Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-171449/16-3-1055

03 июля 2020 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 18 июня 2020 г.

Полный текст решения изготовлен 03 июля 2020 г.

Арбитражный суд в составе: председательствующего судьи Сорокина В.П. (шифр судьи 3-1055), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елпаевой Е.В., рассматривает в открытом судебном заседании дело по иску ЦКБ ГА (ИНН 7733046721) к ООО «Ортекс» (ИНН 5024076488) о взыскании неустойки.

по встречному иску ООО «Ортекс» (ИНН 

<

***>) к ответчикам: ЦКБ ГА (ИНН 

<

***>), Федеральному агентству воздушного транспорта (ИНН 7714549744) о взыскании денежных средств.

третье лицо: ЗАО "ИНФОРС" (ИНН 

<

***>).

При участии представителей:

От ООО «Ортекс» – не явился, извещен.

От Федерального агентства воздушного транспорта – ФИО2 на основании доверенности от 30.12.2019 №Д-14.3/192

От ЦКБ ГА – ФИО3 на основании доверенности от 09.01.2020 г. №05/2020.

От третьего лица ЗАО "ИНФОРС" – представитель не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Истец обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ответчикам о взыскании 46 110 715,05 руб. задолженности, 18 702 983,20 руб. пени, 15 360 402, 27 процентов, 6 176 300 стоимости лифтового оборудования, 763 390,70 затрат по хранению лифтового оборудования, 28 171 685,54 руб. упущенной выгоды, с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

При рассмотрении дела № А40-171449/16 Арбитражным судом города Москвы 20.02.2017г. было принято решение об отказе в первоначальном и встречном исках.

Судом апелляционной инстанции 28.04.2017г. было вынесено постановление о взыскании с ЦКБ ГА в пользу ООО «Ортекс» основного долга в размере 46.110.715 руб. 05 коп., пени за период с 01.01.16 по 07.02.17 в размере 6.209.576 руб. 29 коп., процентов по ст. 317.1 ГК РФ за период с 01.01.16 по 07.02.17 в размере 5.360.107 руб. 44 коп., затрат в размере 30.262.948 руб. 80 коп., расходов по уплате государственной пошлины в размере 203.000 руб. В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2017 по делу N А40-171449/16 оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.10.2017 N Ф05-10088/2017 по делу N А40-171449/2016 решение Арбитражного суда города Москвы от 20 февраля 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2017 года по делу N А40-171449/2016 отменено в части взыскания процентов по ст. 317.1 ГК РФ в размере 5 360 107 руб. 44 коп. В удовлетворении исковых требований в указанной части отказано. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 27.03.2018 по делу N 305-ЭС17-19009, А40-171449/2016 решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2017 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.10.2017 по делу N А40-171449/2016 отменено в части исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Ортекс". Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. В остальной части указанные судебные акты оставлены без изменения.

В данном определении от 27.03.2018 Верховный Суд РФ, в том числе указал, следующее: «…Между тем судами не учтено следующее.

Отклоняя требования общества в части взыскания задолженности, пени и процентов, суд первой инстанции исходил из отказа учреждения от приемки выполненных работ и отсутствия доказательств устранения подрядчиком замечаний и предписаний строительного контроля.

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено данным Кодексом; лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Отменяя решение суда в части отказа в удовлетворении требований общества о взыскании долга, пени и процентов и принимая в указанной части новое решение, суд апелляционной инстанции принял в качестве дополнительных доказательств письмо общества от 18.05.2016 N 74 с составленными в феврале и марте 2016 года в одностороннем порядке актами об устранении выявленных нарушений, которые положил в основу принятого постановления в этой части.

Как видно из материалов дела, упомянутые доказательства были представлены обществом непосредственно в судебное заседание апелляционной инстанции 24.04.2017.

При этом суд апелляционной инстанции, приобщая дополнительные доказательства, отказал учреждению в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела для ознакомления с представленными доказательствами и выяснения факта выполнения предписаний строительного контроля, нарушив принцип состязательности и равноправия сторон, указав лишь на то, что акты об устранении выявленных замечаний были переданы в рабочем порядке без сопроводительного письма начальником участка общества инспектору строительного контроля и 19.05.2016 повторно направлены в адрес учреждения.

Принятие судом апелляционной инстанции новых доказательств об устранении недостатков работ без надлежащего подтверждения направления их истцу, по мнению учреждения, лишило его возможности представить доводы и возражения в отношении названных документов.

Несмотря на ссылку учреждения в кассационной жалобе на такие обстоятельства, суд округа не дал никакой правовой оценки приведенным нарушениям норм процессуального права апелляционным судом.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 N 4160/12, само по себе принятие дополнительных доказательств не является основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции. Однако, если это обстоятельство в совокупности с другими (отсутствие сведений о направлении приобщаемого доказательства другой стороне, не обсуждение вопроса о причинах непредставления его в суд первой инстанции, лишение другой стороны возможности участвовать в исследовании и оценке данного доказательства и т.д.) привело или могло привести к принятию неправильного судебного акта, то оснований для неприменения судом кассационной инстанции части 3 статьи 288 АПК РФ не имеется.

В данном случае принятие апелляционным судом дополнительных доказательств является существенным нарушением норм процессуального права.

Под убытками согласно статье 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 2 постановления N 7, в состав убытков согласно статьям 15, 393 ГК РФ входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков является совокупность условий: факт их причинения, документально подтвержденный размер убытков и наличие причинно-следственной связи между понесенными убытками и нарушением.

Взыскивая с учреждения в пользу общества упущенную выгоду, апелляционный суд исходил из одностороннего уклонения заказчика от исполнения условий контракта.

Между тем апелляционный суд не принял во внимание, что в соответствии с пунктом 23 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

С учетом определения понятия убытков, данного в пункте 2 статьи 15 ГК РФ, и приведенной специальной нормы закона, суду апелляционной инстанции надлежало исследовать вопросы о возможности квалификации предъявленной обществом к взысканию суммы как реального ущерба (фактически понесенного ущерба), об обусловленности данного ущерба именно обстоятельствами одностороннего отказа учреждения от исполнения контракта, а также о возможности предоставления стороне контракта (подрядчику) права потребовать возмещения упущенной выгоды в виде неполученной (сметной) прибыли, которую подрядчик получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения указанного уведомления, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Как пояснил представитель учреждения и усматривается из материалов дела, общество покинуло строительную площадку до отказа заказчика от исполнения контракта.

Между тем, ссылаясь на незаконность одностороннего отказа учреждения от исполнения контракта, суд апелляционной инстанции в то же время не учел, что признание судебным решением этого отказа незаконным не предрешало вопрос о прекращении действия контракта и обязательного наступления материальной ответственности заказчика, а, напротив, предполагало исполнения сторонами обязательств по контракту, в связи с чем действия сторон по дальнейшему исполнению контракта подлежали исследованию и надлежащей оценке с учетом норм о добросовестности и осмотрительности при исполнении ими гражданских обязанностей.

Поскольку апелляционным судом в полной мере не исследована совокупность условий, необходимых для возложения на учреждение ответственности в виде возмещения убытков в соответствии с положениями статьи 15 ГК РФ и пункта 23 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, выводы суда в части взыскания упущенной выгоды не могут быть признаны обоснованными.

Пунктом 8.1 контракта стороны согласовали, что цена контракта является достаточной для возмещения всех возможных убытков и расходов подрядчика, которые возникнут в целях и в связи с исполнением контракта, в том числе расходов на выполнение подрядчиком работ в соответствии с проектной документацией, а также любых иных расходов подрядчика, которые он может понести в рамках исполнения контракта для достижения результата, предусмотренного конкурсной документацией и контрактом.

Согласно пункту 5.1.6 контракта подрядчик обязался обеспечить и содержать за свой счет охрану объекта, материалов, оборудования и другого имущества, необходимого для производства работ.

Удовлетворяя требование общества о взыскании стоимости лифтового оборудования, апелляционный суд исходил из факта его поставки и готовности общества приступить и выполнить работы по монтажу и пусконаладке лифтов.

Однако из материалов дела усматривается, что общество документы на оплату лифтового оборудования направило учреждению в апреле 2016 года, тогда как письмо о готовности выполнения работ по монтажу лифтов датировано лишь 12.09.2016.

При этом вопрос о возможности возложения на учреждение возмещения стоимости лифтов, которые не были смонтированы, в соответствии с условиями контракта и приложений к нему о расчетах с подрядчиком судами не исследовался.

Взыскивая с учреждения затраты по хранению лифтового оборудования в полном объеме, апелляционный суд не проверил, было ли вызвано хранение оборудования неисполнением государственным заказчиком обязательств, не определил с учетом условия пункта 5.1.6 контракта, с какого момента и по какой причине такая обязанность могла быть переложена на государственного заказчика, а также не обосновал документально размер взыскиваемой суммы в этой части.

При названных обстоятельствах обжалуемые судебные акты апелляционной и кассационной инстанций подлежат отмене в части требований общества о взыскании задолженности, пени и процентов, а также неполученной прибыли и затрат.

Решение суда первой инстанции также не может быть оставлено в силе в указанной части в связи с тем, что суд, отказывая в удовлетворении требований общества, исходил из одностороннего расторжения учреждением контракта, не исследовав надлежащим образом обстоятельства исполнения контракта сторонами.

Кроме того, в данном определении от 27.03.2018 Верховным Судом РФ также указано на следующее: «…при новом рассмотрении дела в отмененной части суду надлежит учесть изложенное, исследовать все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, установить объем и стоимость выполненных по контракту и подлежащих оплате работ, проверить доводы учреждения и Росавиации о том, что на основании соглашения о передаче полномочий от 26.03.2014 N С-65-14 обязательство по перечислению денежных средств, взысканных по контракту, является обязательством Росавиации, и, правильно применив нормы материального и процессуального права, разрешить спор.».

В силу ч. 4 ст. 291.14 АПК РФ указания Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, в том числе на толкование закона, изложенные в определении об отмене судебного акта, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело.

При повторном рассмотрение дела ответчики (ЦКБ ГА и Федеральное агентство воздушного транспорта) явку представителей обеспечили, против удовлетворения иска возражали в полном объеме. 

Истец (ООО «Ортекс») явку представителя не обеспечил, извещен. 

Третье лицо (ЗАО "ИНФОРС") явку представителя также не обеспечило, извещено. 

Дело рассмотрено в отсутствии надлежащим образом извещенных истца и третьего лица, в порядке ст.ст. 123,156 АПК РФ.

Во исполнение указаний Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации судом проверен довод учреждения и Росавиации о том, что на основании соглашения о передаче полномочий от 26.03.2014 N С-65-14 обязательство по перечислению денежных средств, взысканных по контракту, является обязательством Росавиации.

Оценив доводы сторон, в том числе изложенные в уточненном иске и возражениях относительно заявленных исковых требованиях, суд пришел к следующим выводам.

Исполняя указание Верховного Суда РФ, указанное в определении от 27.03.2018, в части проверки доводов учреждения и Росавиации о том, что на основании соглашения о передаче полномочий от 26.03.2014 N С-65-14 обязательство по перечислению денежных средств, взысканных по контракту, является обязательством Росавиации, суд пришел к следующему выводу.

В представленных в суд возражениях от 04.06.2020 ЦКБ ГА поддерживало данный довод, пояснив, что все заявленные исковые требования истца относятся только к Федеральному агентству воздушного транспорта и не относятся в полном объеме к ЦКБ ГА.

Суд считает данный довод не обоснованным и не подлежащим удовлетворению, ввиду следующего. 

Государственный контракт № 01/15-ОК заключен между Российской Федерацией  в лице Федерального агентства воздушного транспорта (государственный заказчик) и ООО «Ортекс» (генеральный  подрядчик/подрядчик). От имени генерального заказчика контракт подписан главным врачом ЦКБ ГА ФИО4, действующей на основании соглашения от 26.03.2014г. № С-65-14.

Данное соглашение заключено на основании ст. 79 БК РФ. 

Согласно п.2.1.1 указанного соглашения на Федеральном агентстве воздушного транспорта лежит обязанность по доведению лимитов бюджетных обязательств до ЦКБ ГА. 

В свою очередь, согласно п.п.2.2.1, 2.2.2, 2.2.4, 2.2.6, 2.2.8, 2.2.15, 2.2.16,    указанного соглашения, на ЦКБ ГА возлагается обязанность, в том числе, закупки товаров, работ, услуг, в порядке установленном Законом N 44-ФЗ, заключения и оплаты государственных контрактов в пределах лимитных обязательств, представления в орган Федерального казначейства документов для открытия лицевого с чета, осуществление учета бюджетных обязательств, осуществление контроля за целевым и эффективным использованием средств федерального бюджета, обеспечению контроля за ходом работ, проверке факта выполнения работ, обеспечения защиты интересов государственного заказчика, связанных с невыполнением (ненадлежащим выполнением) обязательств по государственным контрактам.

Поскольку, на Федеральном агентстве воздушного транспорта лежит обязанность, по доведению денежных средств в объеме надлежащим образом исполненных обязательств по контракту, а на ЦКБ ГА лежит обязанность по контролю, приемке и оплате надлежащим образом выполненных работ ООО «Ортекс», поскольку данные требования являются взаимосвязанными, то данные лица правомерно заявлены истцом в качестве ответчиков.

Довод ЦКБ ГА о невозможности обращения к нему с требованием о взыскании денежных средств по всем заявленным исковым требованиям является необоснованным и не подтвержденным надлежащими доказательствами.

Согласно п.2.2.9 указанного выше соглашения с Федеральным агентством воздушного транспорта, на ЦКБ ГА возложена прямая обязанность исполнения бюджетных обязательств, в пределах доведенных лимитов. Доказательств того, что лимиты небыли доведены Федеральным агентством воздушного транспорта до ЦКБ ГА, суду не представлено.  

Кроме того, истцом заявлены требования не только то оплате работ, но и требования связанные с начислением пени, процентов, стоимости оборудования и его хранения, а также упущенной выгоды, что напрямую связано с обязанностью ЦКБ ГА по исполнению контракта от имени заказчика. 

Судом также учтено, что ЦКБ ГА фактически принимало непосредственное участие (без каких либо ограничений) в исполнение контракта с ООО «Ортекс».

Повторно изучив материалы дела, оценив доказательства представленные в материалы дела (в том числе, представленные в апелляционной инстанции и представленные суду первой инстанции при повторном рассмотрении), выслушав представителей ответчиков, оценив доводы истца, ранее представленные в материалы дела, изучив пояснения экспертов, суд пришёл к следующим выводам.

Как установлено судами при первоначальном рассмотрении, подтверждается материалами дела, и не оспаривается его участниками, Росавиация (государственный заказчик) от имени Российской Федерации в лице главного врача учреждения на основании соглашения о передаче полномочий от 26.03.2014 N С-65-14 и ООО «Ортекс» (подрядчик) заключили государственный контракт от 03.09.2015 N 01/15-ОК (далее, также - контракт).

Согласно пункту 2.1 контракта подрядчик обязуется в соответствии с выданным государственным заказчиком техническим заданием выполнить работы надлежащего качества и в установленные сроки на объекте "Развитие медицинского центра гражданской авиации" (далее - объект), перечень, объем которых определяется графиком производства работ, выполненным на основании проектной документации по объекту, включая разработку рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ по этапу 1.1.

Пунктом 9.1 контракта стороны согласовали пресекательный срок выполнение работ по контракту - до 20.12.2015.

Повторно рассмотрев требование ООО «Ортекс» о взыскании 46 110 715,05 руб. задолженности, суд считает его не подлежащим удовлетворению, ввиду следующего.

В качестве основания для удовлетворения данного требования (задолженности, в размере 46 110 715,05 руб.) ООО «Ортекс», в том числе, представлены подписанные в одностороннем порядке акты и справки по форме КС-2, КС-3, обобщенные сопроводительным письмом № Г-60/16 от 06.04.2016г., а также односторонние акты об устранении нарушений, составленные в феврале и марте 2016г. 

Как следует из содержания указанных актов и справок (№№ 6 от 06.04.2016г., 7 от 07.04.2016г.), указанные в них работы датируются периодом с 29.12.2015г. по 07.04.2016 г.

Согласно ст. 15 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» бюджетные учреждения осуществляют закупки за счет субсидий, предоставленных из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, и иных средств в соответствии с требованиями данного Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с п. 1 ст. 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 1 ст. 766 ГК РФ, государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Согласно п. 9.1. контракта, определено, что работы выполняются в срок до 20.12.2015г. Дополнительных соглашений об увеличении срока выполнения работ суду не представлено. Вместе с тем, начальным сроком выполнения работ, согласно представленным актам и справкам КС-2, КС-3, является 29.12.2015г. Кроме того, указанные односторонние акты переданы в канцелярию ЦКБ ГА только 28.04.2016 г. (т.е. спустя четыре месяца, с установленной даты завершения всех работ по контракту). 

Доказательств, подтверждающих продление срока выполнения работ по контракту, суду не представлено, как не представлено и доказательств вины ответчиков в части возможного увеличения установленного срока выполнения работ по контракту. 

В соответствии с п.1 ст. 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В соответствии с п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Соответственно, приведенные нормы не предусматривают, что условие контракта о сроке окончания работ, установленном контрактом, может быть изменено по соглашению сторон, в нарушение установленных требований Закона N 44-ФЗ.

Оценив во взаимосвязи указанные выше нормы, применительно к рассматриваемому спору и условиям заключенного между сторонами контракта, исследовав и оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленного требования, исходя из доказанности факта завершения срока для выполнения работ по контракту, отсутствия доказательств заключения сторонами иного контракта с новым сроком выполнения работ, в соответствии с требованиями действующего законодательства (Законом N 44-ФЗ), а также отсутствием надлежащих и достоверных доказательств, подтверждающих факт выполнения работ ООО «Ортекс» в заявленном размере (46 110 715,05 руб.) и их потребительской ценности для заказчика. 

При этом, действия ООО «Ортекс» о приостановке работ с 07.04.2016г., а также предоставление актов об устранении нарушений, составленных в одностороннем порядке и датируемых февралем-мартом 2016г., не имеют правового значения применительно к указанным выше обстоятельствам, поскольку совершены по истечении пресекательного срока выполнения работ, установленного контрактом. 

Согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Из представленной ООО «Ортекс» переписки следует, что оно получило информацию от автора проекта ЗАО «Инфорс» о необходимости корректировки проекта 17.12.2015г. (письмо ООО «Ортекс» №78 от 18.12.2015г., лист. 1), т.е. в период установленного контрактом срока выполнения работ. 

Однако информацию о необходимости корректировки проектной документации ООО «Ортекс» довело до ЦКБ ГА только 13.01.2016 г. (письмо ООО «Ортекс» №87 от 13.01.2016г.), т.е. по истечении установленного срока для выполнения работ.

При этом ООО «Ортекс» заявленные работы датирует периодом с 29.12.2015г. по 07.04.2016 г., а уведомление о приостановке работ заявлено им только 07.04.2016 г. (письмо ООО «Ортекс» №50 от 06.04.2016г.) 

Как установлено п.3 ст. 716 ГК РФ, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, упомянутых в п.1 названной статьи, в разумный срок не заменит непригодную техническую документацию, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Изменение муниципального контракта предусмотрено ст. 767 ГК РФ, п.1 которой установлено, что при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ.

В нарушение ст. 65 АПК РФ, доказательств реализации соответствующего права на отказ от исполнения контракта в связи с непредставлением исходных данных и доведением такой информации до учреждения не представлено.

Кроме того истцом, в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представлены надлежащие и достоверные доказательства факта выполнения работ ООО «Ортекс» (на сумму 46 110 715,05 руб.) в заявленном объеме и надлежащего качества. 

Как установлено судами, в том числе Определением Верховного Суда РФ, при первоначальном рассмотрении дела, ООО «Ортекс» покинуло строительную площадку без надлежащей фиксации результатов работ и передачи их заказчику в установленном порядке. 

Судом, при повторном рассмотрении настоящего дела, для проверки доводов истца и ответчиков в вопросах объема и стоимости выполненных по контракту и подлежащих оплате работ, а также в целях исполнения указаний Верховного Суда РФ в данной части, дважды была назначена строительная экспертиза. Но эксперты дважды не смогли подтвердить факт выполнения работ, указанных в спорных КС-2, КС-3. 

Перед экспертами судом были поставлены вопросы, в том числе, каков фактический объем и стоимость строительно-монтажных работ, указанных в Актах по форме КС-2 №6 от 06.04.2016 г., форме КС-3 №6 от 06.04.2016 г., форме КС-2 №7 от 07.04.2016 г. и форме КС-3 №7 от 07.04.2016 г. выполненных с надлежащим качеством в соответствии с условиями Государственного контракта №01/15-ОК от 03.09.2015 г., Проектной и Технической документацией к нему?

Эксперты были предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В ходе проведения назначенной судом экспертизы от экспертной организации ООО «Центр экспертиз и экономико-правового консультирования «Центрконсалт» (генеральный директор, эксперт ФИО5) поступили ходатайства от 07.10.2019г. № 191087/1, 25.10.2019г. № 191093/1, в которых, в том числе указано следующее. 

«…Настоящим сообщаю суду о том, что экспертиза принята в производство, но в настоящее время не может быть завершена по следующим основаниям. 1. Объект экспертизы был неоднократно осмотрен экспертом с целью проверки выполнения заявленных истцом строительных объёмов. Но все осмотры прошли безрезультативно в связи с тем, что на объекте площадью в несколько десятков тысяч квадратных метров на 10-ти этажах найти заявленные истцом строительные объёмы оказалось невозможным. Невозможность обусловлена ещё и тем, что часть работ и строительных объёмов, заявленных истцом, была оплачена ответчиком. Какая часть строительных объёмов не оплачена, и о каких объёмах заявлено истцом в Актах, установить без сопровождающего со стороны истца невозможно. 2. Исходя из обстоятельств пункта 1, истцу было предложено выделить человека, который знает объект и покажет, где находятся строительные объёмы, заявленные истцом к оплате и представленные в Актах, обозначенных судом в Определении о назначении экспертизы. Такой человек был выделен, осмотр с его участием состоялся, но он ничего не смог показать и объяснить. То, что он показывал, оплачено ответчиком. 3. Следующим этапом проведения работ было решено исходить из таблицы, которая прилагается к настоящему Ходатайству. Было решено составить прилагаемую таблицу и провести замеры всех заявленных строительных объёмов. Разница объёмов по Проекту и оплаченных объёмов даст нам искомую информацию о заявленных истцом объёмах и предъявленных к оплате. Но работы по заполнению таблицы показали, что её заполнить в полном объёме невозможно по той причине, что часть текста документов, представленных истцом в дело, прочитать невозможно ввиду низкого качества текста, часть информации вообще отсутствует, часть документов также отсутствует, какая-то часть информации неизвестно откуда взята (создаётся впечатление, что взята она произвольно неизвестно откуда)…».

«…В силу того, что истец не может показать выполнение заявленных им объёмов строительства, усматривается необходимость дополнения вопросов, поставленных на экспертизу. В рамках экспертизы необходимо установить соответствие работ, заявленных истцом в Актах КС, фактическим объёмам, которые следует установить эксперту путём осмотра и исследования объекта…».

Указанные обстоятельства подтверждены экспертом и при опросе судом в судебном заседании 04.12.2019г.

В силу ч.1 ст. 64, ст. ст. 71, 168 АПК РФ, арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется положениями ст. ст. 67, 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

В связи с чем, суд, оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь ст. ст. 716, 740, 763, 766, 767 ГК РФ, а также ст. ст. 64, 65, 67, 67 АПК РФ, пришел к выводу об отказе в указанном требовании ООО «Ортекс».

Рассмотрев требования ООО «Ортекс» о взыскании пени, заявленное в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 06.05.2016г. по 27.04.2020 г., в размере 18 702 983,20 руб. и процентов в порядке ст. 317.1 ГК РФ за период с 06.05.2016г. по 27.04.2020 г., в размере 15 360 402, 27 руб., суд считает их не подлежащими удовлетворению, ввиду следующего.

Указанные требования истца заявлены в связи с неоплатой ответчиком по спорным актам КС-2, КС-3 №№ 6 от 06.04.2016г., 7 от 07.04.2016г.

Поскольку, данные требования (о взыскании пени в размере 18 702 983,20 руб. и процентов в размере 15 360 402, 27 руб.) являются акцессорными по отношению к первоначальному требованию (о взыскании задолженности в размере 46 110 715,05 руб. задолженности), в удовлетворении которого судом отказано, они также удовлетворению не подлежат.

Суд также не усматривает оснований для удовлетворения требования ООО «Ортекс» о взыскании 28 171 685,54 руб. упущенной выгоды, ввиду следующего. 

Под убытками согласно ст. 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п.1 ст. 393 ГК РФ)

В состав убытков согласно ст. ст. 15 и 393 ГК РФ входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков является совокупность условий: факт их причинения, документально подтвержденный размер убытков и наличие причинно-следственной связи между понесенными убытками и нарушением.

В соответствии с п. 23 ст. 95 Закона N 44-ФЗ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Положениями ст. 450.1 ГК РФ (п.1) установлено, что предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (ст. 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения указанного уведомления, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным, согласно п. 2 ст. 450.1 ГК РФ.

Как установлено в Определение ВС РФ от 27.03.2018г. признание судебным решением незаконности одностороннего отказа учреждения от исполнения контракта не предрешило вопрос о прекращении действия контракта и обязательного наступления материальной ответственности заказчика, а, напротив, предполагало исполнения сторонами обязательств по контракту, в связи с чем действия сторон по дальнейшему исполнению контракта подлежали исследованию и надлежащей оценке с учетом норм о добросовестности и осмотрительности при исполнении ими гражданских обязанностей.

Пунктом 8.1 контракта стороны согласовали, что цена контракта является достаточной для возмещения всех возможных убытков и расходов подрядчика, которые возникнут в целях и в связи с исполнением контракта, в том числе расходов на выполнение подрядчиком работ в соответствии с проектной документацией, а также любых иных расходов подрядчика, которые он может понести в рамках исполнения контракта для достижения результата, предусмотренного конкурсной документацией и контрактом.

Размер заявленного требования о взыскании упущенной выгоды (28 171 685,54 руб.) рассчитан истцом как 2,69% сметной прибыли (9 965 494,56 руб.) и 4,92% накладных расходов (18 206 191,98 руб.) от суммы 370 096 462,75 руб. 

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Исходя из разъяснений, приведенных в пункте 3 Постановления N 7, при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода в заявленном размере не была бы получена кредитором.

При этом лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить, что им совершены конкретные действия, направленные на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, ставшим единственным препятствием для получения дохода.

Правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота.

Соответственно, необходимым условием для удовлетворения требования о взыскании упущенной выгоды является установление допущенного контрагентом нарушения договора как единственного препятствия для получения истцом дохода при принятии им всех необходимых мер к его получению.

Само по себе заключение договора подряда и частичное его исполнение не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности подрядчика не может быть гарантирован и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы истца.

Кроме того, истцом не учтено, что возможный доход им определен только для случая полного исполнения работ по контракту. Получение сметной прибыли - вознаграждения подрядчика, несение накладных расходов, поставлено в зависимость исключительно от объема выполненных работ, так как основанием оплаты работ является доказанный факт их выполнения, поэтому по смыслу статьи 15 ГК РФ сметная прибыль не может быть отнесена к упущенной выгоде подрядчика.

Поскольку работы по договору фактически в согласованном объеме не выполнены, не представляется возможным установить, какое количество накладных расходов будет подрядчиком использовано, так как возможны дополнительные расходы материала, связанные с непредвиденными обстоятельствами, такими как некачественные материалы, некачественное выполнение подрядчиком работ, и прочее.

При этом судом учтено и то, что судами установлено, что истец покинул строительную площадку до отказа заказчика от исполнения договора. 

Исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, суд, руководствуясь положениями ст. 15 ГК РФ и п. 23 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, пришел к выводу об отсутствии в деле доказательств реальности получения истцом дохода, рассчитанной от разницы между стоимостью невыполненных ответчиком работ по контракту и ценой контракта (п. 8.1).

По правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Рассмотрев требования истца о взыскании стоимости лифтового оборудования в заявленном размере 6 176 300 руб. и затрат по хранению лифтового оборудования, в размере 763 390,70 руб., суд также считает данные требования не подлежащими удовлетворению, ввиду следующего.

Истцом, в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представлены доказательства установки (монтажа) указанного оборудования и передачи его заказчику.

Как усматривается из представленных доказательств (письма истца от 12.09.2016г. № 123) на дату 12.09.2016 г. указанное оборудование истцом не смонтировано. Доказательств, подтверждающих данный факт, не представлено истцом ни при первоначальном рассмотрении спора, ни при повторном его рассмотрении. Требование истца не подтверждено надлежащими доказательствами и противоречит представленным в материалы дела доказательствам.  

В связи с чем, суд руководствуясь положениями ст. ст. 309, 702 ГК РФ, а также ст. 65 АПК РФ, считает данное требование не подлежащим удовлетворению. 

Требование, связанное с затратами по хранению лифтового оборудования, основывается на положениях п. 15.8 контракта.

Вместе с тем, данное требование не мотивировано, не подтверждено надлежащими доказательствами и противоречит положениям 8.1. контракта.

Из содержания иска (и уточненного иска) невозможно установить период и место хранения указанного лифтового оборудования. 

Поскольку, в нарушение ст. 65 АПК РФ, истцом не представлены надлежащие и достоверные доказательства несения затрат истца по хранению лифтового оборудования в заявленном размере (763 390,70 руб.) суд также отказывает в его удовлетворении. 

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 АПК РФ, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий. 

Судебные расходы распределяются в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного,  руководствуясь ст.ст. 1, 8, 10, 12, 15, 309, 310, 317.1, 330, 393, 395, 450.1, 407, 431, 452, 702, 716, 740, 763, 766, 767 ГК РФ ст.ст. 2, 9, 41, 65, 68, 70, 71, 110, 121, 123, 137, 156, 176, 289 АПК РФ, суд  

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении исковых требований ООО «Ортекс» (ИНН 

<

***>) - отказать. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

               Судья                                                                                         В.П. Сорокин