ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело N А53-13604/2021

10 июня 2022 года                                                                              15АП-8290/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Абраменко Р.А.,

судей Галова В.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 06.07.2021;

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 11.01.2021;

от ООО «Энергосервис»: представитель ФИО4 по доверенности от 13.04.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСервис» (лицо, не участвующее в деле) и публичного акционерного общества «Ростелеком»

на решение Арбитражного суда Ростовской области         от 31.03.2022 по делу N А53-13604/2021 

по иску публичного акционерного общества «Ростелеком»        (ОГРН: 1027700198767ИНН: 7707049388)

к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новочеркасска (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о взыскании задолженности, неустойки,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее - истец, ПАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новочеркасска (далее - ответчик, департамент) о взыскании задолженности в размере 13 058 306,69 руб., пени в размере 24 810,78 руб. (с учетом уточнений исковых требований, произведенных в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 31.03.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просил решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ПАО «Ростелеком» указывает, что после подписания сторонами акта приема-передачи 06.02.2020, бремя содержания, переданного оборудования (осветительного оборудования) несёт ответчик. После выполнения истцом и принятия ответчиком работ 06.02.2020 у последнего возникла обязанность по оплате достигнутой экономии, однако, данное обязательство не исполнено. ПАО «Ростелеком» полагает, что решение по делу NА53-36123/2020 имеет преюдициальное значение при рассмотрении данного спора. Судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам истца о том, что предоставленное ответчиком экспертное заключение N08-Н/22 не является относимым и допустимым доказательством. Фактически экспертное заключение основано на исследовании одного светодиодного светильника модель «ЭС-УМ 4586354» уличный 45Вт: «MATR1X-INC», в связи с чем вывод о предполагаемом несоответствии характеристик данного светильника требованиям контракта транслируется на весь объем светильников. При этом судом полностью проигнорированы положения энергосервисного контракта о гарантийном обслуживании оборудования. Кроме того, судом не принято во внимание, что подрядчиком, фактически выполнявшим работы, включая обеспечение работ оборудованием и материалами, а также оказывающим услуги по техническому сопровождению объекта энергосервиса являлось ООО «Энергосервис». По условиям договора N3220195 от 04.09.2019 именно ООО «Энергосервис» отвечает за качество выполненных работ (услуг) и предоставленное оборудование, в связи с чем права, обязанности и законные интересы данного лица были затронуты в рамках рассмотрения дела. Однако данное лицо не было привлечено к участию в деле. По заказу ООО «Энергосервис» лабораторией исследования источников света ООО «Архилайт» проведены измерения светотехнических характеристик светильника светодиодного ЭС-УМ-45, по результатам которого установлено, что светильники светодиодные ЭС-УМ-45 соответствуют условиям контракта, технические характеристики даже превышают заявленные в контракте. Представления Прокурора г. Новочеркасска в адрес ответчика N5/4523 от 18.11.2021 «Об устранении причин и условий, способствующих реализации угроз безопасности граждан и общественной безопасности», в адрес главы Администрации города Новочеркасска «Об устранении нарушений требований законодательства о безопасности дорожного движения» N 7-25-2021/1255 от 24.11.2021, а также Следственного отдела по городу Новочеркасску (вх. N 57/1059 от 21.03.2022) «О принятии мер по устранению обстоятельств, способствующих совершению преступления (других нарушений закона)» не должны были приниматься во внимание судом первой инстанции, как относимое и допустимое доказательство по рассматриваемому делу, поскольку вынесены за пределом периода, в котором образовалась задолженность ответчика. 

К апелляционной жалобе приложено ходатайство о приобщении к материалам дела новых доказательств (протокол измерений светотехнических характеристик от 11.06.2019, подготовленный ООО «Архилайт»).

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Энергосервис» (лицо, не участвующее в деле) также обжаловало его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просил решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ООО «Энергосервис» указывает, что ПАО «Ростелеком» не производит выплату денежных средств по договору в связи с отказом суда по настоящему делу о взыскании их с заказчика по контракту. Вынесенным по делу решением установлено, что ООО «Энергосервис» не исполнило надлежащим образом обязанности по договору. Судом сделан неверный вывод о том, что работы и товары были некачественными, что является утверждением о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле - ООО «Энергосервис». ПАО «Ростелеком» не является специалистом в области указанных работ, не исполняло их, не заявляло ходатайства о привлечении непосредственного исполнителя к участию в деле. Имеющиеся у ООО «Энергосервис» доказательства подтверждают подлинность сертификатов, а также соответствие светильников условиям контракта общество было лишено возможности представить суду. В случае вступления решения в законную силу ПАО «Ростелеком» имеет право требования возмещения убытков со стороны ООО «Энергосервис».

В судебном заседании представитель истца поддержал ходатайство о приобщении к материалам дела новых доказательств (протокол измерений светотехнических характеристик от 11.06.2019, подготовленный ООО «Архилайт»); поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, которую просил удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции. Представитель ООО «Энергосервис» поддержал доводы своей апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора. В свою очередь, представитель ответчика против удовлетворения апелляционных жалоб возражал, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения.

При рассмотрении ходатайства истца о приобщении к материалам дела новых доказательств (протокол измерений светотехнических характеристик от 11.06.2019, подготовленный ООО «Архилайт») судом установлено, что ходатайство не подписано представителем истца, однако в судебном заседании представитель поддержал его, в связи с чем оно подлежит рассмотрению коллегией.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции принято во внимание то обстоятельство, что ходатайство о приобщении к материалам дела представленных документов в суде первой инстанции не заявлялось, а также то, что представленные истцом дополнительные доказательства являются новыми доказательствами и могли быть представлены в суде первой инстанции, однако данным правом истец не воспользовался. Из материалов дела следует, что заявитель о рассмотрении дела в суде первой инстанции был извещен надлежащим образом.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для приобщении к материалам дела новых доказательств, в связи с необоснованностью уважительности причин невозможности представления их на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, а также исходя из того, что их оценка на стадии рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции не соответствуют условиям применения части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу недоказанности уважительности причин невозможности представления таких документов в суд первой инстанции, а также с учетом полномочий апелляционного суда, предусмотренных частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изложенное исключает оценку решения суда как принятого при неполном исследовании представленных доказательств.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы ООО «Энергосервис», арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что производство по его апелляционной жалобе подлежит прекращению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вправе обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу.

В силу статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт.

Согласно правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пунктах 1 и 2 постановления от 30.06.2020 N 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных Кодексом. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

В случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что ООО «Энергосервис» не привлекалось к участию в деле в предусмотренном законом порядке, следовательно, не является лицом, участвующим в данном деле. Таким образом, апелляционная жалоба подана заявителем в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по жалобе подлежит прекращению.

Исходя из изложенного, лицо, не участвующее в деле и подавшее апелляционную жалобу, обязано доказать, что обжалуемый судебный акт принят о его правах и обязанностях (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обоснование заинтересованности в обжаловании решения ООО «Энергосервис» указало, что вынесенным решением установлено, что обществом исполнены ненадлежащим образом обязанности по договору, что является утверждением о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле. Имеющиеся у ООО «Энергосервис» доказательства подтверждают подлинность сертификатов, а также соответствие светильников условиям контракта. В случае вступления решения в законную силу ПАО «Ростелеком» имеет право требования возмещения убытков со стороны ООО «Энергосервис».

При рассмотрении указанных доводов апелляционной жалобы суд исходит из того, что ООО «Энергосервис» является продавцом по отношению к истцу. Материально-правовой институт купли-продажи (статья 462 Гражданского кодекса Российской Федерации) предусматривает привлечение продавца в дело лишь по иску об изъятии товара.

Разрешение спора о качестве не затрагивает непосредственным образом прав и обязанностей изготовителя оборудования, не влечет для него непосредственно обязательств перед какой-либо из сторон и не является для него преюдициальным. Истец не лишен права обратиться впоследствии с требованиями к названному лицу, может привлечь в это дело и ответчика, однако в настоящем деле вывод о правах и обязанностях ООО «Энергосервис» не сделан и сделан быть не может.

Суд исходит также из того, что ООО «Энергосервис», в свою очередь, может сослаться на необходимость привлечения иных участников, в данном случае – производителей составных частей оборудования. Таким образом, круг лиц, привлекаемых в дело, может явиться неоправданно широким. Между тем, совершая сделки в рамках предпринимательской деятельности от своего имени и в своем интересе, истец как продавец несет самостоятельные риски, связанные с получением им прибыли. При этом из обжалованного судебного акта не усматривается, что он принят о правах и обязанностях ООО «Энергосервис».

ООО «Энергосервис» не приведено письменных относимых и допустимых доказательств того, что оспариваемым судебным актом затронуты его права, как и не представлено доказательств того, что выводы суда по данному делу нарушают его права; разрешение спора между истцом и ответчиком по существу непосредственно не затрагивает его прав и обязанностей.

Учитывая изложенное, поскольку судебный акт не затрагивает права и обязанности ООО «Энергосервис», заявитель в силу статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обладает правом на обжалование решения суда первой инстанции.

Согласно абз. 3 пункта 2 постановления от 30.06.2020 N 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по жалобе подлежит прекращению.

Таким образом, производство по апелляционной жалобе ООО «Энергосервис» надлежит прекратить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы истца, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба истца не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между департаментом (заказчик) и ПАО «Ростелеком» (исполнитель) заключен энергосервисный контракт от 08.08.2019 N 0158600000919000036, предметом которого является выполнение исполнителем работ (осуществление мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения муниципального образования "Город Новочеркасск" в объеме и с характеристиками согласно (Приложение N 1 к контракту). 

Общая информация и технические характеристики объекта энергосервиса приведены в Техническом задании (приложение N 4 к контракту). 

В рамках реализации контракта исполнитель обязуется обеспечить предусмотренную в приложении N 7 к договору экономию соответствующих расходов заказчика на поставку электрической энергии на цели наружного освещения в натуральном выражении, а заказчик обязуется выплатить исполнителю процент от экономии расходов заказчика на поставку электрической энергии на цели наружного освещения в стоимостном выражении (п. 2.7 контракта). 

Согласно п. 2.1 контракта, оплата оказанных услуг производится заказчиком за счет средств местного бюджета. 

Оформление приемки выполненных работ производится путем подписания акта сдачи-приемки работ, актов достигнутой экономии при истечении каждого отчетного периода (месяца) и акта реализации договора при исполнении сторонами обязательств по договору. 

Согласно п. 2.7. контракта, процент экономии, подлежащей уплате исполнителю, составляет 99%. Данный процент экономии не подлежит изменению в ходе исполнения контракта. 1% экономии остается в распоряжении заказчика. Оплата производится за счет средств заказчика на оплату соответствующего энергетического ресурса. 

Определение фактической величины экономии электрической энергии в натуральном выражении, достигнутой исполнителем, осуществляется после реализации энергосберегающих мероприятий и определяется как разница между объемом потребления электрической энергии объектом энергосервиса в соответствующих календарных месяцах базового и отчетного периодов с учетом применения сопоставимых условий (п. 7.1 контракта). 

Согласно п. 7.2 контракта, фактическое потребление электрической энергии в натуральном выражении за отчетный период определяется на основании показаний приборов учета, зафиксированных актом о достигнутой экономии электрической энергии. 

В соответствии с п. 8.2 контракта платежи осуществляются заказчиком в расчетном периоде на основании подписанного сторонами акта достигнутой экономии электрической энергии за отчетный период, с учетом распределения размера экономии в денежном выражении между исполнителем и заказчиком, в соответствии с пунктами 2.5 и 2.7 настоящего контракта. 

Оплата в отчетном периоде за достигнутую экономию электрической энергии на объекте энергосервиса производится заказчиком в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания сторонами акта о достигнутой экономии электрической энергии на основании счета (п. 8.12 контракта). 

Истец, в соответствии с условиями Приложений N 1, N 4 к контракту в установленные Приложением N 3 к контракту сроки выполнил работы (мероприятия), предусмотренные контрактом. 

Ответчик подтвердил факт выполнения истцом в полном объеме энергоэффективных мероприятий и принял их результат, подписав акт сдачи-приемки работ от 06.02.2020 и акт приема-передачи оборудования от 06.02.2020 без замечаний. 

Исполнитель направил акты о достигнутой экономии, а также счета на оплату за период с 01.07.2020 по 31.10.2020. 

Заказчик акты не подписал, мотивированных возражений не направил, оплату экономии электрической энергии за отчетный период по контракту не произвел. 

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с настоящим иском о взыскании суммы задолженности и пени. 

            Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

К спорным отношениям сторон подлежат применению положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). 

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд. 

В силу пункта 1 статьи 108 Закона N 44-ФЗ в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, в том числе услуг по теплоснабжению по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт). Аналогичное положение предусмотрено в статье 21 Закона об энергосбережении. 

В соответствии с положениями статьи 19 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 261-ФЗ) предметом энергосервисного договора (контракта) является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком. 

Согласно пункту 17 статьи 108 Закон N 44-ФЗ, обязательством исполнителя, предусмотренным энергосервисным контрактом, является обеспечение предусмотренной контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении. При этом принимаются во внимание требования к условиям исполнения энергосервисного контракта, установленные в соответствии с пунктом 19 указанной статьи. 

В соответствии с пунктом 18 статьи 108 Закон N 44-ФЗ оплата энергосервисного контракта осуществляется исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта. 

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что услуги, предусмотренные контрактом, оказаны истцом ненадлежащим образом. 

Согласно п. п. 3, 5 Приложения N 1 к контракту после реализации энергосберегающих мероприятий, объект энергосервиса должен обеспечивать средний уровень освещенности исходя из норм средней яркости усовершенствованных покрытий и средней горизонтальной освещенности покрытий согласно Классификации улично-дорожной сети городских поселений, определенным в Своде правил СП 52.13330.2016 "СНиП 23-05-95*. Естественное и искусственное освещение" (утв. приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 7 ноября 2016 г. N 777/пр) при условии соответствия объекта энергосервиса и входящих в него объектов/оборудования (опоры освещения, световые приборы, приборы учета и т.д.), их характеристик и расположения, требованиям действующего законодательства РФ. 

После заключения энергосервисного контракта исполнитель приступил к модернизации системы уличного освещения города Новочеркасска. 

Однако ответчик утверждает, что в процессе эксплуатации выявило, что установлено осветительное оборудование низкого качества. Ненадлежащее освещение улиц города послужило основанием направление представлений Прокурора г. Новочеркасска в адрес ответчика N 5/4523 от 18.11.2021 "Об устранении причин и условий, способствующих реализации угроз безопасности граждан и общественной безопасности", в адрес главы Администрации города Новочеркасска "Об устранении нарушений требований законодательства о безопасности дорожного движения" N 7-25-2021/1255 от 24.11.2021. 17.03.2022 Следственным отделом по городу Новочеркасску внесено представление "О принятии мер по устранению обстоятельств, способствующих совершению преступления (других нарушений закона)". Согласно резолюции главы администрации города, представления направлены для рассмотрения и принятия мер департаменту. 

Доводы заявителя жалобы о том, что указанные представления не являются относимыми и допустимыми доказательствами по рассматриваемому делу, не принимается апелляционным судом, поскольку именно данные документы послужили основанием для проверки надлежащего исполнения истцом условий спорного контракта. Так, в целях проверки качества оборудования департаментом с Автономной некоммерческой организацией по предоставлению экспертных услуг «Служба судебной экспертизы» (АНО «ССЭ») заключен договор N 85 на проведение комплексной строительно-технической экспертизы осветительного и энергосервисного оборудования с целью установления их эксплуатационных и технических параметров по результатам исполнения энергосервисного контракта N 0158600000919000036 от 08.08.2019. 

Согласно результатам проведенного экспертного исследования АНО «ССЭ» представлено заключение от 22.02.2022 N 08-Н/22, в котором указано, что объем работ и установленного оборудования не соответствует заявленным условиям государственного контракта по срокам и месту поставки товара (работ, услуг). Не установлены 180 осветительных приборов и не установлены 1342 кронштейна. 

Поставленный товар в виде осветительных приборов не соответствует спецификации и номенклатуре по условиям муниципального контракта (договора). Осветительное оборудование низкого качества, сомнительного производства и имеющие явные признаки контрафакта (фальсификации). Техническая документация всего осветительного оборудования установленного исполнителем, а именно Сертификат соответствия Таможенного союза N ТС RU C-RU.BЯ01 В.00074 является фальшивым (поддельным). Выполнен неустановленным лицом, при помощи персонального компьютера, цветного принтера, сканера и программного обеспечения - графического редактора. В "сертификате соответствия" - органом по сертификации являлось - ООО «Гарант-Тест», которое не имело полномочий выдавать какие либо удостоверительные документы и сертификаты подтверждающие соответствие безопасности на дату выдачи: 18.12.2017, так как уже на дату 02.06.2017 ООО «Гарант-Тест» была исключена из реестра аккредитованных юридических лиц. 

В исследованных образцах при помощи разрушающего метода были обнаружены следующие дефекты: под рассеивателем на светодиодах, расположенных на жесткой основе, обнаружены насекомые и пыль; на плате драйвера обнаружены насекомые, пыль, окислы и следы влаги; под защитной крышкой внутри корпуса обнаружены насекомые, пыль и следы влаги; на металлических (Fe) элементах светильника обнаружена коррозия. 

Содержание маркировки на товаре не соответствует требованиям действующих нормативных документов (Технический регламент, ГОСТ, Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 и др.). Маркировка выполнена на самоклеящейся бумаге, приклеена на защитном пластиковом кожухе светильника с брендом завода изготовителя "Интессо", на самой маркировке указан производитель "Энергосервис". Маркировка нанесена не надежно. Отсутствует обязательная информация: о номинальной частоте тока, рабочие температуры, о силе тока, о классе защиты. Маркировка не соответствует п. 3.4 ГОСТ Р МЭК 60598-1-2011 выполнена ненадлежащим составом, не имеет прочности к истиранию в режиме длительной эксплуатации согласно заявленному сроку эксплуатации. Таким образом, данная маркировка и продукция сомнительного производства с неполными данными, выполненная кустарным способом. 

Представленный документ для подтверждения качественных характеристик товара в виде Сертификата соответствия Таможенного союза N ТС RU С-RU.ВЯ01 В.00074, являющимся основным документом подтверждающим безопасность серийного выпуска осветительного оборудования является фальшивым (поддельным) с подложными данными, в следствие чего, не соответствует заявленным условиям муниципального контракта. 

Исполнителем в нарушение технического задания (Приложение N 4 к энергосервисному контракту) были установлены светодиодные светильники с заниженными характеристиками, сомнительного производства. В результате экономия электрической энергии происходит не за счет энергосервисных мероприятий, а за счет заниженных технических характеристик осветительных приборов, что является существенным нарушением условий энергосервисного муниципального контракта.

Довод подателя жалобы о невозможности использования в качестве доказательства по делу заключения экспертизы от 22.02.2022 N 08-Н/22, сделанного во внесудебном порядке, судебной коллегией не принимается, поскольку заключение является одним из видов письменных доказательств, которое подлежит оценке арбитражным судом наравне в другими документами по делу в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, истцом не представлено иного экспертного заключения, опровергающего выводы, содержащиеся в заключении АНО «ССЭ». Ходатайство о проведении судебной экспертизы истцом также не заявлялось.

Довод заявителя жалобы о том, что фактически экспертное заключение основано на исследовании одного светодиодного светильника модель «ЭС-УМ 4586354» уличный 45Вт: «MATR1X-INC», в связи с чем вывод о предполагаемом несоответствии характеристик данного светильника требованиям контракта транслируется на весь объем светильников по энергосервисному контракту, не принимается апелляционным судом, поскольку из исследовательской части заключения следует, что заказчиком переданы работоспособные осветительные приборы из подменного фонда, демонтированные с опор освещения силами заказчика в присутствии экспертов. При этом экспертом установлено, что истец установил гомогенные (идентичные) светильники, но с разной маркировкой заводов изготовителей «Интессо» и «Энергосервис», в свою очередь, такой вывод эксперт мог сделать только при исследовании нескольких осветительных приборов.

Ссылка апеллянта на протокол измерений светотехнических характеристик от 11.06.2019, подготовленный ООО «Архилайт», в котором указано, что светильники светодиодные ЭС-УМ-45 соответствуют условиям контракта, технические характеристики даже превышают заявленные в контракте, не подлежит оценке, поскольку судом апелляционной инстанции в приобщении дополнительных доказательств к материалам дела отказано по основаниям указанным выше.

При таких обстоятельствах ПАО «Ростелеком» в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило надлежащих доказательств, подтверждающие качество установленных им осветительных приборов.

В апелляционной жалобы приведены доводы о том, что подрядчиком, фактически выполнявшим работы, включая обеспечение работ оборудованием и материалами, а также оказывающим услуги по техническому сопровождению объекта энергосервиса являлось ООО «Энергосервис», которое отвечает за качество выполненных работ (услуг) и предоставленное оборудование, в связи с чем права, обязанности и законные интересы данного лица были затронуты в рамках рассмотрения дела, однако данное лицо не было привлечено к участию в деле, которые не принимаются апелляционным судом.

Как было указано выше, разрешение рассматриваемого в рамках настоящего дела спора исходя из заявленных предмета и оснований не затрагивает непосредственным образом прав и обязанностей ООО «Энергосервис», не влечет для него непосредственно обязательств перед какой-либо из сторон и не является для него преюдициальным. Истец не лишен права обратиться впоследствии с требованиями к названному лицу.

Учитывая отсутствие надлежащих доказательств, подтверждающих качество спорных светильников условиям контракта, ПАО «Ростелеком» в нарушение технического задания (Приложение N 4 к энергосервисному контракту) были установлены светодиодные светильники с заниженными характеристиками, сомнительного производства, в силу чего суд первой инстанции пришел к выводу об изменении исполнителем в одностороннем порядке условий контракта о качестве оборудования.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 и 95 Закона N 44-ФЗ. 

Статьей 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных положениями указанной статьи Закона N 44-ФЗ. 

В соответствии с пунктом 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с п. 6 ст. 14 Закона N 44-ФЗ) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком. 

В соответствии с п. 6.2.8 контракта, исполнитель вправе по письменному согласованию с заказчиком использовать в процессе выполнения энергосберегающих мероприятий аналогичные материалы (изделия, оборудование), которые соответствуют или превосходят по своим энергоэффективным характеристикам материалы (изделия, оборудование) предлагаемые исполнителем и согласованные заказчиком на момент заключения контракта. 

Таким образом, положениями Закона N 44-ФЗ и контрактом предусмотрена возможность при условии согласия заказчика изменить условия контракта в части замены материалов на другие только в случае, когда их качество, а также технические и функциональные характеристики улучшены по сравнению с указанными в контракте. 

Законом N 44-ФЗ не регламентированы конкретные параметры качества, технических и функциональных характеристик (потребительских свойств), являющихся улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. 

При этом, по мнению департамента, заявленному со ссылкой на письмо Минфина России от 17.02.2020 N 24-03-08/10935, товары, работы, услуги, обладающие улучшенными параметрами, качествами, техническими и функциональными характеристиками (потребительскими свойствами), должны быть не хуже установленных в документации о закупке, контракте характеристик. 

Однако, как следует из материалов дела, характеристики световых приборов не соответствуют указанным в техническом задании, и представляют собой световое оборудование худшего качества, нежели предусмотрено контрактом, что является недопустимым. 

Мониторинг функционирования объекта энергосервиса осуществляется департаментом и подрядной организацией, осуществляющей работы по ремонту и содержанию сети уличного освещения на территории города через программное обеспечение АСУНОиТУЭ, установленное в рамках Энергосервисного контракта. 

Согласно Приказу Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 (ред. от 13.09.2018) "Об утверждении Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей" (Зарегистрировано в Минюсте России 22.01.2003 N 4145), энергохозяйства потребителей, в данном случае - муниципального заказчика, могут оснащаться автоматизированными системами управления, использующимися для решения комплекса задач: оперативного управления; управления производственно-технической деятельностью; подготовки эксплуатационного персонала; технико-экономического прогнозирования и планирования; управления ремонтом электрооборудования, распределением и сбытом электроэнергии, развитием электрохозяйства, материально-техническим снабжением, кадрами. 

На территории города имеется указанная система, однако исполнителем работ в рамках энергосервисных мероприятий по неопределенным причинам допущено нарушение в ее работе, что повлекло за собой невозможность контроля и удаленной эксплуатации системы наружного освещения. 

При эксплуатации системы уличного освещения были зафиксированы многократные нарушения, выразившиеся в отсутствии уличного освещения, не срабатывании в автоматическом режиме в ранее выбранное время согласно графику горения системы уличного освещения. 

Таким образом, цель контракта - экономия электрической энергии за счет энергосервисных мероприятий, не достигнута.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В силу статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств (п. 1); в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков; если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (п. 2); ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне (п. 3). 

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что истец ненадлежащим образом исполнил свои обязательства в рамках контракта от 08.08.2019 N 0158600000919000036, в связи с чем не вправе требовать от ответчика исполнения встречного обязательства по оплате. 

Ссылка заявителя жалобы на преюдициальность постановления апелляционной инстанции по делу N А53-36123/2020, правомерно отклонена судом первой инстанции с указанием на то, что в данном судебном акте вывод о неправомерности привлечения общества к административной ответственности за ненадлежащее выполнение требований благоустройства сделан на том основании, что общество не несет обязанности по организации уличного освещения, что эта функция возложена на департамент, а наличие контракта между сторонами не делает общество публично обязанным лицом, а лишь создает двустороннюю сделку. Однако этим постановлением не опровергается довод о ненадлежащем исполнении этой сделки обществом. 

В силу императивного указания пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. 

В соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). 

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны. 

В силу требований приведенных правовых норм поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

При этом суд первой инстанции справедливо отметил, что в случае, если действительная стоимость поставленного оборудования превышает фактически полученные от ответчика денежные средства, истец не лишен права на кондикционный иск, однако права требовать платежа в виде части экономии как обязательства по сделке не имеет. 

Также принято во внимание, что в рамках дела N А53-7396/21 до установления ответчиком факта недостатков в переданном оборудовании заключено мировое соглашение, по которому ответчик обязался внести плату по договору. Суд также исходил из возможности получения истцом иных платежей в рамках договора, что подлежит исследованию и оценке в случае наличия спора о неосновательном обогащении, как подлежит оценке и сама правомерность такого требования (заявленного по иному, чем в данном деле, основанию), которые не может быть предрешена настоящим решением. 

Доводов, опровергающих указанные выводы суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не приведено.

Возражениями заявителя, изложенными в жалобе, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. 

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции. 

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Нарушений норм материального и процессуального права, допущенных судом при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено. 

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе ПАО «Ростелеком» по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы. 

            В случае прекращения производства по апелляционной жалобе вопрос о возврате уплаченной при ее подаче государственной пошлины должен решаться судом с учетом положений статей 104, 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпунктом 2 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым возвращение жалобы является основанием для возвращения государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

С учетом изложенного из федерального бюджета надлежит возвратить ООО «ЭнергоСервис» 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе, уплаченной по платежному поручению N131 от 25.04.2022. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства истца о приобщении к материалам дела новых доказательств, приложенных к апелляционной жалобе, отказать.

   Решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.03.2022 по делу N А53-13604/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу истца без удовлетворения.

   Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСервис» (лицо, не участвующее в деле) на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.03.2022 по делу N А53-13604/2021 прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ЭнергоСервис» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) из федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 131 от 25.04.2022.

   Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

   Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                           Р.А. Абраменко

 

Судьи                                                                                             В.В. Галов

 

А.А. Попов