АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-11521/2020

г. Курган

30 июня 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 июня 2021 года.

Решение в полном объеме изготовлено 30 июня 2021 года. 

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Обабковой Н.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению 

1.Общества с ограниченной ответственностью «Производственно–торговая корпорация «Новая Эра» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 2. Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 304450108300088, ИНН 

<

***>), 3. Индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРНИП 305450109000087, ИНН 

<

***>),

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

третьи лица: 1. Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Курганской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); 2. Управление Министерства внутренних дел России по городу Кургану (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 3. ФИО4, 

об оспаривании решения и предписаний, 

при участии в заседании:

от заявителей: 1. ФИО5, доверенность № 35 от 11.01.2021, диплом; ФИО6, доверенность от 07.10.2020, диплом; ФИО7, доверенность от 31.05.2021, диплом; 2. ФИО8, доверенность 45 АА 1034660 от 15.10.2019, диплом; 3. ФИО9, удостоверение адвоката, доверенность 45 АА 0938919 от 20.09.2019,

от заинтересованного лица: ФИО10, доверенность № 15 от 01.01.2021, диплом;

от третьих лиц: 1–3 явки нет, извещены,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Производственно - торговая корпорация «Новая Эра» (далее – заявитель, Общество, ООО «ПТК «Новая Эра») обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, Курганское УФАС) по делу № 045/01/11–47/2019 от 15.06.2020 о нарушении антимонопольного законодательства. Заявление принято к производству, делу присвоен №А34–11521/2020. 

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2) обратилась в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области по делу № 045/01/11–47/2019 от 15.06.2020 о нарушении антимонопольного законодательства. Заявление принято к производству, делу присвоен № А34–11884/2020.

Индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – ИП ФИО3) обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области по делу № 045/01/11–47/2019 от 15.06.2020 о нарушении антимонопольного законодательства. Заявление принято к производству, делу присвоен № А34–11830/2020.

Определением Арбитражного суда Курганской области от 14.12.2020 арбитражные дела № А34-11521/2020, № А34-11830/2020, № А34-11884/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела с присвоением объединенному делу № А34-11521/2020.

Определением суда в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Управление министерства внутренних дел Российской Федерации по Курганской области, Управление министерства внутренних дел России по городу Кургану, ФИО4. 

В обоснование своих требований ООО «ПТК «Новая Эра» указывает, что Управлением за основу доказательств, подтверждающих наличие в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства, указаны объяснения ИП ФИО2, стенограммы телефонных разговоров между ИП ФИО2 и ФИО4 Считают, что материалы проверки УМВД России по Курганской области (КУСП №1215 от 02.04.2019), материалы прослушивания телефонных переговоров содержащиеся в заключении служебной проверки являются недопустимыми доказательствами. Управлением доказательств в рамках антимонопольного дела, в том числе путем опроса заинтересованных лиц, указанных в заключении служебной проверки, о фактах в них изложенных, не совершено. Кроме того Управлением нарушен срок рассмотрения заявления и материалов, не представлена достаточная совокупность доказательств, подтверждающая наличие в действиях Общества нарушений пунктов 2, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ). Выводы Курганского УФАС, носят предположительный характер, так как не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре заявителей, которые повлекли за собой поддержание цен на торгах и раздел товарного рынка. Курганское УФАС не доказало, какие действия либо бездействие были совершены в рамках реализации картельного сговора с целью обеспечения победы другого участника соглашения, не указало в решении, какие действия либо бездействие со стороны данного участника ограничили конкуренцию между участниками аукциона, в чем заключалась роль каждого участника картельного соглашения, какое влияние на ход аукционов, на его результаты, включая цену торгов, оказало каждое конкретное лицо. Предписание также подлежит признанию недействительным. 

В дополнении к заявлению указано, что Аналитический отчёт по результатам анализа товарного рынка предоставления услуг общественного питания в географических границах города Кургана отсутствует. Нет материалов, свидетельствующих об аналитических исследованиях, в части определения такого рынка. Не проведено полного, объективного, всестороннего исследования состояния конкуренции на открытых аукционах в электронной форме, организованных УМВД России по г. Кургану в период с 2016-2019 с целью обеспечения питанием лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану. Различие в требованиях к участникам закупок свидетельствует о несопоставимости таких закупок с позиции их объединения в единую модель поведения заявителей. Приведённые требования к участникам торгов сами по себе являются барьерами для участия в закупках. Отсутствие исследования данного обстоятельства ставит под неустранимое сомнение вывод о том, что поведение заявителей привело/могло привести к ограничению конкуренции на торгах. В извещениях о проведении аукциона по всем закупкам указано, что расчёт НМЦК произведён в соответствии с приказом Минэкономразвития от 02.10.2013 № 567, а также требованиями Закона о контрактной системе. Во всех технических заданиях, в пункте 2 установлено, что расчет начальной максимальной стоимости единицы услуги, нормы довольствия на человека в сутки осуществлён на основании Постановления Правительства РФ от 11.04.2005 № 205. Анализ определения НМЦК, не подтверждает наличия какой-либо модели поведения субъектов предпринимательства, отвечающих на запросы УМВД России по городу Кургану, свидетельствующей о поддержании цен, поскольку происходило периодическое снижение цен. Заявители не определяли и не могли определять НМЦК, и не имели возможности путём предварительной договоренности создавать выгодные условия участия в торгах в форме цены контракта. Величина рентабельности ООО «ПТК «Новая Эра» от исполнения заключенных контрактов свидетельствует о том, что Общество в ходе участия в торгах не вышло за пределы добросовестности при незначительном снижении НМЦК (т.1 л.д.4-29, т.9 л.д.14-23, 177-176, т.10 л.д.30-33, 64-66, 91-98, 118-119, т.11 л.д.25-26, 72-81, 84-86, 117-122, 123-124).

В обоснование своих требований ИП ФИО2 указывает, что в решении Управления не изложены конкретные обстоятельства дела, установленные доказательства на которых основаны выводы об этих обстоятельствах, а лишь содержатся выводы о наличии нарушения антимонопольного законодательства ИП ФИО2 в связи с участием в аукционах. Решение не содержит каких-либо доводов или доказательств, подтверждающих факт получения каждым из участников закупки выгоды от результатов проведенных аукционов. Само по себе заключение контракта на наиболее выгодных условиях не противоречит требованиям действующего законодательства и не свидетельствует о нарушении Закона N 135-ФЗ. Информация, содержащаяся в заключение служебной проверки Курганским УФАС не проверена. Объяснение, отобранное у ИП ФИО2 сотрудником полиции 14.03.2019, не касались спорных правоотношений. У ФИО2 антимонопольным органом объяснения о фактах указанных в заключении служебной проверки, о достижении соглашения между ней, ИП ФИО11 и ООО «ПТК «Новая Эра» не запрашивались. Иных доказательств вмененного нарушения антимонопольный орган не представил. Поведение участников торгов в ходе заключения и исполнения контрактов не противоречит ни положениям законодательства, ни обычному поведению хозяйствующих субъектов в соответствующей сфере осуществления предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода, в связи с чем решение и предписание подлежит признанию незаконными (т.9 л.д.47-55, т.10 л.д.123-132). 

В обоснование своих требований ИП ФИО3 указывает, что решение и предписание Курганского УФАС являются недействительными, выводы о наличии у ИП ФИО3 антиконкурентного соглашения с иными участниками рынка, носят предположительный характер и не отвечают принципу достоверности. В ходе рассмотрения дела неоднократно пояснялось об отсутствии какого-либо общения с сотрудником заказчика ИП ФИО3, иными участниками торгов. Материалы дела содержат лишь стенограмму разговора ФИО2 и ФИО4 Представителем ИП ФИО2, либо ей самостоятельно в ходе рассмотрения дела, сведений о подтверждении наличия какого-либо антиконкурентного соглашения с иными участниками рынка не поступало. Сведений о подтверждении ранее данных ею пояснений в рамках иного дела, не касающегося данного рассмотрения, также не поступало. Действия ИП ФИО3 осуществлялись в рамках предпринимательской деятельности, что отвечало целям нормальной коммерческой деятельности, заключение государственных контрактов не было обусловлено заключением антиконкурентного соглашения с кем-либо из участников рынка (т.9 л.д.126-131, т.10 л.д.105-108, т.11 л.д.97-98, 108-109).

Заинтересованным лицом в материалы дела представлен отзыв и дополнения к отзыву на заявления, в котором Управление просит в удовлетворении заявлений отказать. Представитель пояснил, что факт заключения антиконкурентного соглашения между заявителями был установлен на основании анализа совокупности прямых и косвенных доказательств и относительно единообразного поведения участников аукциона. ФИО4 - начальник отдела организации тылового обеспечения УМВД России по городу Кургану - вне рамок возложенных на него должностных обязанностей в нарушение норм действующего антимонопольного законодательства определял цену поставляемых услуг УМВД по городу Кургану потенциальным участникам электронных аукционов (ИП ФИО2., ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра»), которую эти участники в дальнейшем указывали в коммерческих предложениях, что служило основанием формирования начальной (максимальной) цены контракта (далее – НПЦК). Вместе с тем, между ИП ФИО2, ИП ФИО3 и генеральным директором ООО «ПТК «Новая Эра» ФИО12 существовала договоренность (разделение товарного рынка по объектам продаж) об очередности заключения государственных контрактов с УМВД России по городу Кургану на оказание услуг питания для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану. Данные обстоятельства Курганским УФАС России установлены из объяснений ИП ФИО2 от 14.03.2019; стенограммы телефонных разговоров между ФИО4 и ФИО2 от 14.06.2018, 05.09.2018, 23.10.2018; анализом проведенных закупок. В Аналитическом отчете находит отражение реализация соглашения в определенном поведении, а именно минимальное снижение НМЦК либо отсутствие снижения НМЦК без экономического обоснования. Участники антиконкурентного соглашения использовали стратегию для обеспечения победы заранее определенному участнику аукциона. При проведении анализа нашли свое подтверждение указанные в телефонных переговорах, а также объяснениях ИП ФИО2 обстоятельства - победа заранее определенного участника, при участии в формировании НМЦК трех участников картеля, формальном участии в аукционе путем подачи только первой части заявки либо отсутствие снижения цены контракта без экономической обоснованности либо неучастие в аукционе без объяснения экономической целесообразности. Пресекательный срок три года для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, установленный ст. 41.1 Закона №135-ФЗ соблюден. Считает, что на основании рассекречивании в установленном законом порядке материалов ОРД; передачи материалов в Курганское УФАС о нарушении антимонопольного законодательства; разрешение на использование материалов ОРД в качестве доказательств, в том числе с использованием ссылок на документы, содержащиеся в материалах проверки нет оснований считать их полученными с нарушением законодательства и недопустимыми при рассмотрении дела (т.9 л.д.24-29, 178-183, т.10 л.д. 17-22, 50-56, 71-85, 133-154, т.11 л.д.1-2, 47-50, 65-68, 104, 113-115).

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Курганской области, Управление Министерства внутренних дел России по городу Кургану, ФИО4 в судебное заседание явку представителей не обеспечили, о времени и месте проведения судебного заседания извещены надлежащим образом в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также посредством размещения на официальном сайте Арбитражного суда Курганской области в сети «Интернет» информации о времени и месте проведения судебного заседания. 

От Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Курганской области в суд поступило ходатайство о рассмотрении дела без участия их представителей, разрешение спора оставляют на усмотрение суда (т.1 л.д.96).

От Управления Министерства внутренних дел России по городу Кургану в суд поступил отзыв, в котором изложено ходатайство о рассмотрении дела без участия их представителей, разрешение спора оставляют на усмотрение суда (т.1 л.д.125-126).

В соответствии с положениями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв, после перерыва судебное заседание продолжено. 

Заслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав письменные материалы дела, суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 09.04.2019 (вх. № 1980-ДСП-23) в Курганское УФАС поступили материалы проверки УМВД России по Курганской области № 1215 от 02.04.2019, проведенной сотрудниками Оперативно-розыскной части собственной безопасности УМВД России по Курганской области (далее - ОРЧ СБ УМВД России по Курганской области) (т.2 л.л.196-244).

В поступивших материалах, УМВД России по Курганской области сообщает, что в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками ОРЧ СБ УМВД России по Курганской области получена информация о противоправных действиях начальника отдела организации тылового обеспечения УМВД России по Курганской области ФИО4 и субъектов предпринимательского права (ИП ФИО2, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра») при заключении государственных контрактов на оказание услуг питания для нужд УМВД России по Курганской области, повлекших нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации.

При рассмотрении поступивших материалов проверки Курганским УФАС в действиях ИП ФИО2, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра» установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства при их совместном участии в торгах, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения (картеля) для целей поддержания цены на торгах.

В связи с обнаружением признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ антимонопольным органом принято решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, издан приказ от 05.09.2019 №88 о возбуждении дела N 045/01/11-47/2019 и создании комиссии (т.2 л.д.41). 

В ходе рассмотрения дела Комиссией Курганского УФАС России в действиях ИП ФИО2, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра» дополнительно усмотрены признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, выразившиеся в разделе товарного рынка предоставления услуг общественного питания в географических границах города Кургана.

Согласно общедоступной информации, размещенной в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по адресу: https://egrul.nalog.ru/, основным видом деятельности ИП ФИО2 является деятельность предприятий общественного питания по прочим видам организаций питания (ОКВЭД 56.29), основным видом деятельности ИП ФИО3 и ООО «ПТК «Новая Эра» является деятельность ресторанов и услуг по доставке продуктов питания (ОКВЭД 56.10).

Указанные хозяйствующие субъекты являются конкурентами, поскольку осуществляют предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке - рынок оказания услуг общественного питания и принимали совместное участие в торгах на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Курганским УФАС составлен Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на торгах на право заключения государственных (муниципальных) контрактов на оказание услуг питания для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по Курганской области для нужд УМВД России по Курганской области от 18.05.2020 (т.6 л.д.71-80). 

При рассмотрении представленных материалов, установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства при совместном участии ИП ФИО2, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра» в электронных аукционах NN 0143100003816000001, 0143100003817000027, 0143100003817000067, 0143100003817000076, 0143100003817000078, 0143100003818000041, 0143100003818000053, 0143100003818000056, 0143100003819000032, 0143100003819000041, выразившиеся в отсутствии снижения начальной максимальной цены контракта и разделу товарного рынка.

21.05.2020 Курганским УФАС России принято заключение об обстоятельствах дела № 045/01/11-47/2019 (т.6 л.д.88-98).

По результатам проведенной проверки Курганским УФАС России принято решение от 15.06.2020 № 045/01/11-47/2019 (т.1 л.д.32-57):

1.Признать в действиях ИП ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304450108300088, дата регистрации в качестве юридического лица: 03.12.2002 года, адрес (место нахождения):640003, 

<

...>), ИП ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 305450109000087, адрес (место нахождения): 640003, 

<

...>), ООО «ПТК «Новая Эра» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес (место нахождения): 640007, 

<

...>), нарушение пунктов 2, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к разделу товарного рынка предоставления услуг общественного питания в географических границах города Кургана по составу продавцов и поддержанию цен на 8 торгах в электронной форме с реестровыми NN 0143100003817000067, 0143100003817000076, 0143100003817000078, 0143100003818000041, 0143100003818000053, 0143100003818000056, 0143100003819000032, 0143100003819000041.

2. В соответствии с подпунктами д, н пункта 2 части 1 статьи 23, статьи 50 Закона о защите конкуренции выдать ИП ФИО2 (ИНН 

<

***>), ИП ФИО3 (ИНН 

<

***>), ООО «ПТК «Новая Эра» (ИНН 

<

***>) предписание обязательное для исполнения предписание о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а также о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

3. Передать материалы настоящего дела уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании принятого Комиссией решения от 15.06.2020 выдано предписание от 15.06.2020 № 045/01/11-47/2019 (т.1 л.д.58-59):

1. Обществу с ограниченной ответственностью ООО «ПТК «Новая Эра» (ИНН 

<

***>) в случае участия в торгах осуществлять действия, направленные на обеспечение конкуренции, в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», путем осуществления самостоятельной, конкурентной борьбы за заключение контрактов. 

2. Обществу с ограниченной ответственностью ООО «ПТК «Новая Эра» (ИНН 

<

***>) при участии в торгах учитывать требования законодательства о контрактной системе, в том числе, в части запрета на ведение переговоров с представителями заказчиками (статья 46 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

3. Об исполнении предписания уведомить Курганское УФАС России в до 21.09.2020 года.

На основании принятого Комиссией решения от 15.06.2020 выдано предписание от 15.06.2020 № 045/01/11-47/2019 (т.9 л.д.82-83):

1.ИП ФИО2 (ИНН 

<

***>) в случае участия в торгах осуществлять действия, направленные на обеспечение конкуренции, в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», путем осуществления самостоятельной, конкурентной борьбы за заключение контрактов.

2. ИП ФИО2 при участии в торгах учитывать требования законодательства о контрактной системе, в том числе, в части запрета на ведение переговоров с представителями заказчиками (статья 46 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

3. Об исполнении предписания уведомить Курганское УФАС России в срок до 21.09.2020 года. 

На основании принятого Комиссией решения от 15.06.2020 выдано предписание от 15.06.2020 № 045/01/11-47/2019 (т.9 л.д.146):

1.ИП ФИО3 (ИНН 

<

***>) в случае участия в торгах осуществлять действия, направленные на обеспечение конкуренции, в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», путем осуществления самостоятельной, конкурентной борьбы за заключение контрактов.

2. ИП ФИО3 (ИНН 

<

***>) при участии в торгах учитывать требования законодательства о контрактной системе, в том числе, в части запрета на ведение переговоров с представителями заказчиками (статья 46 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

3. Об исполнении предписания уведомить Курганское УФАС России в срок до 21.09.2020 года. 

Не согласившись с решением и предписаниями антимонопольного органа ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО2, ИП ФИО3, обратились в суд с вышеуказанными заявлениями.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ  для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия (вынесения) ненормативного правового акта (решения, предписания) о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, возлагается на антимонопольный орган.

Правоотношения, связанные с обеспечением государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регламентируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В силу статьи 1 Закона о защите конкуренции целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона N 135-ФЗ).

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом (16.03.2016), факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

В Разъяснениях N 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденных протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17.02.2016 N 3, отражено, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, к числу которых относятся на практике: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержания цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и, одновременно, их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Возможность определить содержание устного соглашения путем оценки буквального значения содержащихся в его условиях слов и выражений или сопоставления его условий заведомо отсутствует, а потому действительная общая воля сторон и цель соглашения выясняется с учетом всех соответствующих обстоятельств.

Исходя из изложенного, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. Доказывание наличия фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Для реализации этих целей антимонопольный орган наделен рядом полномочий, в том числе полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими и некоммерческими организациями, иными субъектами права и получать от них необходимые документы и информацию (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ).

Как разъяснено в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 2), с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона N 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Согласно пункту 22 Постановления Пленума ВС РФ N 2 на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются картели - ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке.

Исходя из содержания данной нормы при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, в силу закона предполагается.

В пункте 24 Постановления Пленума ВС РФ N 2 разъяснено, что при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса).

Из правовой позиции, изложенной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.07.2014 N ВАС-8816/14, следует необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона. Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений.

Под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции). В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции). Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

Как следует из оспариваемого решения, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что между ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО2, ИП ФИО3, заключено и реализовано антиконкурентное соглашение (картель) в устной форме, направленное на поддержание цен на торгах и разделу товарного рынка в период с 2016 по 2019 год, что является нарушением пунктов 2, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным органом указано, что факт заключения антиконкурентного соглашения между ИП ФИО2, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра» подтверждается следующими обстоятельствами, а именно:

ФИО4 являлся начальником отдела организации тылового обеспечения УМВД России по городу Кургану, вне рамок возложенных на него должностных обязанностей в нарушение норм действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации определял цену поставляемых услуг УМВД по городу Кургану потенциальным участникам электронных аукционов, а именно ИП ФИО2, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра», которую эти участники в дальнейшем указывали в коммерческих предложениях, что служило основанием формирования начальной (максимальной) цены контракта.

Вместе с тем, между ИП ФИО2, ИП ФИО3 и генеральным директором ООО «ПТК «Новая Эра» ФИО12 существовала договоренность (разделение товарного рынка по объектам продаж) об очередности заключения государственных контрактов с УМВД России по городу Кургану на оказание услуг питания для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану.

Данные обстоятельства Курганским УФАС России установлены из следующих документов:

- объяснений ФИО2 от 14.03.2019, в которых указано, что ФИО2 знакома с ФИО3 и генеральным директором ООО «ПТК «Новая Эра», которые являются ее конкурентами на рынке оказания услуг питания, и с которыми на протяжении четырех-пяти лет у нее существует договоренность об очередности заключения государственных контрактов на оказание услуг питания для нужд УМВД России по Курганской области, в том числе об оказании услуг питания для нужд УМВД России по городу Кургану (т.2 л.д.203 оборотная сторона -204);

- стенограммы телефонных разговоров между ФИО4 и ФИО2 от 14.06.2018, 05.09.2018, 23.10.2018, из которых следует, что генеральный директор ООО «ПТК «Новая Эра» ФИО12 по договоренности с ФИО3 и ФИО2 заключал с УМВД России по городу Кургану государственные контракты на оказание услуг питания для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану (т.2 л.д.214-219); анализом проведенных закупок.

Курганское УФАС России указывает на признаки нарушения антимонопольного законодательства при совместном участии ИП ФИО2, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра» в следующих электронных аукционах, выразившиеся в отсутствии снижения начальной максимальной цены контракта и разделу товарного рынка:

1) Электронный аукцион № 0143100003816000001 от 17.01.2016 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 17.01.2016, в установленный срок поступило и допущено к участию 2 заявки (ИП ФИО2 и ИП ФИО3). Начальная (максимальная) цена контракта составила 1 944 748,80 руб. Дата проведения аукциона: 29.01.2016. Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 29.01.2016 следует, что в аукционе принял участие один участник под номером 2 - ИП ФИО3 Иной потенциальный участник (ИП ФИО2), чья заявка была признана соответствующей требованиям документации об аукционе, участие в указанном аукционе не принял. Заявки поданы с разницей в один день. В результате проведения аукциона ИП ФИО3 допустил минимальное снижение НМЦК на 9 723,74 рублей, что составляет 0,5% от НМЦК (т.3 л.д.4-40, т.11 л.д.136-145);

2) Электронный аукцион № 0143100003817000027 от 27.03.2017 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Для формирования НМЦК поступило три коммерческих предложения от ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО2 Согласно протоколу рассмотрения заявок от 07.04.2017, поступило и допущено к участию 3 заявки (ИП ФИО2, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО3). Все заявки поступили в один день с незначительной разницей во времени (1-2 часов). Начальная (максимальная) цена контракта составила 2 902 746,34 руб. Дата проведения аукциона: 07.04.2017. Анализ поведения участников аукциона показывает, что ИП ФИО3 подал только первую часть заявки для участия в аукционе, создав видимость конкуренции, поскольку вторая часть заявки указанным хозяйствующим субъектом не подавалась. После предложения ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО2 не продолжает снижать цену контракта, напротив, делает ценовое предложение выше, сделанного ООО «ПТК «Новая Эра» ранее. В результате проведения аукциона ИП ФИО2 допустила снижение НМЦК на 0% от НМЦК. Таким образом, ООО «ПТК «Новая Эра» допустило минимальное снижение НМЦК на 14 513,73 руб., что составляет 0,5% от НМЦК. Победителем аукциона признано ООО «ПТК «Новая Эра», как лицо, предложившее наилучшее предложение (т.3 л.д.123-164, т.11 л.д.167-176);

3) Электронный аукцион № 0143100003817000067 от 18.09.2017 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 26.09.2017, в установленный срок поступила 2 заявки (ИП ФИО2 и ИП ФИО3), которые были допущены к участию согласно протоколу № 014310000381700067/1 от 06.09.2017. Заявки поданы в один день с незначительной разницей во времени (не более 2 часов). Для формирования НМЦК поступило три коммерческих предложения от ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО2 Начальная (максимальная) цена контракта составила 888 897,90 руб. Дата проведения аукциона: 29.09.2017. Анализ поведения участников аукциона показывает, что ИП ФИО2 подала только первую часть заявки для участия в аукционе, вторая часть заявки указанным хозяйствующим субъектом не подавалась. Результатом аукциона явилось снижение цены контракта на 4 444,43 руб., что составляет 0,5% от НМЦК (т.3 л.д.165-219, т.11 л.д.177-185); 

4) Электронный аукцион № 0143100003817000076 от 05.11.2017 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 16.11.2017, в установленный срок поступила и допущена к участию 1 заявка (ИП Черников Е.Ю). Для формирования НМЦК поступило три коммерческих предложения от ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО2 Начальная (максимальная) цена контракта составила 355 559,16 руб. Дата проведения аукциона: 16.11.2017. В соответствии с частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе электронный аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка. Результатом аукциона явилось снижение цены контракта на 0 % от НМЦК. Государственный контракт заключен 30.11.2017 с единственным поставщиком ИП ФИО3 на сумму 355 559,16 руб. (т.4 л.д.5-52, т.11 л.д.186-192);

5) Электронный аукцион № 0143100003817000078 от 21.11.2017 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Для формирования НМЦК поступило три коммерческих предложения от ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО2 Согласно протоколу рассмотрения заявок от 08.12.2017, в установленный срок поступило и допущено к участию 3 заявки (ИП ФИО3, ИП ФИО2, ООО «Атриум»). Заявки ООО «Атриум» и ИП ФИО3 поданы в один день 06.12.2017 с незначительной разницей во времени. Заявка ИП ФИО2, подана 05.12.2017. Начальная (максимальная) цена контракта составила 5 292 332,49 руб. Дата проведения аукциона: 11.12.2017. Первые части заявок ИП ФИО3, ИП ФИО2, ООО «Атриум» соответствовали требованиям документации об аукционе и были допущены к участию в электронном аукционе. Вторые части заявок поданы ИП ФИО3 (заявка № 3) и ИП ФИО2 (заявка № 1), ООО «Атриум» (заявка № 2) отказалось от участия в аукционе, создав видимость и активность участия, подав первые части заявки. В последующем ООО «Атриум» больше не принимало совместное участие в закупках. Анализ поведения участников аукциона показывает, что после предложения ИП ФИО3, ИП ФИО2 не продолжает снижать цену контракта, напротив, делает ценовое предложение выше, сделанного ИП ФИО3 ранее, формально снижая его на 0,1 коп. Экономических или иных предпосылок для неучастия ООО «Атриум» в закупке 11.12.2017 Комиссии при рассмотрении дела не представлено. Экономического обоснования не продолжения снижения НМЦК ИП ФИО2 в указанном аукционе Комиссией не усмотрено, представителем ИП ФИО2 не представлено. Победителем аукциона признан ИП ФИО3, который предложил наиболее низкую цену контракта среди заявок, признанных соответствующими требованиям законодательства и документации об электронном аукционе, допустив снижение НМЦК на 26 461,66 руб., что составляет 0,5 % от НМЦК (т.4 л.д.53-106, т.11 л.д.193-202);

6) Электронный аукцион № 0143100003818000041 от 21.08.2018 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Для формирования НМЦК поступило три коммерческих предложения от ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО2 Согласно протоколу рассмотрения заявок от 30.08.2018, в установленный срок поступило и допущено к участию 3 заявки (ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра, ИП ФИО2). Начальная (максимальная) цена контракта составила 571 241,70 руб. Дата проведения аукциона: 03.09.2018. Первые части заявок ИП ФИО3, ИП ФИО2, ООО «ПТК «Новая Эра» соответствовали требованиям документации об аукционе, и были допущены к участию в электронном аукционе. Вторые части заявок были поданы ООО «ПТК «Новая Эра» (заявка № 185) и ИП ФИО2 (заявка № 189). ИП ФИО3 (заявка № 114) отказался от дальнейшего участия в аукционе. Анализ поведения участников аукциона показывает, что после предложения ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО2 не продолжает снижать цену контракта. Экономического обоснования не продолжения снижения НМЦК ИП ФИО2 в указанном аукционе Комиссией не усмотрено, представителями ИП ФИО2 при рассмотрении дела не представлено. Экономических или иных предпосылок для неучастия ИП ФИО3 в закупке 03.09.2018 Комиссии при рассмотрении дела не представлено. Победителем аукциона признано ООО «ПТК «Новая Эра», которое предложило наиболее низкую цену контракта - 565 529,28 руб. среди заявок, признанных соответствующими требованиям законодательства и документации об электронном аукционе, допустив снижение от НМЦК на 2 856,21 руб., что составляет 0,5 % от НМЦК (т.3 л.д.107-178, т.11 л.д.203-212);

7) Электронный аукцион № 0143100003818000053 от 08.10.2018 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Для формирования НМЦК поступило три коммерческих предложения от ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО2 Согласно протоколу рассмотрения заявок от 17.10.2018, в установленный срок поступила и допущена к участию 1 заявка № 129 (ИП ФИО2). Начальная (максимальная) цена контракта составила 736 267,08 руб. Дата проведения аукциона: 19.10.2018. В соответствии с частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе электронный аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка. Победителем аукциона признан ИП ФИО2 как единственный поставщик, предложивший максимальную цену контракта. Иные лица, представившие свои коммерческие предложения, не приняли участия в аукционе. Государственный контракт № 53 заключен 29.10.2018 с единственным поставщиком ИП ФИО2 на сумму 736 267,08 руб. (т.4 л.д.179-241, т.11 л.д.213-129);

8) Электронный аукцион № 0143100003818000056 от 19.11.2018 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 07.12.2018, в установленный срок поступило 4 заявки (ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО2, ООО «Закрома Родины»). Начальная (максимальная) цена контракта составила 3 815 617,26 руб. Дата проведения аукциона: 10.12.2018. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 10.12.2018 на участие подано 2 заявки от ИП ФИО2 и ИП ФИО3 Первые части заявок ИП ФИО3, ИП ФИО2, ООО «ПТК «Новая Эра» и ООО «Закрома Родины» соответствовали требования документации об аукционе и были допущены к участию в электронном аукционе. Вторые части заявок поданы только ИП ФИО3 (заявка № 3) и ИП ФИО2 (заявка № 1). ООО «ПТК «Новая Эра» и ООО «Закрома Родины» отказались от дальнейшего участия в аукционе. Анализ поведения участников аукциона показывает, что при одномоментной подаче предложения (разница в ставке составляет 39 секунд) ИП ФИО2 и ИП ФИО3 не продолжают снижать цену контракта. Понижение ИП ФИО3 составило 0,5 % от НМЦК. Понижение ИП ФИО2. составило 0,5% от НМЦК. Обоснования не продолжения дальнейшего участия в аукционе и наличие минимального снижения НМЦК не представлено. Победителем аукциона признана ИП ФИО2, предложившая наиболее низкую цену контракта - 3 777 461,08 руб. (т.4 л.д.242-318, т.11 л.д.220-228);

9) Электронный аукцион № 0143100003819000032 от 05.09.2019 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Для формирования НМЦК поступило три коммерческих предложения от ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО2 Согласно протоколу рассмотрения заявок от 05.09.2019 в установленный срок поступило и допущено к участию 3 заявки № 62, 51,27 (ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО2). Начальная (максимальная) цена контракта составила 713 068,44 руб. Дата проведения аукциона: 18.09.2018. Первые части заявок ИП ФИО3, ИП ФИО2, ООО «ПТК «Новая Эра» соответствовали требованиям документации об аукционе и были допущены к участию в электронном аукционе. Вторые части заявок не подаются ИП ФИО3 и ООО «ПТК «Новая Эра». В аукционе участвует только ИП ФИО2 (заявка № 62). Иные потенциальные участники, допущенные к участию, отказались от участия в аукционе, создав видимость активности поведения. Первые части заявок ИП ФИО2 и ООО «ПТК «Новая Эра» идентичны по содержанию. Понижение ИП ФИО2 составило 3 565,34 руб., что составляет 0,5% от НМЦК. Экономических или иных предпосылок для неучастия ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра» в закупке 18.09.2019 Комиссии при рассмотрении дела не представлено (т.5 л.д.3-80, т.11 л.д.229-237);

10) Электронный аукцион № 0143100003819000041 от 05.12.2019 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 17.12.2019, в установленный срок подана и допущена к участию 1 заявка под номером 32 (ИП ФИО3) Начальная (максимальная) цена контракта составила 1 482 375,35 руб. Дата проведения аукциона: 18.12.2019. В соответствии с частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе электронный аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка. Победителем аукциона признан ИП ФИО3 как единственный поставщик, не допустивший ни одного понижения от НМЦК. ООО «ПТК «Новая Эра», представившее свое коммерческое предложение не приняло участия в аукционе. Государственный контракт № 41 заключен 30.12.2019 с единственным поставщиком ИП ФИО3 на сумму 1 482 375,35 руб., что является максимальной ценой контракта (т.5 л.д.209-275, т.11 л.д.238-241).

Управление указывает, что данные обстоятельства свидетельствуют о наличии между участниками аукциона договоренности о заранее определенном победителе и поддержании цены контракта для заключения его по максимальной цене.

Также Управление указывает, что в рамках дела установлено, что, участвуя в электронных аукционах, при наличии других участников, ИП ФИО2, ИП ФИО3 и ООО «ПТК «Новая Эра» активно торгуются, существенно снижая цену контракта, что подтверждается следующими участиями в аукционах:

Электронный аукцион № 0143100003816000021 от 09.04.2016 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 28.04.2016, в установленный срок поступило и допущено к участию 4 заявки (ИП ФИО2, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО13). Начальная (максимальная) цена контракта составила 5 157 724,70 руб. Дата проведения аукциона: 28.04.2016. Анализ поведения участников аукциона показывает, что после предложения ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО3 снижает цену предложения до размера 3 569 146,56 руб., аналогичного предложению ООО «ПТК «Новая Эра». ИП ФИО2 снизила цену контракта на 1 079 664,20 руб., что составило 21 % от НМЦК. ИП ФИО14 снизил цену контракта на 1 511 212,28 руб., что составило 29 % от НМЦК. Победителем аукциона было признано ООО «ПТК «Новая Эра», как лицо, предложившее наилучшее предложение и подавшего первым заявку на участие в аукционе - 3 569 146,56 руб., цена контракта снижена на 1 588 578,14 руб. (т.3 л.д.40-80, т.11 л.д.146-156).

Электронный аукцион № 0143100003816000098 от 20.12.2016 на оказание услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента содержащихся в СПСЛАА и ИВС УМВД России по г. Кургану. Согласно протоколу рассмотрения заявок от 09.01.2017, в установленный срок поступило и допущено к участию 4 заявки (ИП ФИО2, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО13). Начальная (максимальная) цена контракта составила 1 873 841,40 руб. Дата проведения аукциона: 09.01.2017. Анализ поведения участников аукциона показывает, что после предложения ООО «ПТК «Новая Эра», ИП ФИО3 снижает цену предложения до размера 978 444,02 руб., аналогичного предложению ООО «ПТК «Новая Эра» и не продолжает дальнейшего снижения. ИП ФИО2 не продолжает снижать цену контракта, поддерживает ценовое предложение (снижение НМЦК - 0,5%). Победителем аукциона признано ООО «ПТК «Новая Эра», как лицо, предложившее наилучшее предложение и подавшего первым заявку на участие в аукционе - 978 444,02 руб., допустивший снижение на 895 397,38 руб., что составляет 48 % от НМЦК (т.3 л.д.81-122, т.11 л.д.157-166).

Антимонопольный орган приходит к выводу, что ИП ФИО3, ИП ФИО2, ООО «ПТК «Новая Эра» в период с 2016 по 2019 используют единую модель поведения - подачу заявок на участие в аукционах с целью допуска, но с указанием в них цены, обеспечивающей победу заранее определенного участника, либо, не осуществляя конкурентных действий по снижению НМЦК, либо, отказываясь от участия в закупке, что обеспечивало победу одному лицу по наиболее выгодным условиям в рамках существующих договоренностей между ними. Заявки на участие в указанных аукционах подавались не с целью на разумную деловую цель участия в торгах, которая определяется экономической возможностью предложить товар заказчику по реальной для каждого конкретного лица цене, а с целью имитации торгов.

Управление указывает, что из стенограммы телефонных переговоров ФИО4 и ИП ФИО2, следует наличие прямого взаимодействия ФИО4 и ИП ФИО2 Формат этого общения не ограничивался обычными вопросами потенциального участника закупки и заказчика, которое бы выражалось в уточнении конкретных характеристик предлагаемых к поставке услуг, количественного состава и другого, а носит характер внеслужебных взаимоотношений должностного лица УМВД России по городу Кургана, являющегося членом аукционной комиссии заказчика и постоянного участника аукционов, проводимых УМВД России по городу Кургану. Указанными разговорами предопределялся тот или иной победитель и/или возможность участия ИП ФИО2, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра» в тех или иных закупках, а также возможность формирования НМЦК.

Вместе с тем вывод антимонопольного органа о наличии в описанных выше действиях признаков нарушения законодательства о защите конкуренции не подтвержден надлежащими доказательствами. 

Определение анализа тактики поведения участников аукционов, их действий по ограничению конкуренции при участии на торгах, а также как эти действия повлияли на установление или поддержание цен на торгах является обязательным условием при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, что согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.01.2017 N 301-КГ16-19649.

Нормы статей 447 - 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции не устанавливают обязанности участников торгов снижать цену, предложенную другим участником торгов, или снижать цену контракта после того, как она первоначально снижена на 0,5%. Участники торгов вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен, то есть отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены.

Снижение ценовых предложений в рамках проведения указанных аукционов отвечает требованиям Закона о контрактной системе, а именно пункту 6 статьи 68 данного Закона, в соответствии с которым шаг аукциона должен составлять от 0,5 процентов до 5 процентов от начальной цены контракта. Само по себе незначительное снижение цены контракта и отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены, является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли.

Процедура определения НМЦК регламентирована статьей 22 Закона о контрактной системе, которой предусмотрено 5 различных методов определения цены, в том числе метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), применённый УМВД России по городу Кургану при формировании аукционной документации закупок, рассматриваемых в настоящем деле.

В извещениях о проведении аукциона по всем закупкам указано, что расчёт НМЦК произведён в соответствии с приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567 "Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)", а также требованиями Закона о контрактной системе. 

Во всех технических заданиях, в пункте 2 установлено, что расчет начальной максимальной стоимости единицы услуги, нормы довольствия на человека в сутки осуществлён на основании Постановления Правительства РФ от 11.04.2005 № 205 "О минимальных нормах питания и материально-бытового обеспечения осужденных к лишению свободы, а также о нормах питания и материально-бытового обеспечения подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, находящихся в следственных изоляторах Федеральной службы исполнения наказаний, в изоляторах временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел Российской Федерации и пограничных органов федеральной службы безопасности, лиц, подвергнутых административному аресту, задержанных лиц в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации на мирное время".

Материалы дела содержат запросы УМВД России по городу Кургану о предоставлении коммерческих предложений, направленные на основании части 5 статьи 22 Закона о контрактной системе.

Как следует из дела, заявители направляли коммерческие предложения исключительно на запрос заказчика, руководствуясь частью 5 статьи 22 Закона о контрактной системе. 

В 2016 году обоснование НМЦК формировалось на основании коммерческих предложений иных субъектов предпринимательства - ФИО15 (аукционная документация от 15.01.2016), ИП ФИО16 (аукционная документация от 30.03.2016), ООО «СОЛО» (аукционная документация от 16.12.2016). 

Анализ определения НМЦК, не подтверждает наличия какой-либо модели поведения субъектов предпринимательства, отвечающих на запросы УМВД России по городу Кургану, свидетельствующей о поддержании цен, поскольку происходило периодическое снижение цен (т.11 л.д.30).

Из изложенного следует, что ИП ФИО3, ИП ФИО2, ООО «ПТК «Новая Эра» не определяли и не могли определять НМЦК. Следовательно, они не имели возможности путём предварительной договоренности создавать выгодные условия участия в торгах в форме цены контракта.

Статьёй 8 Конституции Российской Федерации субъектам предпринимательства гарантирована свобода их экономической деятельности. Закон о контрактной системе и Закон о защите конкуренции направлены на обеспечение обозначенной конституционной гарантии. В том числе предприниматели свободны в принятии решения о подаче заявок для участия в торгах, а также в принятии решения об участии непосредственно в самих торгах, равно как в принятии решения о цене, по которой они готовы исполнять контракт.

Любой вывод о необоснованном неучастии субъекта предпринимательства в процедурах торгов, незначительном снижении цены на торгах противоречит смыслу предпринимательства, сопряженного с коммерческими рисками, и нарушает главный принцип защиты конкуренции - обеспечение свободы предпринимательской деятельности.

Антимонопольным органом также не представлено доказательств того, что ИП ФИО3, ИП ФИО17, ООО «ПТК «Новая Эра» вследствие предварительной договоренности поддерживали цены на состоявшихся торгах. 

Величина рентабельности ООО «ПТК «Новая Эра» от исполнения заключенных контрактов свидетельствует о том, что Общество в ходе участия в торгах не вышло за пределы добросовестности при незначительном снижении НМЦК. Данные обстоятельства антимонопольным органом не опровергнуты (т.11 л.д.123-124).

Установление изначально заниженной НМЦК типично для закупок для государственных нужд в связи с ограниченностью лимитов финансирования и в то же время существованием потребности, которую невозможно уменьшить соразмерно выделенной суммы средств. В данном случае речь идет о питании лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану. Очевидно, что сократить данную нужду невозможно. Что также следует из стенограммы разговора ФИО2 и ФИО4, что лимиты финансирования рассматриваемых контрактов не увеличивались с 2016 года. ФИО4 просит представить коммерческие предложение не по 500 руб., а по 390 руб. что на 22% ниже (т.2 л.д.214-219).

Из буквального толкования ст.448 ГК РФ следует, что торги - это непосредственное соперничество хозяйствующих субъектов за право заключения контракта. При проведении аукциона - это процесс снижения НМЦК по шагам аукциона. Соответственно, если на участие в торгах заявился один хозяйствующий субъект, торги признаются несостоявшимися. Предполагается, что торгов не было. Контракт заключается с единственным участником не по результатам торгов, а на основании нормы права, позволяющей это сделать. При закупках для государственных нужд путём проведения аукциона такой контракт может быть заключен на основании ст. ст. 71 п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе. 

Из изложенного следует, что признание квалификации правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении картельного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, по фактам заключения контрактов без проведения торгов №№0143100003816000001, 0143100003817000067, 0143100003817000076, 0I43100003818000053, 0143100003819000032, 0143100003819000041 противоречит смыслу, заложенному законодателем в данную норму.

Такая квалификация правонарушения может быть применена только в отношении состоявшихся торгов. В оспариваемом решении приводится информация о состоявшихся торгах: 1) аукцион №0143100003817000027 (период с 20.04.2017 по 15.10.2017); 2) аукцион №0143100003817000078 (период с 01.01.2018 по 08.09.2018); 3) аукцион №0143100003817000041 (период с 20.09.2018 по 03.11.2018); 4) аукцион №0143100003817000056 (период с 01.01.2019 по 30.09.2019). 

В решения Курганским УФАС России указано, что ИП ФИО2, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра» вступили в антиконкурентное соглашение картель с целью предварительного определения победителя и поддержанию цен на торгах с целью сохранения определённого уровня прибыли от государственных контрактов, заключаемых с «исторически определёнными» заказчиками с минимальным снижением от НМЦК. В этом выражается нарушение, свидетельствующее об определённой модели поведения.

Как изложено выше, в контексте квалификаций правонарушения, признанных комиссией Курганского УФАС России, объективно можно рассматривать только приведённые выше четыре аукциона. На данных аукционах не происходило «выбивания» из торгов добросовестных участников. Один из участников отказывался понижать цену, другой понижал и выигрывал. На двух аукционах №0143100003817000027, №0143100003817000041 выиграло ООО «ПТК «Новая Эра», на аукционе №0143100003817000078 - ИП ФИО3, на аукционе №0143100003817000056 - ИП ФИО2 Во всех четырёх рассматриваемых аукционах победитель торгов снизился на 0,5-1,0 % от НМЦК. 

Сам по себе факт неучастия в процессе понижения цены не свидетельствует о предварительной договоренности, на это могут быть самые разнообразные причины от технических неполадок до принятия решения о нецелесообразности снижать цену. Участники торгов на этапе подачи заявок не обладают информацией о том, являются они единственным участником или на торги заявились иные хозяйствующие субъекты. Исходя из того, что в шести случаях на торги выходил один участник, каждый из них подавая заявку на участие в аукционе мог рассчитывать на то, что окажется единственным и получит возможность заключить контракт на уровне НМЦК.

Приведённый вывод согласуется с позицией изложенной в абзаце 3 пункта 21 Постановления Пленума ВС РФ № 2 схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Вывод антимонопольного органа, не свидетельствует и не доказывает наличие между заявителями общего плана поведения (преследования единой противоправной цели), позволяющего извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Поведение ИП ФИО2, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра» на торгах не выходило за рамки добросовестности участников гражданского оборота, презумпция которой гарантируется и может быть опровергнута антимонопольным органом лишь на основании необходимой и достаточной совокупности доказательств. Между тем, таких доказательств Курганским УФАС России не представлено.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

При проведении такого анализа антимонопольный орган руководствуется Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Пунктом 1.3 Порядка N 220 определено, что по делам, возбужденным по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, за исключением нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.3 Порядка.

Пунктом 10.3 Порядка № 220 предусмотрен алгоритм анализа состояния конкуренции на рынке при возбуждении и рассмотрении дел, возбужденных по признакам нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, включающий следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства; в) определение географических границ товарного рынка (с учетом материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе территорий, определенных в соглашении хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства); г) установление факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения.

Из пункта 10.3. Порядка № 220 следует, что при квалификации пункта 3 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ от антимонопольного органа требуется доказывание границ рынка и наличие конкурентах отношений на нём между привлекаемыми к ответственности хозяйствующими субъектами. 

Конкуренция за рынок имеет место в ситуациях, когда в силу технологических или иных условий на рынке может осуществлять деятельность только один поставщик продукта (товаров, работы, услуги). С целью обеспечения условий добросовестной конкуренции за рынок сформирована система публичных торгов, к которой в том числе относятся закупки для государственных (муниципальных нужд). При закупках для государственных (муниципальных) нужд на аукционе конкуренция за рынок имеет форму ценовой конкуренции в ходе непосредственного торга путём понижения НМЦК.

Рынок возникает после заключения контракта на условиях технического задания аукционной документации, т.е. продуктовые и географические границы рынка определены условиями аукционной документации, а время существования рынка - сроком исполнения контракта. Причём, это монопсонический тип рынка - все его условия определяются исключительно заказчиком, включая НМЦК, исходя из его потребностей, а поставщик лишь должен удовлетворить нужды заказчика по цене, заявленной на аукционе. При подготовке технического задания для следующего аукциона, заказчик может изменить условия, а может и не менять, но в любом случае, следующий аукцион будет определять условия входа на другой рынок, определённый другим техническим заданием и другим контрактом.

Пункт 10.10 Порядка № 220 предусматривает следующий алгоритм анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов; в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Из пункта 10.10 Порядка № 220 следует, что при возбуждении и рассмотрении дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не требуется определение границ рынка, как не требуется и установления субъектов, действующих на нём. Такой подход объясняется тем, что оцениваются исключительно торги. Каждые конкретные торги раздельно. Объединение торгов в один рынок не следует ни из Порядка № 220, ни из Закона о защите конкуренции. Могут рассматриваться дела по признакам сговоров на нескольких торгах, но это не означает, что рассматриваемые торги составляют один рынок.

Неправильное определение рынка, отражённое в оспариваемом решении административного органа, а именно, что это «рынок предоставления услуг общественного питания в географических границах города Кургана, повлекло за собою неправильное применение нормы права, предусмотренной пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ. По мнению Курганского УФАС нарушение, квалифицированное по данной норме, выразилось и заключении картельного соглашения, которое привело к разделу товарного рынка по составу покупателей.

Торги не могут быть объедены в один рынок, и если на рынке может осуществлять деятельность только один хозяйствующий субъект победитель торгов, то не может быть и раздела рынка по составу продавцов. Участники торгов - конкуренты за рынок. Они не являются и не могут являться конкурентами на рынке исходя из юридической природы торгов и заключенных по их результатам контрактов.

Заявители не являются конкурентами на рынке, ограниченном государственными контрактами. Рынок услуг общественного питания, как это установлено комиссией при вынесении оспариваемого решения, антимонопольным органом не исследовался. 

В Аналитическом отчете от 18.05.2020 (т.6 л.д.71-80), не содержатся процедуры по определению продуктовых и географических границ в том контексте, какой подразумевается п. 10.3 Порядка № 220, а именно должен быть проведён Тест гипотетического монополиста, иные исследования, прямо предусмотренные Порядком № 220. Структура аналитического отчёта выстроена по алгоритму, предусмотренному п. 10.10 Порядка № 220, не предусматривающему определение рынка.

Из указанного, суд приходит к выводу, что Аналитический отчёт по результатам анализа товарного рынка предоставления услуг общественного питания в географических границах города Кургана, Управлением не составлялся. Отсутствуют материалы, свидетельствующие об аналитических исследованиях, проведённых антимонопольным органом в части определения такого рынка. 

В соответствии с ч.4 ст.45.1 Закона о защите конкуренции анализ состояния конкуренции является доказательством по делу о нарушении антимонопольного законодательства при условии, что он проведен в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

Отсутствие результатов исследования, закреплённого п. 10.3 Порядка № 220, свидетельствует об отсутствии доказательства, необходимого при квалификации нарушения, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Также Курганским УФАС России не представлено и иных доказательств, на основании которых можно было бы прийти выводу о разделе заявителями по делу рынка предоставления услуг общественного питания в географических границах города Кургана.

Отсутствие Аналитического отчёта по результатам исследования товарного рынка предоставления услуг общественного питания в географических границах города Кургана является самостоятельным основанием отмены решения антимонопольного органа в связи с отсутствием обязательного доказательства вменяемого правонарушения.

Как следует из Аналитического отчёта по результатам анализа состояния конкуренции на торгах на право заключения государственных (муниципальных) контрактов на оказание услуг питания для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану для нужд УМВД России по городу Кургану» от 18.05.2020 (т. 6 л.д.71-98), анализ проведён с целью полного, объективного, всестороннего исследования состояния конкуренции на открытых аукционах в электронной форме на оказание услуг питания для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА У МВД России по городу Кургану.

В результате проведённого исследования антимонопольным органом установлено, что в период с 2016 по 2019 гг. был проведён ряд закупок на оказание услуг по организации трёхразового горячего питания для спецконтингента, содержащихся в СПСЛПАА и ИВС УМВД России по городу Кургану. Исследование состояния конкуренции проводилось в отношении 10 аукционов. Предмет торгов каждого из 10 аукционов определён как на оказание услуг по организации трёхразового горячего питания для спецконтингента, содержащихся в СПСЛПАА и ИВС УМВД России по городу Кургану в 2016 -2019 гг. Место проведения аукционов: город Курган. 

В Аналитическом отчёте указано, что участники аукционов осуществляют деятельность по оказанию услуг питания для нужд УМВД России по г.Кургану. Хозяйствующими субъектами, участвующими в торгах, в отношении которых проводится настоящее исследование являются: ИП ФИО2, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра». 

Больше никаких исследований относительно состояния конкуренции на открытых аукционах в электронной форме на оказание услуг питания для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану и их результатов в Аналитическом отчёте не содержится. 

Таким образом, Курганским УФАС России оценка конкуренции на торгах как таковая не дана. Аналитическом отчётом лишь зафиксировано, что заявители по настоящему делу подавали заявки/участвовали/не участвовали в определённых антимонопольным органом 10 аукционах.

В Аналитического отчёте отмечено, что на указанном рынке предоставления услуг общественного питания (ОКВЭД 56.29 - Деятельность предприятий общественного питания по прочим видам организации питания, 26.10 - Деятельность ресторанов и услуги по доставке питания) на территории Курганской области свою деятельность в рассматриваемый период осуществляли, в том числе следующие хозяйствующие субъекты - конкуренты ИП ФИО2, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра»: 1) ИП ФИО14; 2) ООО «Закрома Родины»; 3) ООО «Цитовир»; 4) и другие.

Изложенное свидетельствует об отсутствии у антимонопольного органа объективной, всесторонне отработанной позиции относительно того, что исследовалось и каковы результаты такого исследования.

Из содержания Аналитического отчёта явно следует, что Курганским УФАС России не проведено полного, объективного, всестороннего исследования состояния конкуренции на открытых аукционах в электронной форме, организованных УМВД России по городу Кургану в период с 2016-2019 гг. с целью обеспечения питанием лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану.

Вместе с тем, из информации об условиях закупок, проведенных УМВД России по городу Кургану с целью обеспечения питанием лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА, следует, что требования к участникам закупок, предусмотренные аукционной документацией, периодически менялись. 

Так в документации по аукционам: № 0143100003816000001; № 0143100003819000032; № 0143100003819000041, №0143100003819000036, № 0143100003819000035 в качестве ограничения участия указано: участниками могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально-ориентированные некоммерческие организации. 

В документации по аукционам: № 0143100003817000067; № 0143100003818000053; № 0143100003817000027; № 0143100003817000078; № 0143100003818000041; № 0143100003818000056, № 0143100003816000001 в качестве ограничения участия указано: Участниками могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально-ориентированные некоммерческие организации. Участники должны подтвердить: 1) наличие медицинских книжек у персонала исполнителя, занимающегося приготовлением пищи и её доставкой; 2) наличие санитарно-технического паспорта на транспорт, используемый для перевозки пищи; 3) наличие лабораторных исследований блюд в соответствии с п.7.1, п. 13.3, п.14.3 СанПин 2.3.6.1079-01 «Санитарно-эпидемиологические требования к организациям общественного питания, изготовлению и оборотоспособности в них пищевых продуктов и продовольственного сырья». 

В документации по аукциону № 0143100003817000076 в качестве ограничения участия указано: Участники должны подтвердить: 1) наличие медицинских книжек у персонала исполнителя, занимающегося приготовлением пищи и её доставкой; 2) наличие санитарно-технического паспорта на транспорт, используемый для перевозки пищи; 3) наличие лабораторных исследований блюд в соответствии с п.7.1, п. 13.3, п.14.3 СанПин 2.3.6.1079-01 «Санитарно-эпидемиологические требования к организациям общественного питания, изготовлению и оборотоспособности в них пищевых продуктов и продовольственного сырья». 

Различие в требованиях к участникам закупок свидетельствует о несопоставимости таких закупок с позиции их объединения в единую модель поведения заявителей по настоящему делу, поскольку расширение/сужение требований к участию в торгах могут приводить к изменению состава потенциальных участников. Курганским УФАС России данные обстоятельства не исследовались.

Приведённые выше требования к участникам торгов сами по себе являются барьерами для участия в закупках. Отсутствие исследования данного обстоятельства ставит под неустранимое сомнение вывод Курганского УФАС России о том, что поведение заявителей по настоящему делу привело/могло привести к ограничению конкуренции на торгах.

Приведённые выше обстоятельства подлежали отражению в Аналитическом отчёте как результаты исследования состояния конкуренции на торгах.

Также в Аналитическом отчете от 18.05.2020 отсутствует анализ аукционов №0143100003816000021, №0143100003 816000098, включение в оспариваемое решение анализ аукционов №0143100003816000021, №0143100003 816000098, противоречит пункту 10.10 Порядка №220.

Вывод Курганского УФАС о том, что ИП ФИО3, ИП ФИО2, ООО «ПТК «Новая Эра» в период с 2016 по 2019 год используют единую модель поведения - подачу заявок на участие в аукционах с целью допуска, но с указанием в них цены, обеспечивающей победу заранее определённого участника, либо не совершая конкурентных действий по снижению НМЦК, либо отказываясь от участия в закупке, что обеспечивало победу одному лицу по наиболее выгодным условиям в рамках существующих договоренностей между заявителями, не подтверждается приведенными доказательствами. 

Для определения наличия между заявителями картельного соглашения Управление обязано доказать, что применяемая участниками в спорных аукционах тактика поведения является специфичной, то есть отличается от той тактики поведения, которую они используют, будучи добросовестными участниками аукциона. Однако таковых доказательств не приведено. Позиция заявителей, что такая тактика поведения на торгах является для них обычной, обусловлена экономическими причинами, не зависит ни от факта совместного участия, ни от поведения других участников, Управлением не опровергнута.

В данном случае материалами дела подтверждается, что тактика поведения заявителей по каждому из рассмотренных аукционов была различная, порядок, периодичность и величина снижения цен в ходе торгов не были идентичными. 

Само по себе заключение контракта на наиболее выгодных условиях не противоречит требованиям действующего законодательства и не свидетельствует в данном случае о нарушении заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. Выводы антимонопольного органа, о допущенном заявителями нарушении конкретного антимонопольного запрета, которое повлияло на поддержание цен на торгах, не соответствуют обстоятельствам дела, не основаны на собранных антимонопольным органом доказательствах.

Также в рамках рассматриваемого дела установлено, что единоличное участие ИП ФИО2 имелось в двух аукционах №0143100003818000053, № 0143100003819000032, совместное участие в одном аукционе №0143100003818000056. Управление не исследовало поведение иных участников указанных аукционов, пояснения этих лиц изучены не были.

Фактически, доказывая наличие антиконкурентного соглашения между заявителями исключительно через поведение участников аукциона (утверждая, что именно отказ ИП ФИО2 от конкурентной борьбы на аукционе позволил выиграть аукцион иным лицам с одноразовым минимальным снижением цены контракта), антимонопольный орган не рассмотрел варианты возможного поведения других участников спорных аукционов, влияния их поведения на результат.

Приводя доводы заявителей, возражающих против наличия нарушения, антимонопольный орган отклоняет их без исследования каждого рассмотренного аукциона, без отклонения конкретных позиций заявителей, не учитывая пояснения относительно иных участников аукционов. В такой ситуации вывод антимонопольного органа о систематичности установленной модели поведения и характерности определенных черт поведения заявителей представляется немотивированным.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не установлена цель, которую преследовали заявители как участники аукциона, интерес, на удовлетворение которого было направлено вмененное соглашение. Заключение договора с победителем торгов, при наличии участника торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах, не могут быть приняты как достаточные доказательства вмененного нарушения.

Антимонопольный орган, ссылаясь на наличие доказательств указывающих на факт достижения и реализации антиконкурентного соглашения, ссылается на заключение служебной проверки от 20.03.2019 (т.2 л.д.211-219), а именно стенограмму телефонных переговоров ФИО4 и ИП ФИО2

Вместе с тем в рамках антимонопольного дела, Курганским УФАС письменные пояснения заинтересованных лиц, указанных в заключении служебной проверки, о фактах в них изложенных, не запрошены.

Представителем ИП ФИО2 в материалы дела представлены письменные пояснения в порядке ст.81 АПК РФ (т.10 л.д.123-132). В которых указано, ИП ФИО2, по телефону ни с кем не общалась, поэтому информация содержащаяся в заключении служебной проверки, не подтверждена. Сама запись разговоров в антимонопольном органе отсутствует. Оценку записи разговора с целью исключения монтажа, записи неполного разговора, дать не возможно. Также указывает, что объяснение, отобранное у ИП ФИО2 сотрудником полиции 14.03.2019, не касались спорных правоотношений. 

У ИП ФИО2 антимонопольным органом объяснения о фактах указанных в заключении служебной проверки, о достижении соглашения между ней, ИП ФИО11 и ООО «ПТК «Новая Эра» не запрашивались. Указанные обстоятельства подтверждаются определением Курганского УФАС о назначении дела к рассмотрению от 12.09.2019 (т.2 л.д.42-47).

В указанном определении Курганское УФАС просили представить письменные объяснения о достижении ИП ФИО3 и ООО «ПТК «Новая Эра» о согласованных действиях по участию в аукционах, в том числе информацию о получении письменных или устных предложений о совместном участии либо об отказе от конкурентного поведения на торгах.

На указанный вопрос ФИО2 сообщила, что не располагает сведениями о достижении ИП ФИО3 и ООО «ПТК «Новая Эра» каких-либо согласованных действий. Никаких взаимоотношений с ИП ФИО3 и ООО «ПТК «Новая Эра» не имелось, договоры не заключались. ИП ФИО2 представлены истребуемые Курганским УФАС документы (т.2 л.д.86-87, 88-104). На Заключение об обстоятельствах дела №045/01/11-47/2019 ИП ФИО2 представлены возражения (т.8 л.д.208-213). 

ООО «ПТК «Новая Эра» на определение Курганского УФАС о назначении дела к рассмотрению от 12.09.2019 указано, что для удовлетворения государственных и муниципальных нужд ни письменные, ни устные договоренности с ИП ФИО2, ИП ФИО3 либо с какими-либо иными субъектами предпринимательской деятельности со схожими видами деятельности не заключались. На протяжении всего участия в закупках путем расчета себестоимости оказываемых услуг и поставляемых товаров с минимальной наценкой с целью получения прибыли, рассчитывалась минимальная цена, по которой могли заключить соответствующий государственный контракт, в случае, если при проведении закупки цена контракта «опускалась» ниже определенной минимальной, дальнейшее снижение цены не производилось, общество прекращало подавать ценовое предложение. В том случае, когда Обществом подавалась заявка, однако, не осуществлялась подача ценовых предложений (2 аукциона), объясняется тем, что ко времени проведения торгов от привлекаемых нами поставщиков поступала информация об увеличении стоимости продуктов, что, соответственно, изменяло минимальную определяемую Обществом цену, в связи, с чем участие в торгах было бессмысленным с точки зрения предпринимательской деятельности и получения прибыли. Какие-либо договоры с ИП ФИО2, ИП ФИО3 не заключались. Представлены истребуемые определением документы (т.2 л.д.54-55, 56-85), письменные пояснения от 20.12.2019 (т.2 л.д.257-258).

ООО «ПТК «Новая Эра» представлены возражения по делу (т.2 л.д.127-129). Указано, что подтверждением наличия антиконкурентного соглашения может служить определенная модель поведения участников соглашения. Антимонопольному органу необходимо доказать реализацию модели, выработанной в результате сговора. Из указанных 8 аукционов, ООО «ПТК «Новая Эра» являлось участником и победителем только 3 аукционов, в иных аукционах участвовали только ИП ФИО2, ИП ФИО3, как совместно, так и по отдельности. Из указанных трех аукционов, по сравнению с иными аукционами, и другими аукционами с иными заказчиками, в которых принимало участие ООО «ПТК «Новая Эра» не прослеживается какой-либо единой модели, неоднократно повторяющейся, с тремя участниками антимонопольного дела, при которой ООО «Новая Эра» имело бы какую-либо выгоду. Для доказывания картели на торгах при участии в них, как добросовестных участников, так и участников сговора, возникает необходимость четкого определения круга лиц, объединенных единым сговором. В данном же случае ООО «ПТК «Новая Эра» не являлось участником соглашений, опровергающие данное утверждение факты отсутствуют. 

ИП ФИО3 на определение Курганского УФАС о назначении дела к рассмотрению от 12.09.2019 указано, что участвовал в аукционах по заключению контрактов, в том числе для нужд УМВД по г.Кургану. Цена предложения по данным аукционам, со стороны конкурентов видна, аукцион открытый. В случае наличия одинаковой цены (нижний предел) при определении победителя учитываются иные показатели. Отсутствие шагов в сторону уменьшения цены контракта обосновывается экономической целесообразностью. Каких-либо договоренностей с ИП ФИО2, ООО «ПТК «Новая Эра» об очередности участия в торгах, фиксации цены предложения не имелось. Указанный вид деятельности не является приоритетным (т.2 л.д.105 оборотная сторона, 130-131).

ИП ФИО3 представлены дополнения, в которых указано, что из материалов служебной проверки от 20.05.2019 следует, что ФИО2 вела телефонные переговоры с ФИО4 ИП ФИО3 какие-либо переговоры касаемо очередности, порядка участия в аукционах с ФИО18, ФИО4 не вступал. О содержании разговоров необходимо выяснять у участников переговоров. Для доставки готовых блюд в ИВС и спецприемник ИП ФИО3 использовал как свои термосы, так и часть предоставлялись МВД. Возможно, принадлежащие МВД термосы передавались представителю (водителю) ИП ФИО18, иных взаимоотношений не имелось. Сведения сообщенные ФИО2 в ходе дачи объяснений 14.03.2019 не подтверждает (т.2 л.д.265). Также ИП ФИО3 даны письменные пояснения от 03.10.2019 (т.2 л.д.105 оборотная сторона), от 17.10.2019 (т.2 л.д.130 оборотная сторона -131), от 30.04.2020 (т.6 л.д.35). 

Исходя из анализа аукционов по организации трехразового горячего питания для спецконтингента, проводимых УМВД России по городу Кургану с участием ООО «ПТК «Новая Эра» следует, что впервые ООО «ПТК «Новая Эра» приняло участие в апреле 2016 года в аукционе №014310003816000021 (т.3 л.д.40-80). 

Ранее в аукционах Общество не участвовало, коммерческие предложения на данный и ранее проводимые аукционы Общество не подавало, заказчиком у Общества не запрашивались.

В связи с изложенным отсутствуют основания полагать, что при проведении указанного аукциона при установленной НМЦК Общество не могло снизить цену до такого уровня (в данном случае 30,8%), который бы обеспечивал одновременно и конкурентное преимущество перед другими участниками и получение определенного уровня прибыли при дальнейшей реализации государственного контракта. 

Довод Общества о том, действия по снижению НМЦК (316,67 руб. (сутодача для мужчин), 302 руб. (сутодача для женщин)) на 30,8% при проведении указанного аукциона основаны прежде всего на возможности снизить цену с учетом минимального процента прибыли (219,13 руб., 208,98 руб.) относительно НМЦК, а также экономическим интересом захода на рынок по предоставлению услуг питания государственному заказчику в целях расширения рынка сбыта своей продукции, что само по себе противозаконным не является, антимонопольным органом не опровергнут. 

Кроме того, вышеуказанные обстоятельства Курганским УФАС у заявителя не выяснялись и не учтены при вынесении решения. В связи с чем вывод антимонопольного органа о том, что Общество снижало цену в аукционах, где принимали участие не только участники, входившие по мнению Курганского УФАС в группу картельного сговора, не находит своего подтверждения. 

Также ООО «ПТК «Новая Эра» указывает, что по результатам проведения аукциона №014310003816000021 заключен государственный контракт от 10.05.2016 на суму 3 569 146,56 руб. Однако в процессе исполнения контракта стороны заключали дополнительные соглашения на уменьшение цены контракта в связи с уменьшением объема услуг: доп.соглашение от 14.12.20216 на сумму 3 212 149,41 руб., и от 26.12.2016 на сумму 2 199 915,78 руб., в оставшейся части контракт расторгнут (т.11 л.д.31-42).

В аукционе №014310003816000098, в котором Общество принимало участие и победило, заявителем коммерческое предложение не подавалось, заказчиком не запрашивалось (т.3 л.д.81-122). При проведении аукциона Общество осуществляло действия по снижению НМЦК (316,67 руб., 302 руб.). С учетом имеющихся товарных запасов у Общества, оставшихся от реализации предыдущего контракта ввиду его исполнения в меньших объемах, чем планировалось изначально, при проведении аукциона Общество смогло понизить НМЦК на 47,78% (165,08 руб.; 159,16 руб.). В противном случае, те товарные запасы продуктов, которые имелись у Общества, просто пропали бы, испортились, и их пришлось бы утилизировать.

При проведении аукциона №014310003817000027, в которомОбщество принимало участие и победило, на запрос заказчика предоставлено коммерческое предложение своих услуг по организации питания в размере 245 руб., 235 руб. В результате проведения аукциона Общество снизило НМЦК (246,33 руб., 236 руб.) на 0,5%, дальнейшее снижение Обществом не происходило, от иных участников не поступали предложения о снижении цены контракта. Контракт по результатам указанного аукциона заключен по цене (245,12 руб., 234,48 руб.) максимально приближенной к цене, указанной Обществом в коммерческом предложении, с минимальной наценкой прибыли (т.3 л.д.123-164).

По аукционам №014310003817000076 (т.4 л.д.5-52), 014310003817000078 (т.4 л.д.53-106), №014310003819000041(т.5 л.д.209-275) Обществом в ходе рассмотрения антимонопольного дела давались пояснения (зарегистрированы в УФАС вх. б/н от 06.05.2020), о том, что ООО «ПТК «Новая Эра» в первых двух из указанных аукционов не участвовало, т.к. посчитало экономически нецелесообразным участие в связи с увеличением стоимости продуктов у поставщиков; в последнем не принимало участие, т.к. не смогли вовремя увидеть данную процедуру на сайте zakupki.gov.ru.

При проведении аукциона №014310003818000041 (т.4 л.д.107-178) на запрос заказчика Обществом предоставлено коммерческое предложение своих услуг по организации питания в размере 315 руб., 310 руб. В результате проведения аукциона Общество снизило НМЦК (317,80 руб., 308,93 руб.) на 1%, дальнейшее снижение Обществом не происходило, от иных участников не поступали предложения о снижении цены контракта. Контракт по результатам указанного аукциона заключен по цене (314,62 руб., 305,87 руб.) - максимально приближенной к цене, указанной Обществом в коммерческом предложении с минимальной наценкой прибыли.

По аукциону №014310003819000032 (т.5 л.д.3-80), период оказания услуг являлся незначительным, менее месяца, с 01.10.2019 по 28.10.2019. Заявка подана 13.09.2019. К моменту проведения аукциона у Общества отсутствовал водитель для развоза горячего питания на такой короткий срок. Оценив иные имеющиеся материальные ресурсы, Общество пришло к выводу, что не сможет в установленные контрактом сроки и в соответствии с его условиями оказывать услуги горячего питания. Обществом принято решение не участвовать в аукционе.

По аукциону №0143100038180000056 (т.4 л.д.242-318), период оказания услуг с 01.01.2019 по 30.09.2019, заявка подана 05.12.2018. Основным поставщиком мясной продукции для Общества являлся ФИО19, с которым к моменту формирования коммерческого предложения, подачи заявки на участие и соответственно расчета цены контракта, которая бы обеспечивала как покрытие расходов, так и получение прибыли, была достигнута договоренность о цене поставки мясной продукции. Впоследствии контрагентом Общества указано на изменение в течении 2019 года цены на продукцию по сравнению на ноябрь 2018. Оценив примерное изменение цен на продукцию, рассчитав изменение стоимости питания в течение 2019 года, Общество пришло к выводу, что не будет принимать участие в аукционе, поскольку даже при заключении договора по НМЦК Общество рисковало получить убыток. 

Кроме того, ООО «ПТК «Новая Эра» приведен расчет о стоимости и себестоимости одной сутодачи по контрактам, заключенным УМВД России по городу Кургану. Учитывая, что процент количества суточных порций (сутодач) для женщин составляет 5-6% от общего количества сутодач (для мужчин и женщин), Обществом рассчитана единая себестоимость 1 сутодачи (т.11 л.д.85, 129).

1) Аукцион №014310003816000021, снижение от НМЦК составило - 30,8%. Согласно результатам проведенного аукциона и условиям государственного контракта стоимость сутодачи для мужчин составляет 219,13 руб., для женщин - 208,98 руб. Себестоимость одной сутодачи составляет 206,70 руб.

2) Аукцион №014310003816000098, снижение от НМЦК составило - 47,78%. Согласно результатам проведенного аукциона и условиям государственного контракта стоимость сутодачи для мужчин составляет 165,08 руб., для женщин - 159,16 руб. Себестоимость одной сутодачи составляет 220,28 руб.

3) Аукцион №014310003817000027, снижение от НМЦК составило - 0,5%. Согласно результатам проведенного аукциона и условиям государственного контракта стоимость сутодачи для мужчин составляет 245,12 руб., для женщин - 234,48 руб. Себестоимость одной сутодачи составляет 220,28 руб.

4) Аукцион №014310003818000041, снижение от НМЦК составило - 1%. Согласно результатам проведенного аукциона и условиям государственного контракта стоимость сутодачи для мужчин составляет 314,62 руб., для женщин - 305,87 руб. Себестоимость одной сутодачи составляет 284,57 руб.

Цены, указанные ООО «ПТК «Новая Эра» в коммерческих предложениях по аукционам №014310003817000027, №014310003818000041 изначально не предполагали значительное снижение в ходе проведения торгов. В цену, указанную в коммерческом предложении изначально заложен минимальный процент прибыли: до 10%. Поэтому при участии в аукционах №014310003817000027, №014310003818000041 ООО «ПТК «Новая Эра» не могло допустить значительное снижение цены, указанной в коммерческом предложении.

При участии ООО «ПТК «Новая Эра» в 2016 году цены на организацию питания значительно снизились (с 316,67 руб. и 302 руб., до 245 руб. и 235 руб., а то и ниже) и держались на таком низком уровне до конца 2017 года (2 года: 2016 и 2017 год по минимально низкой цене). 

Указанные ООО «ПТК «Новая Эра» обстоятельства, антимонопольным органом не опровергнуты.

Сложность в доказывании заключения антиконкурентного соглашения, по причине, как правило, отсутствия прямых доказательств сговора, и наличии только косвенных доказательств сговора, не означает, что антимонопольный орган может ограничиться лишь последовательным описанием в решении разнородных обстоятельств существующего, по его мнению, сговора без документального подтверждения своих выводов. В такой ситуации при наличии исключительно косвенных доказательств сговора, система таких доказательств, а также их "весомость", непротиворечивость, информативность и т.п., должна быть безупречной и убедительной, а количество таких доказательств достаточным.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не содержит положений о презумпции невиновности, вместе с тем, презумпция невиновности является общим юридическим принципом при установлении в действиях хозяйствующего субъекта каких-либо нарушений.

В сфере гражданских правоотношений данный принцип реализован через презумпцию добросовестного поведения участником гражданского оборота (п. 5 ст. 10 ГК РФ).

Представленное в дело заключение служебной проверки от 20.03.2019 (т.2 л.д.211-219), в ходе которой зафиксированы разговоры ФИО2 и ФИО4, является по сути единственным доказательством антимонопольного органа, указывающим на факт достижения и реализации соглашения между заявителями.

При этом ФИО4 на определение Курганского УФАС России об отложении рассмотрения дела от 17.10.2019 (т.2 л.д.133-136) указал, что о наличии какого-либо соглашения между участниками электронных аукционов, ему ничего не известно. Конкурсная документация подготавливалась в соответствии с требованиями Закона №44-ФЗ, проходила правовую и финансовую экспертизу (т.2 л.д.184). 

На определение Курганского УФАС об отложении рассмотрения дела от 28.11.2019 (т.2 л.д.251-253) ФИО4 указал, что не представлял информацию ИП ФИО2, ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра» ни о порядке, ни о сроках, ни о каких-либо приоритетных условиях участия в торгах и условиях исполнения государственных контрактов (т.2 л.д.256 оборотная сторона).

В объяснении от 14.03.2019 ФИО2 полученные ст.оперуполномоченным по ОВД ОРЧ СБ УМВД России по Курганской области указано, что уже приблизительно около четырех-пяти лет между ней, ИП ФИО3 и директором ООО «ПТК «Новая Эра» ФИО21 существует договоренность об очередности заключения государственных контрактов на оказание услуг питания для нужд УМВД России по Курганской области, в том числе услуг питания для нужд УМВД России по г.Кургану. В конце 2018 года между ней, ФИО20 и ФИО21 состоялся нелицеприятный разговор о том, что ФИО2 не оказывает услуги питания УМВД России по г.Кургану около четырех лет, и что необходимо уступить очередь об оказании услуг, что и было сделано в конце 2018. Известно ли ФИО4 о том, что между ними существует договоренность о заключении контрактов, ФИО2 не знает (т.2 л.д.203 оборотная сторона -204).

В объяснениях от 01.03.2019 ФИО12 (директор ООО «ПТК «Новая Эра») (т.2 л.д.205-206) и ИП ФИО3 от 27.02.2019 (т.2 л.д.207-208) полученных ст.оперуполномоченным по ОВД ОРЧ СБ УМВД России по Курганской области указывают на отсутствие какой-либо договоренности об очередности заключения государственных контрактов.

В объяснениях от 07.03.2019 ФИО4 указывает, что сведения о том, что ИП ФИО2, директор ООО «ПТК «Новая Эра» ФИО12 и ИП ФИО3 договорились между собой об очередности заключения с МВД России по г.Кургану государственных контрактов по оказанию услуг питания, ему не поступали. Сведения о том, что ФИО2, договорилась с директором ООО «ПТК «Новая Эра» ФИО12 и ИП ФИО3 о ее победе в аукционах на заключение контрактов, ему не поступали (т.2 л.д.211).

Из всех представленных Курганским УФАС письменных доказательств о договоренности, об очередности заключения государственных контрактов указывает только ИП ФИО2 в объяснениях от 14.03.2019.

Вместе с тем судом установлено и Курганским УФАС не опровергнуто, что впервые ООО «ПТК «Новая Эра» приняло участие в апреле 2016 года в аукционе №014310003816000021, ранее в аукционах не участвовало, что вызывает сомнения о договоренности «приблизительно около четырех-пяти лет», а также утверждение ИП ФИО2 о том, что «четыре года спецприемник не кормлю» (стенограммы телефонных переговоров от 05.09.2018, объяснение от 14.03.2019). 

В заключении служебной проверки начальника отделения ОРЧ СБ УМВД России по Курганской области от 20.03.2019 указано, что анализ материалов служебной проверки показал, что полученные в ходе проверки данные не являются достаточными для того, чтобы сделать однозначные выводы о том, что ФИО4 был осведомлен о договоренности между директором ООО «ПТК «Новая Эра» ФИО12, ИП ФИО3 и ИП ФИО2 о заключении последней с УМВД России по г.Кургану государственных контрактов от 29.10.2018 №53 и от 21.12.2018 №56, и что ФИО4 оказывал ФИО2 какое-либо незаконное содействие в заключении указанных контрактов (т.2 л.д.214-219).

Управление считает, что доказательством существования антиконкурентного соглашения являются стенограммы телефонных переговоров ИП ФИО2 и ФИО4 от 14.06.2018, 05.09.2018, 23.10.2018 в которых ИП ФИО2 рассказывает об установлении очередности побед на торгах между ней и ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра» посредством жребия, а также переговоры с ФИО4 о предоставлении ему коммерческих предложений.

Вместе с тем, из стенограммы телефонных переговоров от 05.09.2018 невозможно однозначно прийти к выводу, о том, что ИП ФИО2 рассказывает об установлении очередности побед на торгах между ней и ИП ФИО3, ООО «ПТК «Новая Эра», учитывая фразы «Я ни с кем не договаривалась», «С ним бесполезно разговаривать» (т.2 л.д.215), «Ну у него бесполезно» (т.2 л.д.215 оборотная сторона). В стенограммах телефонных переговоров от 14.06.2018, 23.10.2018 об установлении очередности побед на торгах не упоминается.

Постановлением от 15.08.2019 отказано в возбуждении уголовного дела по материалам проверки по факту превышения должностных полномочий начальником ОТО УМВД России по г.Кургану ФИО4 при заключении государственных контрактов с ИП ФИО2 на оказание услуг для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану, на более выгодных для нее условиях (т.2 л.д.155-153). 

09.04.2019 года в Курганское УФАС России поступили материалы проверки УМВД России по Курганской области № 1215 от 02.04.2019, проведенной сотрудниками Оперативно-розыскной части собственной безопасности УМВД России по Курганской области (вх. №1980-ДСП-23) (т.2 л.л.196-244).

На основании постановления судьи Курганского областного суда №190 от 15.05.2018 проведено оперативно-розыскное мероприятие «Прослушивание телефонных переговоров» в отношении ФИО4

Запросом № 04-07/2847/-8 от 30.09.2019 Курганское УФАС просит указать на возможность использования при рассмотрения дела № 045/01/11-47/2019 и вынесении решения по нему материалов проверки КУСП УМВД России по Курганской области № 1225 от 02.04.2019 в качестве доказательств, в том числе с использованием ссылок на документы, содержащиеся в материалах проверки (т.2 л.д.51).

В ответ ОРЧ СБ УМВД России по Курганской области от 05.11.2019 №79/2074 сообщает, что при рассмотрения дела № 045/01/11-47/2019 и вынесении решения по нему Курганское УФАС в полном объеме может использовать материалы проверки КУСП УМВД России по Курганской области № 1225 от 02.04.2019 в качестве доказательств, в том числе с использованием ссылок на документы, содержащиеся в материалах проверки (т.2 л.д.179). 

Также УМВД России по Курганской области постановлением от 01.03.2019 рассекречены сведения о проведенном оперативно-розыскном мероприятии «Прослушивании телефонных разговоров» в отношении ФИО4, а также носители данной информации (т.10 л.д.38-39). 

В рассматриваемом случае оперативно-розыскные мероприятия в форме прослушивания телефонных переговоров в отношении ФИО4, заключение служебной проверки от 20.03.2019; объяснение ИП ФИО2 от 14.03.2019, итоги которых использованы Управлением при доказывании факта заключения и реализации картельного соглашения, были проведены на основании постановления судьи Курганского областного суда №190 от 15.05.2018, то есть с соблюдением требований Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».  

В соответствии с п. 4.1 ч. 4 Положения о порядке взаимодействия Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом МВД РФ N 878, ФАС РФ N 215 от 30.12.2004, МВД России в порядке взаимодействия с ФАС России информирует ФАС России о выявленных в процессе своей деятельности правонарушениях в сфере антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях и законодательства о рекламе.

Пунктом 3.1 Соглашения о взаимодействии между Управлением Министерства внутренних дел Российской Федерации по Курганской области и Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 11.11.2016 г. УМВД информирует УФАС о выявленных в процессе своей деятельности правонарушениях в сфере антимонопольного законодательства (т.10 л.д.156-157).

Таким образом, доводы заявителей о недопустимости результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств, подтверждающих заключение между заявителями антиконкурентного соглашения, противоречат требованиям Закона о защите конкуренции, предусматривающим использование полученных от правоохранительных органов материалов и сведений.

Вместе с тем, самостоятельную проверку сведений, изложенных в материалах проверки КУСП УМВД России по Курганской области №1225 от 02.04.2019 комиссия Курганского УФАС не проводила, доказательств в рамках антимонопольного дела, в том числе путем опроса лиц, указанных в заключении служебной проверки, о фактах в них изложенных, Курганским УФАС не получено. 

В ответе МРУ Росфинмониторинга по УФО от 16.12.2019 №21-09-11/9187 на исх.№04-07/3246-8ДСП-8 от 06.11.2019, указано, что операции лиц (ООО «ПТК «Новая Эра», ИП Черникова Е..Ю., ИП ФИО2) не выходят за рамки обычной хозяйственной деятельности и не свидетельствует о легализации преступного дохода, либо о наличии картельного сговора (т.2 л.д.260).

Также следует отметить обоснованность доводов заявителей о не исследовании Управлением экономической обоснованности ценовых предложений при проведении закупок, не установлении предела рентабельности таких предложений, не доказанности возможности предложения победителями закупок товара по цене ниже цены, предложенной на торгах, не определении влияния соглашения на цену товара, которая могла быть сформирована в отсутствие такого соглашения. Проведение анализа экономической обоснованности поведения является необходимым условием для оценки действий участников соглашения при проведении торгов, в соответствии с Разъяснениями Президиума ФАС России N 3. В отсутствие такого анализа возможность установления недобросовестности поведения этих лиц при проведении закупок исключена.

Из правовой позиции, изложенной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № ВАС8816/14 от 22.07.2014, следует необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона. Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений.

Вместе с тем, Курганское УФАС не обосновало, кому и какими действиями ограничена конкуренция при участии в аукционах, как действия участников повлияли на установление или поддержание цен на аукционах, а также кем получена какая-либо выгода от результатов проведенных аукционов.

Рассматривая вопрос о наличии в действиях хозяйствующих субъектов нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, необходимо давать оценку доказательствам, свидетельствующим о существовании причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах; оценивать является ли достигнутый уровень цены обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара. Если хозяйствующий субъект заявляет, что установленная цена изначально не предполагает ее значительное снижение в ходе торгов, то данное обстоятельство должно быть установлено с учетом всех представленных сторонами доказательств при разрешении вопроса о том, имелись ли в действиях участников торгов признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. 

Как видно из материалов дела, всем доказательствам и доводам заявителей при установлении данных обстоятельств оценка не давалась. В рамках подобного рода соглашений преследуется цель получения прибыли всеми участниками соглашения, преимущественно в равном объеме.

Анализируя период оказания услуг, в действиях заявителей отсутствует системность, а также согласованность размера получения прибыли. Антимонопольным органом также не указано, кто осуществлял оказание услуги по питанию в период с 26.12.2016 по 19.01.2017, и в период с 29.10.2019 по 30.06.2020.

Заявители указывают, что заключение соглашения должно обеспечивать экономические интересы каждого из участников, из чего следует, что каждый участник соглашения стремится получить наибольшую для себя выгоду, либо максимально обеспечивать свои финансовые интересы, следовательно, наиболее верным будет примерно равное распределение торгов по стоимости.

ИП ФИО3 указывает, что в различный период времени отсутствует устойчивая модель поведения участников аукционов, отсутствует системность в победе: ИП ФИО3 победил 5 раз, ИП ФИО2 3 раза, ООО «ПТК «Новая Эра» 2 раза.

ООО «ПТК «Новая Эра» считает, что стенограмма разговоров ИП ФИО2 и ФИО4 не может служить доказательством вовлеченности ООО «ПТК «Новая Эра» в антиконкурентное соглашение, данный разговор может являться лишь мнениям либо ссылкой, но никак не единственным доказательством. О наличии сговора в деле указывает исключительно ИП ФИО2 Полагает, что ИП ФИО2, являясь конкурентом ООО «ПТК «Новая Эра», желала на продолжительное время монопольно занять рынок по оказанию услуг питания для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану для нужд УМВД России по городу Кургану при отсутствии вовлеченности в это ООО «ПТК «Новая Эра». ИП ФИО2 длительное время не заключала контракты - 2 года 9 месяцев, что противоречит существу предпринимательской деятельности и наличию антиконкурентного соглашения. Стоимость контрактов свидетельствует об отсутствии соглашения между ООО «ПТК «Новая Эра» и другими участниками торгов, указывая на наличие разницы в полученных доходах. 

Из решения следует, что доход ООО «ПТК «Новая Эра» полученный по результатам рассматриваемых торгов, состоявшихся в условиях отсутствия конкурентной борьбы на торгах в силу реализации участниками картельного сговора, составил 3 259 296,61 руб., доход ИП ФИО2 составил 4 156 466,89 руб., доход ИП ФИО3 составил 4 156 466,89 руб.

ООО «ПТК «Новая Эра» указывает, что разница между доходом ООО «ПТК «Новая Эра» и ИП ФИО2, явно не удовлетворяет интересы Общества. 

Суд полагает, что материалами дела не подтвержден один из основных признаков картели – общий экономический интерес ее участников. Выводы Курганского УФАС являются неподтвержденными и носящими предположительный характер. Управлением в оспариваемом решении не проанализировано, не описано и не доказано, что действия заявителей при участии в спорных торгах являются той моделью поведения, которая отличается от объективно обоснованной, соответствующей и обычно используемой заявителями при участии в иных «более конкурентных» торгах.

Управлением не опровергнуты доводы заявителей о том, что в каждом случае выхода на торги заявителей были сделаны свои ценовые предложения, исходя из сугубо индивидуальной экономической возможности, а снижать цену ниже являлось экономически не выгодным, поскольку начальная цена предмета торгов уже была фактически ниже рыночной, и дальнейшее ее снижение не отвечало интересам заявителей.

При этом Управление не учло и не оценило того обстоятельства, что еще большее понижение цены по оказанию услуг питания без нарушения требований к нормам питания, утвержденным постановлением Правительства РФ от 11.04.2005 N 205, без нарушений к качеству продуктов в рассматриваемом случае невозможно. В такой ситуации для добросовестного подрядчика дальнейшее снижение цены контракта от начальной цены будет критичным и может превысить его «порог убыточности». В этих условиях оказать услуги питания в полном объеме и в соответствии с предъявляемыми требованиями к качеству продуктов станет практически невозможным.

В свою очередь, как следует из материалов дела, размеры финансирования расходов на оказание услуг питания для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану не пересматривались и действовали в проверяемый период, в то время как уровень инфляции в рассматриваемые периоды заключения контрактов 2016-2019 не соответствует уровню получаемого дохода (2016-5,4; 2017-2,5; 2018 -4,3; 2019 - 3,0). Указанный довод заявителей Управлением, не опровергнут.

Установление фактов использования одних термосов для доставки продуктов питания в ИВС и спец.приемник между ИП ФИО3 и ИП ФИО2, недостаточно для вывода о заключении заявителями антиконкурентного соглашения.

Судом установлено, что заявители выступают самостоятельными участниками хозяйственной деятельности. Фактов финансирования друг друга при участии в аукционах, не установлено. Хозяйственная деятельность заявителей осуществляется с использованием различной материально-технической базы, персонала, источников закупки и сбыта. 

Как указывает ООО «ПТК «Новая Эра», большое снижение относительно начальной минимальной цены контракта в тех аукционах, где оно не было осуществлено, представлялось нецелесообразным для любых реальных участников торгов, поскольку приведет к работе в убыток, что само по себе свидетельствует о разумности поведения участников спорных торгов. 

В доказательство указанных доводов ООО «ПТК «Новая Эра» представлен расчет рентабельности оказания услуг по организации трехразового горячего питания для спецконтингента, проводимых УМВД России по городу Кургану по 4 аукционам №014310003816000021 (2016), №014310003816000098 (2016-2017), №014310003817000027 (2017), №014310003818000041 (2018), в которых ООО «ПТК «Новая эра» стало победителем (т.11 л.д.123-124). 

Проанализировав указанный расчет, судом принято во внимание экономическое обоснование поведения ООО «ПТК «Новая Эра», выраженного в отказе от дополнительного снижения цены контракта после снижения ее конкурентом, в связи с нерентабельностью для них поставки по такой цене в отсутствие со стороны антимонопольного органа контраргументов, отраженных в оспариваемом решении. В связи с чем, суд полагает, что минимальное снижение цены контракта на спорных аукционах было вызвано объективными экономическими причинами, а не вмененным картельным соглашением. Такое поведение хозяйствующего субъекта как минимальное снижение начальной (максимальной) цены контракта и отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены, является обычным поведением любого участника хозяйственного оборота, основной целью которого является получение максимальной прибыли (ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Доводы УФАС о том, что целью антиконкурентного соглашения являлось обеспечение победы по наиболее выгодным условиям, антимонопольным органом не доказан и документально не подтвержден, так же как не доказано и то, что контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях, услуги фактически могли бы быть оказаны по еще более низкой цене. Также Управление не обосновало, какими действиями участников аукционов установлены ограничения для подачи заявок на участие в спорных торгах от сторонних организаций либо созданы иные барьеры для входа других участников на товарный рынок. В свою очередь, со стороны заявителей совершения каких-либо действий, которые могли бы стать причиной того, что иные участники не были допущены к участию в конкурсе, не усматривается, доказательств обратного материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах учитывая имеющиеся в деле доказательства и специфику проведения с 2017 по 31.12.2019 годах аукционов на право заключения государственных (муниципальных) контрактов на оказание услуг питания для лиц, содержащихся в ИВС и СПСЛПАА УМВД России по городу Кургану, суд приходит к выводу, что поведение участников в спорных аукционах, понижение ими начальной максимальной цены контракта до указываемого размера, отказ от участия, обусловлены объективными причинами и не являются синхронными и единообразными, повлекшими последствия, запрещенные пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. 

Выводы, изложенные в оспариваемом решении Управления, носят предположительный характер, поскольку не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре заявителей, которые повлекли за собой поддержание цен на торгах, раздел товарного рынка по составу покупателей (заказчиков). 

Поскольку Управлением не представлены суду какие-либо доказательства в подтверждение факта заключения между заявителями антиконкурентного соглашения, Управлением не установлен и не доказан такой квалифицирующий признак реализации антиконкурентного соглашения, как соответствие действий сторон такого соглашения интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них, суд приходит к выводу, что изложенное в оспариваемом решении, не свидетельствуют о том, что действия участников торговых процедур были заранее известны каждому из них.

Кроме того, вменяя заключение картельного соглашения антимонопольный орган должен доказать факт соответствия результата действий указанных лиц интересам каждого из них, факт получения экономической выгоды участниками такого соглашения (Определение ВАС РФ от 22.07.2014 №ВАС-8816/14). Таких доказательств Курганским УФАС России не представлено. 

Отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих все указанные выше обстоятельства, свидетельствует о том, что обстоятельства, входящие в предмет доказывания по п. 2, 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции Курганским УФАС России не установлены и не доказаны. В решении, материалах дела, в том числе в заключении об обстоятельствах дела №045/01/16-27/2019 от 26.08.2019 (т.3 л.д.57-62), отсутствуют доказательства заключения соглашения, наступления негативных последствий для определенной конкурентной среды, равно как и не установлена причинная связь между соглашением и такими последствиями. Доказательств наличия угрозы негативного влияния на конкуренцию в материалы дела не представлено. 

Доводы заявителей о допущенных антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства процессуальных нарушениях подлежат отклонению. 

Курганским УФАС в соответствии с п. 2.20 Регламента пропущен срок на возбуждение антимонопольного дела. При этом пресекательный срок три года для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, установленный ст. 41.1 Закона о защите конкуренции, Курганским УФАС соблюден. Срок рассмотрения заявления не является пресекательным и его истечение не препятствует выявлению фактов нарушения антимонопольного законодательства, не влечет изменения порядка возбуждения и рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Ссылка ООО «ПТК «Новая Эра» на неподписанный председателем комиссии протокол №7 от 09.06.2020, не может послужить самостоятельным основанием для отмены решения Курганского УФАС. 

Из материалов дела видно, что протокол №7 от 09.06.2020 не имеет подписи председателя комиссии. По результатам заседания комиссии от 09.06.2020, рассмотрение дела отложено, определение об отложении рассмотрения дела от 09.06.2020, подписано председателем и членами комиссии (т.6 л.д.103-104). В дальнейшем все иные процессуальные документы: определения, заключение, аналитический отчет, решение подписаны председателем и членами комиссии, и позволяют достоверно установить ход рассмотрения дела.

Из анализа положений частей 3 и 4 статьи 45 Закона о защите конкуренции следует, что протокол заседания комиссии является процессуальным документом и фиксирует весь ход рассмотрения дела, в том числе оглашение состава комиссии и присутствующих лиц, разъяснение прав участникам дела, заявление и разрешение заявленных ходатайств, исследование доказательств, заслушивание мнений и пояснений лиц, участвующих в деле, экспертов и др.

Из действующего законодательства не следует, что на неподписанный председателем комиссии протокол при любых обстоятельствах имеет характер существенного нарушения и влияет на законность вынесенного по делу решения.

Кроме того, Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 18.10.2018 N 306-КГ18-10294 сформирована правовая позиция, согласно которой отсутствие протокола заседания комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства не является существенным нарушением процедуры, влекущим безусловную отмену решения антимонопольного органа.

С учётом изложенного выше суд приходит к выводу, что решение антимонопольного органа является недействительным как несоответствующее действующему законодательству и нарушающее права и законные интересы заявителей в экономической деятельности (порождает для заявителей правовые последствия в виде привлечения к ответственности). 

Поскольку решение антимонопольного органа признано недействительным, то выданные на основании названного решения предписания в отношении заявителей также подлежат признанию недействительными. 

При этом, УФАС по Курганской области, с учетом положений пункта 4 статьи 201 АПК РФ   обязывается устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

На основании изложенного, суд приходит к выводу об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Судебные расходы распределены в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с подп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная при подаче заявления государственная пошлина ИП ФИО2, ИП ФИО3, подлежит возврату из федерального бюджета заявителям. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

решил:

Заявление удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области по делу № 045/01/11–47/2019 от 15.06.2020 о нарушении антимонопольного законодательства. 

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 15.06.2020 № 045/01/11–47/2019 принятое в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Производственно–торговая корпорация «Новая Эра». 

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 15.06.2020 № 045/01/11–47/2019 принятое в отношении индивидуального предпринимателя ФИО3. 

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 15.06.2020 № 045/01/11–47/2019 принятое в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2. 

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «Производственно–торговая корпорация «Новая Эра», Индивидуального предпринимателя ФИО2, Индивидуального предпринимателя ФИО3.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Производственно–торговая корпорация «Новая Эра» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы в размере 3 000 руб.00коп.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 304450108300088, ИНН 

<

***>) судебные расходы в размере 300 руб.00коп.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРНИП 305450109000087, ИНН 

<

***>) судебные расходы в размере 300 руб.00коп.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП 304450108300088, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 300 руб.00 коп. уплаченную от 16.07.2020 по чек – ордеру операция №60. 

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ОГРНИП 305450109000087, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 700 руб.00 коп. уплаченную платежным поручением №164 от 09.09.2020. 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Судья

Н.А. Обабкова