для дела обстоятельством (согласование с заказчиком выполнения спорного вида работ)  являются относимыми  и допустимыми доказательствами (статьи 67, 68  АПК РФ).  

 Поэтому  в удовлетворении ходатайства истца об истребовании доказательств следует отказать.

Ходатайство истца об отложении судебного заседания обусловлено перспективой удовлетворения ходатайства об истребовании доказательств, однако, учитывая отказ в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отложения судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «РАМТЭКС» (заказчик) и ООО «Клевер» (подрядчик) заключен договор подряда от 03.09.2015 № 1/09/15 (далее – договор подряда), согласно которому подрядчик своим иждивением (из своих материалов, собственными силами и средствами) обязался в течение срока действия договора по заданию заказчика, оформленному в качестве приложений к договору, выполнить работы, в том числе выполнить строительные, (де-)монтажные и другие работы, а заказчик  - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену.

Согласно пункту 1.2 договора качество работ должно соответствовать требованиям действующих ГОСТов, СНиПов, ТУ и другим нормативно - техническим документам, предусмотренным для видов работ, которые установлены в Задании. 

Стоимость работ, выполняемых по каждому Заданию, устанавливается в соответствующем задании, прилагаемом к договору. Стоимость работ включает в себя вознаграждение и все затраты подрядчика, связанные с исполнением предусмотренных обязательств, в т.ч. налоги, сборы, командировочные расходы и другие выплаты, предусмотренные действующим законодательством на дату подписания договора, а также инфляционные ожидания и финансовые риски (пункт 3.1 договора). 

В силу пункта 3.3 договора заказчик обязан произвести оплату работ, предусмотренных соответствующим заданием, в течение 90 календарных дней с момента подписания сторонами акта о приемки выполненных работ по соответствующему заданию. 

Работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (пункт 4.2 договора). 

Согласно заданию № 1 подрядчик в соответствии с условиями договора обязуется выполнить работы на объекте: «Торговый Центр ул. Широтная - ул. Малая Боровская», в том числе, выполнить работы по гидроизоляции железобетонного фундамента. Стороны договорились, что стоимость работ рассчитывается исходя из стоимости работ за один метр квадратный поверхности фундамента и фактически обработанной поверхности. Стоимость работ одного квадратного метра составляет 600 рублей, в том числе НДС 18%. Ориентировочная площадь фундамента 220 метров квадратных. Ориентировочная стоимость договора составляет 1 320 000 руб. Срок окончания выполнения работ указанных в задании 30.09.2015. 

Согласно заданию № 2 подрядчик в соответствии с условиями договора обязуется выполнить работы на объекте: «Торговый Центр ул. Широтная - ул. Малая Боровская», в том числе выполнить работы по вырубке кустов внутри фундамента. Стороны договорились, что стоимость составляет 82 600 рублей, в том числе НДС 18%. Срок окончания выполнения работ указанных в задании 30.09.2015. 

Согласно заданию № 3, подрядчик в соответствии с условиями договора обязуется выполнить работы на объекте: «Торговый Центр ул. Широтная - ул. Малая Боровская», в том числе выполнить работы обратной засыпке железобетонного фундамента. Стороны договорились, что стоимость работ рассчитывается исходя из стоимости работ за один метр кубический и фактически засыпанного грунта. Стоимость одного метра кубического составляет 500 рублей, в том числе НДС 18%. Ориентировочный объем засыпанного грунта составляет 11 331, 57 м3. Ориентировочная стоимость договора составляет 5 665 785 рублей, в том числе НДС 18%. Срок окончания выполнения работ указанных в задании 15.10.2015. 

Согласно заданию № 4 подрядчик в соответствии с условиями договора обязуется выполнить работы на объекте – «Торговый Центр ул. Широтная - ул. Малая Боровская», в том числе выполнить работы по доставке и укатке щебня фракции 20-40. Стороны договорились, что стоимость работ рассчитывается исходя из стоимости работ одной тонны фактически завезенного щебня. Стоимость одной тонны щебня составляет 1 000 рублей, в том числе НДС 18%. Ориентировочный объем завозимого щебня составляет 1 500 тонн. Ориентировочная стоимость договора составляет 1 500 000 рублей. Срок окончания выполнения работ указанных в задании 15.11.2015. 

Из подписанных сторонами актов следует, что заказчиком приняты работы на сумму 11 652 600 рублей ( № 43 от 14.11.2015, № 44 от 14.09.2015, № 46 от 25.09.2015, № 67 от 16.11.2015). 

Кроме того, как указывает истец, в рамках исполнения задания №4 истцом поставлен для укладки шлак на сумму 700 000 руб., в подтверждение чего  представлена товарная накладная № 66 от 16.11.2015. 

С учетом оплаты по договору в размере 10 600 000 рублей, задолженность за выполненные работы по расчету истца составила 1 752 600 рублей. 

05.07.2018 истец обратился к ответчику с претензией об оплате задолженности. 

Неисполнение ответчиком обязанности по оплате выполненных работ послужило основанием для обращения истца в суд с иском о взыскании долга и процентов.  

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Кодекса, применяются, если иное не установлено правилами названного Кодекса об этих видах договоров. 

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В соответствии со статьей 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. 

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ). 

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В рассматриваемом случае спор сводится к фактическому отказу заказчика от  оплаты  работ по заданию № 4 к договору подряда по мотиву не согласования произведенной подрядчиком замены материала: щебня на шлак.

При этом подрядчик ссылается на то, что между ООО «Клевер» и ООО «РАМТЭКС» заключено дополнительное соглашение о замене материала: щебня на шлак и выполнение соответствующих работ по укладке шлака. При этом ссылается на то, что ООО «РАМТЭКС» приняло работы без замечаний.

Между тем, факт согласования замены материалов путем подписания дополнительного соглашения к договору материалами дела не подтверждается. 

Как усматривается из пункта 1.1. задания № 4 к договору подряда ООО «Клевер» обязалось выполнить работы по доставке и укатке щебня фракции 20-40. 

Пунктом 2 задания № 4 предусмотрено, что стоимость работ рассчитывается исходя из стоимости одной тонны фактически завезенного щебня. Стоимость одной тонны щебня составляет 1 000 руб. в том числе НДС 18%. Ориентировочный объем завозимого щебня составляет 1 500 тонн. Ориентировочная стоимость договора составляет 1 500 000 руб., в том числе НДС 18% 228 813,56 руб.

Согласно счету-фактуре от 16.11.2015 (том 1 лист дела 28) ООО «Кливер» приобрело для выполнения работ шлак стоимостью 700 000 руб. Также представлена соответствующая товарная накладная № 66 от 16.11.2015 (том 1 лист дела 28 оборотная сторона) на сумму 700 000 руб.

Также представлен счет-фактура № 67 от 16.11.2015 (том 1 лист дела 32) с наименованием работ «выполнение работ по договору подряда № 1/09/15 от 03.08.2015 задание № 4 к договору: выполнение работ по доставке и укатке щебня» на сумму 2 000 000 руб., с подписью ФИО7 и Копий Е.Е.; соответствующий акт № 67 от 16.11.2015 (том 1 лист дела 32 оборотная сторона) с наименованием работ «выполнение работ по договору подряда № 1/09/15 от 03.08.2015 задание № 4 к договору: выполнение работ по доставке и укатке щебня» на сумму 2 000 000 руб. (2 000 тонн), подписанный со стороны ООО «Клевер» ФИО7, со стороны ООО «РАМТЭКС» поставлена подпись без расшифровки и печать Общества.

В материалах дела также имеется акт сверки взаимных расчетов за период 01.01.2015 по 19.06.2018 между ООО «Клевер» и ООО «РАМТЭКС» (том 1 лист дела 36), согласно которому конечное сальдо в пользу ООО «Клевер» составляет 1 752 600 руб. Акт сверки подписан в одностороннем порядке директором ООО «Клевер» ФИО7 

Сторонами не оспаривается,  что  ООО «Клевер»  при выполнении  задания № 4 к договору подряда  использовало материал, не предусмотренный  ни заданием, ни договором, ни проектной документацией  - шлак, вместо щебня. 

Доводы апелляционной жалобы о наличии подписанного, но утерянного ООО «Клевер» дополнительного соглашения к договору, в котором стороны согласовали замену материала, отклоняются, так как потеря юридически значимой информации относится к рискам юридического лица. Ссылка на доказательства, которые отсутствуют у стороны, равно как и в материалах дела, не может быть положена в основу установления фактов в рамках судебного разбирательства.

В пункте 5 статьи 709 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. 

Под дополнительными работами понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение работ невозможно. В частности, дополнительными могут быть признаны только те работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступить к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата работ. 

Вместе с тем, в настоящем случае  при выполнении работ  применен материал, не предусмотренный договором и проектной документацией. 

При этом доводы апелляционной жалобы со ссылкой на факт принятия заказчиком выполненных работ, что, по мнению подателя жалобы, презюмирует согласие заказчика на оплату таких работ, подлежат отклонению. 

В силу пункта 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Изложенная правовая позиция отражена и в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000  № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», согласно которым наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Таким образом, заказчик не лишен возможности представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. 

Возражая против доводов ООО «Клевер», ООО «РАМТЭКС» в материалы дела представило акт от 19.12.2015 освидетельствования выполненных работ по устройству щебеночной подготовки под полы, подписанный генеральным заказчиком, авторским надзором, техническим надзором, согласно которому установлено, что выполненные работы по укладке шлака  не предусмотрены заданием № 4; предложено произвести выемку шлака до проектной отметки и выполнить устройство подготовки под полы согласно проекту шифр 54-08-01-АР. 

Подлежат отклонению доводы жалобы о необходимости критически отнестись к представленному акту, поскольку истец не был уведомлен об осмотре, так как подрядчиком факт замены материалов (щебня на шлак) не отрицается. Следовательно, в присутствии подрядчика    иной материал не мог быть установлен.   

В отношении  выводов акта о необходимости произвести демонтаж работ с привлечением шлака, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Представленный акт свидетельствует о необходимости выполнения работ именно путем использования щебня (не шлака), что было предусмотрено заданием № 4. ООО «Клевер»  и проектной документацией, представленной в дело (л.д. 91 т.1).

Со ссылкой на акт от 19.12.2015 ответчик указывает, что выполненные работы, не предусмотренные проектной документацией, не имеют для заказчика потребительской ценности, поэтому не подлежат оплате. 

Частью 1 статьи 723 ГК РФ, установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Из изложенных положений следует, что допускается отступление подрядчика от договора подряда без соответствующих санкций, перечисленных в статье 723 ГК РФ, но при условии, что такое отступление не ухудшает результат работы.

 По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение отсутствия потребительской ценности выполненных работ ввиду того, что работы подлежат демонтажу, ответчиком представлен акт от 19.12.2015. 

Иных документов,  опровергающих указанные в акте рекомендации, истцом не представлено. 

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Учитывая специфику рассматриваемого спора, вопрос о допустимости замены материала (щебня на шлак) в опровержение выводов, изложенных в акте от 19.12.2015,  возможно разрешить с использованием специальных познаний.  

Между тем, соответствующих процессуальных действий истец не совершил. 

 Поэтому суд апелляционной инстанции исходит из того, что указанные в акте выводы истцом не  опровергнуты. 

Подрядчик является профессиональным субъектом спорных правоотношений.

В силу положений статьи 743  ГК РФ  подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Поэтому применение материала, не предусмотренного проектной документацией и заключенным сторонами  заданием № 4, свидетельствует о выполнении работ, которые не соответствуют условиям договора, следовательно, не отвечают интересам заказчика.  Эта  презумпция истцом–подрядчиком не опровергнута. 

Бремя доказывания стороной своих требований и возражений должно быть потенциально реализуемым, исходя из объективно существующих возможностей сбора тех или иных доказательств с учетом характера правоотношения и положения в нем соответствующего субъекта, а также добросовестной реализации процессуальных прав. Недопустимо возлагать на сторону обязанность доказывания определенных обстоятельств в ситуации невозможности получения ею доказательств по причине нахождения их у другой стороны спора, недобросовестно их не раскрывающей.

В связи с этим сторона процесса вправе представить в подтверждение своих требований или возражений определенные доказательства, которые могут быть признаны судом минимально достаточными для подтверждения обстоятельств, на которые ссылается такая сторона, при отсутствии их опровержения другой стороной спора (доказательства prima facie).

Вместе с тем, доказательств, свидетельствующих о допустимости замены материалов по договору в рамках задания № 4 без согласования с заказчиком ООО «Клевер» в материалы дела не представило.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что работы по заданию 4 выполнены с отступлением от требований проекта и условий договора, предусмотренных приложением № 4 к договору. 

Необходимость выполнения работ по укладке шлака, а не щебня подрядчиком не обоснована. 

ООО «Клевер» не доказана потребительская ценность результата работ для заказчика. 

В материалах дела также не имеется  доказательств того,  что замена материала произведена по указанию заказчика.  

Согласно пояснениям ответчика, стоимость шлака значительно ниже предусмотренного проектной документацией щебня (л.д. 5 т.2). Эти пояснения истцом не оспорены. 

По смыслу статьи 710 ГК РФ, не может рассматриваться как экономия подрядчика арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором подряда, количества материалов, использования не предусмотренных договором материалов, замены материалов и оборудования на более дешевые модели.

Из материалов дела не следует, что в настоящем случае имело место  замена на материалы с более высокими потребительскими свойствами и качествами. 

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает обоснованным отказ ответчика от оплаты выполненных истцом работ по акту № 67 от 16.11.2015, не предусмотренных договором и проектом.

Указание на то, что ответчик произвел оплату по спорному акту, суд отклоняет, так они не подтверждаются материалами дела: в платежных поручениях отсутствуют  ссылки на оплату  спорного акта и накладной. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). 

В силу статьи 1103 Кодекса правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованию стороны о возврате исполненного сверх обязательства. 

Материалами дела у подтверждается,  что заказчик оплатил выполненные работы в размере 10 600 000 рублей, тогда как стоимость подлежащих оплате работ с учетом вышеизложенного составляется 9 652 600 рублей. 

Таким образом, суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО «Клевер» неосновательное обогащение в размере 947 400 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 7 442,93 руб., с последующим начислением процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 947 400 руб., исходя из ключевой ставки Центрального Банка РФ, действующей в соответствующие периоды, начиная с 21.03.2019 по день фактического исполнения обязательства, расходы по оплате государственной пошлины в размере 20 874 рубля по встречному иску. 

ООО «Клевер» заявлено о пропуске срока давности ООО «РАМТЭКС» для обращения с заявлением о взыскании неосновательного обогащения, связывая момент течения исковой давности с подписанием акта № 67 от 16.11.2015 и товарной накладной № 66 от 16.11.2015.

Согласно статье 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Общий срок исковой давности, согласно статье 196 ГК РФ, составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ.

Если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения (пункты 1, 2 статьи 200 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 24 Постановления Пленума от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об исковой давности», по смыслу пункта 1 статьи 200 ГК РФ течение срока давности по иску, вытекающему из нарушения одной стороной договора условия об оплате товара (работ, услуг) по частям, начинается в отношении каждой отдельной части. Срок давности по искам о просроченных повременных платежах (проценты за пользование заемными средствами, арендная плата и т.п.) исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что истец по встречному иску должен был узнать об образовавшейся переплате по договору не ранее момента оплаты выполненных работ по платежному поручению от 25.11.2016. 

При этом исчисление срока давности с момента приёмки работ ошибочно, так как в указанный момент на стороне заказчика появляется обязанность оплатить работы. Неосновательно обогащение на стороне ООО «Клевер» образовалось в результате переплаты по договору и не могло появиться ранее перечисления денежных средств Обществу. 

Со встречным иском ООО «РАМТЭКС» обратилось 28.01.2019 (согласно штемпелю суда), что в пределах трехгодичного срока исковой давности.

Таким образом, срок исковой давности на дату подачи встречного иска не истек.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы не являются основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

 Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, относятся на истца (статья 110 АПК РФ). 

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 27 марта 2019 года по делу № А70-19600/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Е.В. Аристова

 Д.Г. Рожков