Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-221384/15-83-1856

13 февраля 2017 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 07.02.2017г.

Полный текст решения изготовлен 13.02.2017г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи В.П. Сорокина (единолично) (шифр судьи 83-1856), при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело № À40-221384/15-83-1856 по иску ООО «Йозеф Гартнер» (ИНН 

<

***>) к ООО «Расэн Строй» (ИНН 

<

***>) о взыскании задолженности в размере 437 374,82 евро, неустойки в размере 47 586,38 евро с оплатой в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга, сумму неустойки с 27 апреля 2016 г. по день фактического исполнения обязательства с оплатой в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга,  по встречному иску о взыскании неустойки в размере 7 980 066,56 евро в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга,

При участии: согласно протокола.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Йозеф Гартнер» (далее также – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «Расэн Строй» (далее также – ответчик).

С учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика задолженности в размере 437 374,82 евро, неустойки в размере 71 554,52 евро, суммы неустойки с 26.01.2017 г. по день фактического исполнения обязательства с оплатой в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга.

Ответчик заявил встречные исковые требования о взыскании с ООО «Йозеф Гартнер» неустойки в размере 7 980 066,56 евро в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга, с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ. 

Определением суда от 15.03.2016г. встречный иск принят судом для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Арбитражным судом города Москвы 11 мая 2016 г. по делу № А40-221384/15-83-1856 принято следующее решение - В удовлетворение первоначального иска отказать. Взыскать по встречному иску с ООО «Йозеф Гартнер» (ИНН 

<

***>) в пользу ООО «Расэн Строй» (ИНН 

<

***>) неустойку в размере 987 632 евро в рублях РФ по курсу ЦБ РФ на день платежа, а также государственную пошлину в размере 200 000 руб. В остальной части встречного иска отказать.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2016 N 09АП-34345/2016, 09АП-34346/2016 по делу N А40-221384/15 решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2016 по делу N А40-221384/2015 отменено в части отказа во взыскании 2 204 394,62 евро неустойки по встречному иску. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Йозеф Гартнер" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Расэн Строй" по встречному иску неустойка в размере 2 204 394,62 евро в рублях РФ по курсу Центрального Банка России на день платежа. В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2016 по делу N А40-221384/2015 оставлено без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Определением суда от 12.08.2016г. изменено наименование ООО «Расэн Строй» на ООО «СТРОЙАЛЬЯНС».

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.11.2016 N Ф05-14291/2016 по делу N А40-221384/2015 решение Арбитражного суда города Москвы от 11.05.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2016 по делу N А40-221384/2015 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В данном постановлении от 28.11.2016  АС Московского округа, в том числе указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное (в постановлении АСМО от 28.11.2016), проверить все доводы сторон, определить законы и иные нормативные правовые акты, подлежащие применению к спорным правоотношениям, на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств в их совокупности и взаимной связи установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять по делу законный и обоснованный судебный акт.

В силу ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Во исполнение постановления суда кассационной инстанции от 28.11.2016 N Ф05-14291/2016, определением суда от 08.12.2016г. было предложено, в том числе, представить: истцу – письменные объяснения на иск со ссылками на законы и иные нормативные правовые акты, с учетом постановления Арбитражного суда Московского округа от 28.11.2016, обосновать правовую позицию по заявлению, ответчику –  письменный мотивированный отзыв на иск со ссылками на законы и иные нормативные правовые акты, с учетом постановления Арбитражного суда Московского округа от 28.11.2016.

Истцом 24.01.2017 г. представлены письменные пояснения.

Ответчик в судебное заседание 25.01.2017 г. явку представителя не обеспечил, извещен. 

Определением суда от 25.01.2017 г. суд повторно разъяснил сторонам, что согласно положениям, предусмотренным частью 2 статьи 9, частями 2 и 3 статьи 41, частями 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства, добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами и обязанностями, предусмотренными ст.ст. 4, 7-9, 16, 19, 21, 23, 41, 46, 49, 57, 59, 65, 66, 90, 94, 98,  110, 111, 119, 123, 132, 139, 154, 156, 159, 181, 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий. А также,  предложил обеспечить явку представителей с надлежащими полномочиями на представление интересов в судебное заседание.

07.02.2017 г. в судебном заседание ответчиком представлены письменные пояснения, а также заявлены ходатайства о привлечение к участие в деле третьего лица и о назначение экспертизы по делу.

Представители ответчика заявленные ходатайства поддержали. Доказательств заблаговременного направления письменных пояснений, а также указанных ходатайств суду и стороне не представили. 

Представители истца против удовлетворения указанных ходатайств возражали.

Рассмотрев заявленные ходатайства, выслушав представителей сторон, участвующих в судебном заседании, исследовав материалы дела, суд пришел к следующим выводам.

Суд считает заявленное ответчиком ходатайство о привлечение к участие в деле третьего лица не подлежащим удовлетворению, по следующим основаниям.

Ответчик заявил о привлечение в дело в качестве третьего лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, ЗАО «Меркурий Сити Тауэр» (ИНН 

<

***>).

В соответствии со ст. 51 АПК РФ, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

О вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение.

Суд отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика о привлечении в дело в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора ЗАО «Меркурий Сити Тауэр», поскольку заявитель не доказал на основании ст. 65 АПК РФ, что судебными актами по данному делу могут каким-либо образом быть затронуты права или обязанности привлекаемого третьего лица.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначение экспертизы по делу, суд также считает данное ходатайство не подлежащим удовлетворению, ввиду следующего.

В соответствии с ч.1. ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании ч.2. ст. 64, ч.3. ст. 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Кроме того, правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 82 АПК РФ, подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Принимая во внимание то обстоятельство, что при первоначальном рассмотрение дела ответчик данное ходатайство не заявлял, прямого указания о проведение экспертизы судом по делу в постановление АСМО от 28.11.2016 не содержится, а также учитывая, что в материалы дела представлены и исследованы судом достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора, суд, рассмотрев ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы, отказывает в удовлетворении данного ходатайства, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных с ч.1. ст. 82 АПК РФ.

Вместе с тем, при разрешение указанных выше ходатайств, судом также учтено следующее.

Определениями суда (15.03.2016г., 12.04.2016г.), а также определением от 25.01.2017 г. суд разъяснил сторонам, в т.ч. ответчику, о необходимости добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами и обязанностями АПК РФ, указал о несение риска наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Ответчик принимал участие в судебных заседаниях при рассмотрение дела в суде первой инстанции, заседаниях судов апелляционной и кассационной инстанций, знакомился с материалами дела в ходе повторного рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Вместе с тем, настоящие ходатайства заявлены в ходе судебного заседания (07.02.2017г.). Доказательств заблаговременного направления данных ходатайств суду и стороне ответчиком не представлено. 

Согласно ч. 5 ст. 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей истца и ответчика, суд приходит к следующим выводам. 

В соответствии со статьей 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Таким образом любой иск должен быть направлен на защиту нарушенных прав обратившегося в суд лица, а следовательно, согласно статье 65 АПК РФ истец обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование заявленного иска.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ). В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Согласно ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В соответствии со ст. 153 Гражданского кодекса Российской Федерации сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 422 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно ч.3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, установлено судом и не оспаривается сторонами,  между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генеральный подрядчик) заключен договор N 20120229 от 29.02.2012.

Впоследствии к договору N 20120229 от 29.02.2012 сторонами также заключены дополнительные соглашения: N 1 без даты; N 2 от 10.08.2012 с приложением N 1; N 3 от 05.12.2012 с приложением N 1; N 5 от 09.07.2013 с приложением N 1.

Согласно пункту 1.1 договора и пункту 1.2 приложения N 1 к договору субподрядчик обязался в установленный договором срок по заданию генерального подрядчика выполнить работы по проекту, оказать услуги, осуществить поставки, а генеральный подрядчик обязался принять результат и оплатить субподрядчику выполненные работы. Объект строительства - многофункциональный деловой комплекс "Меркурий Сити Тауэр", строительный адрес: Москва, ЦАО, район Пресненский, Краснопресненская набережная, ММДЦ "Москва-Сити", участок 14.

Истец выполнял остекление здания на уровне этажей 65-66-75.

В соответствии с пунктом 5.1 договора генеральный подрядчик обязался выплатить субподрядчику цену договора за выполненные работы, обозначенные в приложении 3.

Цена договора является твердой и фиксированной в соответствии с объемом работ (приложение 4), не находится в зависимости от колебания курса обмена валют и включает в себя все прямые и косвенные издержки, понесенные в связи с исполнением работы, или же в связи с исполнением иных обязательств субподрядчика, предусмотренных в договоре (пункт 5.4 договора). В соответствии с пунктом 1.2 приложения 3 договор имеет паушальную, фиксированную цену. На цену договора не влияют никакие изменения в курсе обмена валют или в налогообложении. Цена договора включает в себя все налоги (включая НДС и другие налоги), пошлины, затраты, расходы, импортные и экспортные пошлины, гонорары и налоги за получения разрешения, штампы, сертификаты, стоимость копий чертежей и документов, имеющих отношение или необходимых в процессе получения разрешения, гонорары и выплаты любой природы, и является общей и исключительной компенсацией за выполнение всех обязательств, работ субподрядчика по данному договору.

Договором первоначальная цена работ предусматривалась 18 400 000 евро, затем в дополнительных соглашениях N 2 от 10.08.2012 и N 3 от 05.12.2012 в связи с увеличением объема работ сторонами согласовано увеличение цены договора на сумму 2 888 640 евро и 65 000 евро соответственно, в связи с чем стоимость работ составила 21 353 640 евро, но в дополнительном соглашении N 5 от 09.07.2013 стороны согласовали полностью или частично исключить часть отделочных работ, электрические компоненты UVT/HVT для раздвижных ворот, стеклянный пол, что привело к согласованию уменьшения цены договора на 1 601 000 евро, в связи с чем окончательная стоимость работ составила 19 752 640 евро.

Согласно пункту 2.1.1 приложения 3 цена договора разделяется на предоплату и ежемесячные платежи.

В соответствии с пунктом 11.1 договора субподрядчик предоставляет подрядчику акты для расчета ежемесячного промежуточного платежа (по форме КС-2 и КС-3) и другую сопутствующую документацию (акты, разбивки и т.п.) в период между 25-м днем текущего месяца и 1-м днем следующего месяца с приложением всей сопутствующей, подтверждающей объем выполнения работ.

Все платежи по договору осуществляются в российских рублях по курсу Центрального банка Российской Федерации на день платежа по каждой выплате согласно договору (пункт 2.1.2 приложения 3).

В пункте 2.3 приложения 3 указаны условия выплаты ежемесячных платежей. В силу пункта 2.3.1 приложения 3 ежемесячные платежи основываются на фактическом выполнении работ. Субподрядчик предоставляет всю необходимую документацию в форме, устанавливаемой российскими правовыми нормами, для демонстрации действительной стоимости выполненных работ. Генеральный подрядчик может отказаться от выплаты всего или части ежемесячного платежа по следующим причинам: работы не соответствуют требованиям договора; неверная оценка выполненных работ; начало процессуальных действий в отношении субподрядчика, вытекающих из настоящего договора.

Все предоплаты и удержания вычитаются из каждого ежемесячного платежа в размере процентных соотношений, установленных статьями 2.2 и 2.3 приложения N 3 к договору (пункт 11.6 договора).

Рассмотрев первоначальный иск, суд считает его подлежащим удовлетворению в части, по следующим основаниям.

Суд считает требование истца о взыскание с ответчика задолженности в размере 437 374,82 евро подлежащим удовлетворению, ввиду следующего. 

Истец считает, что ответчик не оплачивает стоимость выполненных работ, подтвержденных актом выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2014 за период работы с 30.09.2013 по 30.09.2014, справкой о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 30.09.2014 и актом о практическом завершении работ N 1 от 30.09.2014, которые с сопроводительным письмом N GaRU-Rasen-140930 от 30.09.2014 вручены ответчику 30.09.2014 с распиской работника ФИО2, а также направлены почтой с описью вложения и вручено ответчику 06.10.2014 согласно распечатки из сведений отслеживания почтовых отправлений с сайта Почта России, однако указанные документы не подписаны ответчиком, в 10-дневный срок от него не получен мотивированный отказ в принятии работ, в связи с чем согласно статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации истец считает работы сданными ответчику в одностороннем порядке и подлежащими оплате.

Соответственно, предметом спора по первоначальному иску является задолженность за выполненные в период с 30.09.2013 по 30.09.2014 работы согласно акту КС-2 от 30.09.2014, справке КС-3 от 30.09.2014 и акту N 1 от 30.09.2014 о практическом завершении работ.

Относительно рассматриваемого требования, суд кассационной инстанции в постановление от 28.11.2016 N Ф05-14291/2016, в том числе, указал следующее. 

Вывод судов о недоказанности направления актов и справки истцом ответчику сделан судами без достаточного обоснования и без исследования всей совокупности доказательств, на которые ссылался истец, поскольку 30.09.2014 документы передавались в офисе ответчика (генподрядчика) на строительной площадке по адресу, указанному пункте 33 договора: 123100, Москва, Краснопресненская набережная, ММДЦ "Москва-Сити", участок 14 (том 2 л.д. 59). В пункте 33 договора данный адрес указан как адрес для корреспонденции (т. 1 л.д. 94). Суды, указывая на возможность передачи корреспонденции по такому адресу, делают противоположный вывод о недоказанности истцом, что спорные акты КС-2, КС-3 были направлены по адресу, установленному договором, либо юридическому адресу ответчика. Истец ссылается на то, что 30.09.2014 документы приняла ФИО2, ранее также неоднократно принимавшая корреспонденцию, на которую ответчик отвечал, признавая ее надлежаще врученной, ссылаясь на материалы дела.

Материалы дела содержат доказательства вручения ответчику корреспонденции, направленной 30.09.2014 по прежнему адресу госрегистрации ответчика (том 2 л.д. 67-68) и 24.09.2015 по новому юридическому адресу (том 2 л.д. 92-94). Последний факт (отправка от 24.09.2015) вообще не был предметом исследования судов.

При этом суды переложили на истца бремя доказывания того, что ФИО2 и секретарь являются сотрудниками ответчика, что в офисе ответчика либо в отделении связи принимает корреспонденцию сотрудник либо надлежаще уполномоченное ответчиком лицо, а не постороннее лицо.

Суды не учли, что в силу статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

В данном случае принимающее корреспонденцию лицо находится в офисе ответчика и из обстановки явствует, что это полномочное лицо ответчика.

Сотрудник почты вручает корреспонденцию представителю именно той организации, которая указана на конверте (бандероли) в качестве получателя, либо по указанному адресу либо в отделении связи, проверяя полномочия лица на получение корреспонденции согласно пункту 33 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234.

Поэтому доказывать обратное (что ФИО2 не является его сотрудником, почему она принимала корреспонденцию в офисе ответчика, что работник отделения связи вручал корреспонденцию другому юридическому лицу, без проверки полномочий) должен ответчик.

При повторном рассмотрение дела судом установлено, что в материалы дела представлены доказательства направления 24.09.2015г. истцом в адрес ответчика, и получение последним, акта КС-2, справки КС-3 и акта № 1 о практическом завершение работ  (т.2. л.д. 92-94).

Факт того, что ФИО2 не является сотрудником ответчика, ответчиком документально не подтвержден.

Судом кассационной инстанции в постановление от 28.11.2016 N Ф05-14291/2016 также указано следующее.

Судами правильно установлено, что объект введен в эксплуатацию и разрешение на ввод в эксплуатацию выдано 28.06.2013 заказчику.

В то же время судами сделаны взаимоисключающие выводы, основанные на этом факте. С одной стороны, суд первой инстанции делает вывод о том, что к моменту ввода объекта в эксплуатацию на объекте все работы выполнены, а после этого могут только устраняться недостатки. С другой стороны, суд первой инстанции удовлетворяет встречный иск о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 29.01.2014 по 26.04.2016, начало которого намного позднее даты ввода объекта в эксплуатацию.

Также судами не принято во внимание, что Градостроительный кодекс Российской Федерации предусматривает возможность проведения на объекте определенных видов работ и после ввода его в эксплуатацию.

Судам надлежало проверить виды работ, включенных в акт от 30.09.2014, с учетом доводов не только ответчика, но и истца.

Суд кассационной инстанции также признает преждевременным вывод судов о том, что спорные работы по первоначальному иску являются работами по устранению недостатков, не подлежащими оплате.

Ответчик не ссылается на невыполнение согласованного сторонами объема работ, кроме испытаний, устранения недостатков, подписания актов о практическом и окончательном завершении, передачи документации, что не определяется в договоре в стоимостном выражении.

Поэтому судам надлежало проверить, превышает ли заявленная ко взысканию стоимость работ вместе с выплаченной ранее согласованную сторонами стоимость работ по договору 19 752 640 евро.

При повторном рассмотрение дела судом установлено, что объект введен в эксплуатацию 28.06.2013 (том 2 л.д. 86 – 89).

Градостроительный кодекс Российской Федерации предусматривает возможность проведения на объекте определенных видов работ и после ввода его в эксплуатацию.  Суд исследовал и установил, что виды работ, включенные в акт от 30.09.2014 (том 2 л.д. 61 – 63), допускают их проведение после ввода объекта в эксплуатацию. Таким образом суд установил, что спорные работы по первоначальному иску не являются работами по устранению недостатков, следовательно, не могут выполняться на безвозмездной основе, поэтому подлежат оплате.

Заявленная истцом ко взысканию стоимость работ вместе с выплаченной ранее суммой, не превышает согласованную сторонами стоимость работ по договору в сумме 19 752 640 евро.

Материалами дела подтверждается, что ответчиком были подписаны акты и затем оплачены строительные работы, выполненные истцом, согласно представленным формам КС-2, КС-3 за периоды: - с 01.09.2012 по 28.02.2013 согласно КС-3 №MCT 20120229-01 от 28.02.2013 к оплате 1 850 194, 06 евро, в т.ч. НДС (18%) и КС-2 №MCT 20120229-01 от 28.02.2013 на сумму 3 083 656, 76 евро, в т.ч. НДС (18%); - за  период с 01.03.2013 по 25.03.2013 согласно КС-3 №MCT 20120229-02 от 25.04.2013 к оплате 3 193 563, 04 евро, в т.ч. НДС (18%) и КС-2 №МСТ 20120229-02 от 25.04.2013 на сумму 5 322 605, 07 евро, в т.ч. НДС (18%); - за период с 26.03.2013 по 29.04.2013 согласно КС-3 №MCT 20120229-03 от 30.04.2013 к оплате 2 221 026, 95 евро, в т.ч. НДС (18%) и КС-2 №МСТ 20120229-03 от 30.04.2013 на сумму 3 701 711, 58 евро, в т.ч. НДС (18%); - за период с 30.04.2013 по 29.05.2013 согласно КС-3 №MCT 20120229-04 от 20.06.2013 к оплате 1 847 516, 36 евро, в т.ч. НДС (18%) и КС-2 №МСТ 20120229-04 от 20.06.2013 на сумму 4 618 790, 91 евро, в т.ч. НДС (18%); - за период с 30.05.2013 по 26.06.2013 согласно КС-3 №MCT 20120229-05 от 16.07.2013 к оплате 1 081 512, 32 евро, в т.ч. НДС (18%) и КС-2 №МСТ 20120229-05 от 16.07.2013 на сумму 1 695 907, 60 евро, в т.ч. НДС (18%); - за период с 27.06.2013 по 31.07.2013; КС-3 №MCT 20120229-06 от 27.08.2013 к оплате 157 050, 00 евро, в т.ч. НДС (18%) и КС-2 №МСТ 20120229-06 от 27.08.2013 на сумму 174 500, 00 евро, в т.ч. НДС (18%); - за период с 01.08.2013 по 30.09.2013; КС-3 №MCT 20120229-09 от 20.11.2013 к оплате 602 546, 46 евро, в т.ч. НДС (18%) согласно КС-2 №МСТ 20120229-09 от 20.11.2013 на сумму 669 496, 07 евро, в т.ч. НДС (18%) (том 2 л.д. 34 – 57), которые генподрядчик подписал и оплатил.

30.09.2014 истец направил ответчику вместе с сопроводительным письмом №GaRU-Rasen-140930 от 30.09.2014 формы КС-3 №MCT 20120229-10 от 30.09.2014 к оплате 437 374, 82 евро, в т.ч. НДС (18%) и КС-2 №МСТ 20120229-10 от 30.09.2014 на сумму 485 972, 02 евро, в т.ч. НДС (18%) за период с 30.09.2013 по 30.09.2014, которые остались не подписанными и не оплаченными генподрядчиком (том 2, л.д. 58 – 69). 

Таким образом, согласованная сторонами стоимость работ по договору (19 752 640, 00 евро) минус гарантийные удержания (10% от цены договора) и минус сумма выплат равна сумме долга (437 374, 82 евро, в т.ч. НДС (18%)), которая является предметом спора по первоначальному иску.

Указанные обстоятельства, при повторном рассмотрение дела, ответчиком документально не опровергнуты, новые доводы, применительно к указанным обстоятельствам, также не представлены.  

Из постановления от 28.11.2016 N Ф05-14291/2016 также следует, что возражения ответчика на доводы кассационной жалобы в части первоначального иска, основанные на том, что работы по замене остекления не подлежат оплате, поскольку все риски до окончательной сдачи работ несет субподрядчик, противоречат положениям статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции указывает, что понятие "случайная гибель, случайное повреждение" означает случай, а не повреждение объекта строительства третьими лицами.

Кроме того, данная статья регулирует правоотношения заказчика и в данном случае генерального подрядчика (ответчика).

Истец как субподрядчик, может отвечать только за свой "фронт" работ. Субподрядчик выполнял работы по остеклению фасадов башни "Меркурии" с уровней (этажей) 65-66 по 75.

Истец ссылается на то, что после ввода объекта в эксплуатацию он проводил работы по замене стеклопакетов, поврежденных иными субподрядчиками ответчика. Это повреждения 33 стеклопакетов окалиной сварки в результате установки части металлоконструкций лифта на этажах с 70.1 по 70.4 другим субподрядчиком согласно актам за период с 15.10.2013 по 23.10.2013 (т. 13 л.д. 117-123), а также повреждения стеклопакетов при демонтаже башенных кранов ответчиком (т. 13 л.д. 109-113; 115-116; 124; т. 14 л.д. 9 и т.д.). Такие работы, по утверждению истца, потребовали повторного изготовления и поставки новых стеклопакетов из Германии и Швейцарии. Истец ссылается на то, что указанные обстоятельства необходимости замены стеклопакетов с их изготовлением на заводах в Германии и Швейцарии, поставкой модулей со стеклом в Россию увеличило сроки работ истца по вине третьих лиц (с октября 2013 по сентябрь 2014 включительно).

Данные обстоятельства не оспариваются ответчиком, однако последним вина за все повреждения возлагается на истца и сроки устранения повреждений не исключаются из периода нарушения сроков выполнения работ по встречному иску.

Такая позиция ответчика фактически воспринята судами без исследования данных обстоятельств и без правовой мотивации выводов, лишь с указанием на то, что работы относятся к устранению недостатков. Однако такой вывод противоречит положениям статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации, имеющимся в деле доказательствам о причинах повреждения, на которые ссылается истец, которым судами обеих инстанций оценка не дана. В трехсторонних актах от 23.10.2013 (том 13 л.д. 117, 119) дописанной от руки фразе о том, что ответчик не несет ответственности за повреждения стеклопакетов, не оговоренной как дописанной в момент составления акта, а также заверенной только одной подписью, судами оценка также не дана, как в доказательственном смысле, так и в правовом обосновании такого утверждения.

Кроме того, суды не приняли во внимание, что в приложении N 2 "основной график работ" в пункте 1.8 сторонами согласовано, что завершенные конструкции наклонного фасада не могут быть защищены должным образом. Возможный ущерб конструкциям должен быть покрыт стороной, причинившей этот ущерб в результате работы крана и его демонтажа (том 2 л.д. 2).

Помимо этого, судам следует учитывать, что такие работы нельзя отнести и к выполнению гарантийных обязательств истца, которые как по закону, так и по условиям договора выполняются за счет субподрядчика в силу того, что именно им некачественно были выполнены.

Также судам следует учитывать, что данные доказательства должны оцениваться с учетом того, что ответчик является генеральным подрядчиком на объекте, несущим ответственность в целом за объект, с выяснением обстоятельств, кем привлечен к выполнению работ субподрядчик, повредивший стеклопакеты (истцом или ответчиком), и с учетом условий статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Немотивированным следует признать и вывод судов о непредоставлении истцом строительного журнала формы КС-6. поскольку вывод и мотивы прямо противоречат условию договора.

Согласно пункту 4.5 приложения N 1 к договору N 20120229 от 29.02.2012 субподрядчик обязуется фиксировать продвижение выполняемой работы и делать регулярные записи в строительный журнал, находящийся в офисе представителя генерального подрядчика на строительной площадке.

Суды ссылаются на то, что довод истца о невозможности предоставления журнала ввиду его нахождения у ответчика, который не возвращает его истцу, не доказан.

Однако факт нахождения журнала у ответчика следует из содержания условия пункта 4.5 приложения N 1 к договору, цитируемого судом первой инстанции, доказательства передачи ответчиком журнала истцу материалы дела не содержат.

Поэтому обязанность по его представлению, в случае необходимости его исследования, суду надлежало возложить на ответчика.

Таким образом, выводы о том, подлежат ли оплате работы по замене стеклопакетов, сопутствующие им работы и иные, указанные в акте, а также подлежит ли срок выполнения работ по замене стеклопакетов, поврежденных не истцом, исключению из периода начисления неустойки по встречному иску, будут мотивированными и законными только когда они будут основаны на исчерпывающе установленных обстоятельствах и исследованных доказательствах в их совокупности, при устранении противоречий в выводах судов, что судами не выполнено.

Судами также не исследованы представленные истцом доказательства принятия работ и составления акта об окончательном завершении работ истцом с заказчиком строительства и не выяснены причины, почему при таких обстоятельствах, акт об окончательном завершении работ от 20.11.2015 (том 6 л.д. 35-36), подписанный заказчиком, не подписывает ответчик и почему им утверждается о невыполнении таких условий договора. Между тем, ответчик как генеральный подрядчик строительства объекта обязан сдать объект заказчику.

Суды не выяснили, почему ответчик не участвовал в приемке объекта на стадии окончательного завершения работ, не учли отсутствие претензий заказчика, принявшего завершение работ по объекту и подписавшего акты.

Согласно пункту 2.1 договора между генподрядчиком и субподрядчиком он заключен в целях исполнения основного договора N 10/08/06 от 10.08.2006, заключенного между заказчиком и генподрядчиком.

В соответствии с пунктом 2.1 договора в качестве заказчика по строительству объекта выступает Закрытое акционерное общество "Меркурий Сити Тауэр".

Суды не дали никакой правовой оценки указанному акту N 2 об окончательном выполнении работ от 20.11.2015, в котором утверждается, что генподрядчик и заказчик провели проверки и испытания, предусмотренные пунктом 4.4.1 договора, необходимые для определения дефектов выполненных работ, сторонами подтверждается, что стоимость оборудования и работ, выполненных субподрядчиком на объекте составляет 19 752 640,00 евро, что отсчет гарантийного периода (10 лет) в соответствии с пунктом 9.2.2 договора начинается с даты подписания акта N 2, но не ранее передачи субподрядчиком комплекта исполнительной документации и согласования заказчиком данного комплекта с подтверждением соответствующим актом, которым, как указывает истец, является приложение N 1 от 31.03.2016 к акту N 2 об окончательном завершении работ о приемке обновленного комплекта исполнительной документации.

При этом судам при оценке данных документов необходимо учитывать, что после ввода объекта в эксплуатацию объект находится в распоряжении заказчика, получившего разрешение на его ввод в эксплуатацию и именно последний заинтересован в полноценной эксплуатации объекта и его надлежащей приемке.

При повторном рассмотрение дела суд считает необходимым учесть следующее. 

Согласно пункту 2.1 договора (том 1 л.д. 61), договор между генподрядчиком и субподрядчиком заключен в целях исполнения основного договора № 10/08/06 от 10 августа 2006, заключенного между заказчиком и генподрядчиком. В соответствии с пунктом 2.1 договора (том 1 л.д. 61), в качестве заказчика по строительству объекта выступает ЗАО «Меркурий Сити Тауэр» (заказчик).

Пунктом 2.1 договора предусмотрены две стадии завершения работ: стадия практического завершения работ, когда субподрядчиком выполнены все работы по договору (том 1 л.д. 62) и стадия окончательного завершения работ, которая означает полное завершение всех работ, включая устранение всех недостатков и выполнение субподрядчиком всех иных договорных обязательств, которая наступает не ранее, чем через 1 год после стадии практического завершения работ (том 1 л.д. 61, 66).

Согласно пункту 4.4.1 договора с момента наступления стадии практического завершения работ начинает исчисляться 12-ти месячный срок гарантийных обязательств по исправлению дефектов субподрядчиком (том 1 л.д. 66), который завершается датой подписания акта об окончательном завершении работ. В соответствии с пунктом 9.2.2 договора с момента наступления стадии окончательного завершения работ начинает исчисляться гарантийный срок – минимум 10 лет гарантии на материалы и минимум 3 года на работы, после чего все гарантии субподрядчика прекратят свое действие (том 1 л.д. 72).

По условиям абз. 2 п. 4.3.1 договора заказчик обладал правомочиями проверять и утверждать подготовленные субподрядчиком документы, необходимые для государственной приемки (том 1 л.д. 65). Согласно п. 11.4 договора заказчик согласовывал объемы выполненных субподрядчиком работ на стадии согласования актов для расчета ежемесячных промежуточных платежей (том 1 л.д. 76).

Из пункта 4.4.1 договора следует, что вместе с генподрядчиком заказчик был обязан участвовать в окончательной приемке работ (том 1 л.д. 66), а именно, в течение года после подписания сторонами акта о практическом завершении работ генподрядчик и заказчик должны провести проверки и испытания, необходимые для определения дефектов выполненных работ, и удостоверившись, что субподрядчик исполнил свои обязательства в полном объеме, генподрядчик и заказчик обязаны утвердить выполнение этих обязательств актом об окончательном завершении работ, а после его подписания разблокировать сумму гарантийных удержаний (том 1 л.д. 66). Согласно п. 2.3.2 приложения 3 сумма гарантийных удержаний составила 10% от цены договора и удерживалась из каждого платежа (том 2 л.д. 7), что указывалось отдельной строкой в каждом акте КС-2. Пункт 9.9 приложения 4 к договору обязывает передать результаты работ заказчику и генподрядчика, и субподрядчика (том 2 л.д. 18).

Материалами дела подтверждается фактическое участие заказчика в согласовании актов для расчета промежуточных платежей, в утверждении документов, в проверке объемов и качества работ субподрядчика (том 8 л.д. 218-223; том 14 л.д. 40).

Как следует из материалов дела заказчик подтвердил выполнение субподрядчиком всего объема работ и обязательств путем подписания акта № 2 об окончательном выполнении работ от 20.11.2015 (том 6 л.д. 35 - 36), включая устранение всех дефектов, подлежащих устранению в срок исполнения гарантийных обязательств (1 год).

Из содержания пункта 1 акта № 2 следует, что субподрядчик предъявил результат работ в соответствии с пунктом 4.3.1 договора (на стадии практического завершения работ), что генподрядчик и заказчик провели проверки и испытания, предусмотренные пунктом 4.4.1 договора (на стадии окончательного завершения работ), необходимые для определения дефектов выполненных работ. Из содержания пункта 2 акта № 2 следует, что заказчик удостоверил, что стоимость оборудования и работ, выполненных субподрядчиком на объекте составляет 19 752 640, 00 евро (цена договора).

Пунктом 3 акта № 2 установлено, что отсчет гарантийного периода (10 лет) в соответствии с п. 9.2.2 договора начинается с даты подписания акта № 2, но не ранее передачи субподрядчиком комплекта исполнительной документации и согласования заказчиком данного комплекта с подтверждением соответствующим актом.

Подписанием приложения № 1 от 31.03.2016 к акту № 2 об окончательном завершении работ, заказчик удостоверил, что он принял, проверил и согласовал полный обновленный комплект исполнительной документации по выполненным работам субподрядчика по договору (том 14 л.д. 47 - 48).

Письмом от 14.01.2016 (исх. № 3-01/2016) заказчик подтверждает факт выполнения субподрядчиком всех работ по договору № 20120229 от 29 февраля 2012 года и указывает, что никаких претензий по исполнению договора к субподрядчику не имеет (том 6 л.д. 37 - 38), в том числе по срокам исполнения работ.

Далее письмом от 05.04.2016 (исх. № 24-04/2016) заказчик подтверждает факт выполнения субподрядчиком всех обязательств субподрядчика по договору №20120229 от 29 февраля 2012 года в полном объеме и с надлежащим качеством и указывает, что в задачи ООО «Йозеф Гартнер» вошли наиболее сложные с технической стороны и уникальные элементы фасадов (том 14 л.д. 53).

При этом, материалами дела подтверждается, что приемка работ заказчиком и факт подписания им акта № 2 не оспаривается ответчиком. Генподрядчик оспаривает право заказчика на приемку результата работ от субподрядчика, ссылаясь на довод о том, что последний не являлся стороной по договору.

Между тем, как следует из материалов дела, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано инофирме «Компания с ограниченной ответственностью «Лиедел Инвестментс Лимитед»» (том 2 л.д. 86), являющейся застройщиком по смыслу пункта 16 статьи 1 Градостроительного кодекса.

Следовательно, заказчик, являясь стороной по основному договору, заключенному с генподрядчиком, выполнял функции технического заказчика по строительству объекта по смыслу пункта 22 статьи 1 Градостроительного кодекса, и являлся лицом, уполномоченным застройщиком и от имени застройщика осуществлять функции по созданию объектов капитального строительства в силу закона. Таким образом, заказчик являлся участником спорных правоотношений, следовательно, обладал необходимыми правомочиями на приемку окончательного результата работ от генподрядчика и субподрядчика, что не противоречит условиям договора. Заказчик принял результаты работ от субподрядчика, тем самым, реализовав свои правомочия по закону, по основному договору, по договору для целей передачи окончательного результата работ конечному бенефициару - застройщику.

Таким образом, материалами дела подтверждается отсутствие претензий заказчика, принявшего завершение работ по объекту и подписавшего акты.

При изложенных обстоятельствах, суд полагает, что исковое требование истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 437 374,82 евро является обоснованным, подтверждено материалами дела и подлежит удовлетворению.

Рассмотрев требования истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 71 554,52 евро, суммы неустойки с 26.01.2017 г. по день фактического исполнения обязательства с оплатой в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга, суд считает их не подлежащими удовлетворению, ввиду следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Расчет истцом представлен в иске.

Истцом заявлен начальный период начисления неустойки с 30.10.2014г.

Вместе с тем, истец обратился в суд только 18.11.2015г., т.е. спустя год, заявив требование о взыскание неустойки, в т.ч. за данный период. По мнению суда, указанные действия истца не являются добросовестными, применительно к положениям ст. 10 ГК РФ.

Учитывая фактические обстоятельства дела, а также положения ст. 10, 330 ГК РФ, суд считает данные требования не подлежащими удовлетворению. 

Рассмотрев встречное требование ответчика о взыскании с ООО «Йозеф Гартнер» неустойки в размере 7 980 066,56 евро в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга, суд также считает его не подлежащим удовлетворении, по следующим основаниям. 

Встречный иск заявлен за нарушение срока выполнения работ по договору. Неустойка по встречному иску начислена на основании пункта 3.1 приложения 3 договора «коммерческие условия».  В соответствии с пунктом 3.1 приложения 3 договора «коммерческие условия», если субподрядчик не сможет закончить работы согласно графику работ или в соответствии с согласованным изменением этого графика, то из причитающихся субподрядчику сумм через ликвидированный ущерб вычитаются суммы за просрочку исполнения обязательств в следующем порядке: 1/20 процента (0,05%) от цены договора за каждый календарный день. 

 В разделе 4 договора положения о сроках работ являются отсылочными к графику.  Согласно приложению № 2 «основной график работ», его содержание состоит из двух разделов: обязательства субподрядчика и основной график работ.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что основной график работ как таковой в тексте приложения № 2 отсутствует (том 2 л.д. 1 - 3), нет ни одной даты периодов работ.

Согласно графику от 11.04.2013 (том 13 л.д. 49-56) в нем согласованы только сроки работы по монтажу креплений вертикального и наклонного фасадов, работы по гидроизоляции и сопутствующие этому работы, то есть выполнение основных обязательств по договору.

Как отмечает кассационная инстанция, в этот график не входят этапы практического завершения работ и окончательного завершения работ. В договоре даны определения двух стадий завершения работ: стадия практического завершения работ, когда субподрядчиком выполнены все работы по договору, включая наличие необходимых документов для государственной приемки (пункт 4.3.1 договора), и стадия окончательного завершения работ, которая означает полное завершение всех работ, включая устранение всех недостатков и выполнение субподрядчиком всех иных договорных обязательств, которая наступает не ранее, чем через 1 год после стадии практического завершения работ (пункт 4.4.1 договора).

Согласно содержанию условий договора стадия практического завершения работ фактически означает, что объект готов к государственной приемке.  Объект введен в эксплуатацию, что указывает на обоснованность доводов истца о завершении и времени завершения такой стадии готовности объекта, несмотря на отсутствие подписанного двустороннего акта, с учетом всей совокупности доказательств и толкования условий договора. 

Кроме того, из условий пунктов 4.3.2, 4.3.3, 4.4.1 договора следует, что проверка водонепроницаемости здания, проведение испытаний и составление актов о практическом и окончательном завершении работ входит в обязанности генерального подрядчика и заказчика.  Следовательно, ссылка ответчика на непроведение истцом (субподрядчиком) испытаний и проверок до стадии практического завершения работ, отклоняется судом как несостоятельная, так как проведение проверок и испытаний входит в обязанности генерального подрядчика и заказчика.

Судебная практика исходит из того, что направление (представление) акта о приемке работ (этапов) фактически является и одновременно сообщением о готовности к сдаче результата выполненных работ (этапа), в силу чего в соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации генподрядчик (заказчик) должен незамедлительно (по условиям договора 7 дней) приступить к их приемке. 

В любом случае, как указано в постановление кассационной инстанции от 28.11.2016 N Ф05-14291/2016, факт отсутствия подписанного двумя сторонами акта не является единственным и бесспорным доказательством невыполнения истцом условий договора о практическом завершении работ при указанных выше обстоятельствах и условиях договора. 

Согласно пункту 4.4.1 договора с момента наступления стадии практического завершения работ начинает исчисляться 12-ти месячный срок гарантийных обязательств по исправлению дефектов субподрядчиком (том 1 л.д. 66), который завершается датой подписания акта об окончательном завершении работ.  В соответствии с пунктом 9.2.2 договора с момента наступления стадии окончательного завершения работ начинает исчисляться гарантийный срок - минимум 10 лет гарантии на материалы и минимум 3 года на работы после чего все гарантии субподрядчика прекратят свое действие (том 1 л.д. 72). То есть, согласно указанным условиям договора наступление стадии практического завершения работ означает фактически наступление годового (не менее, но может продолжаться и более года при необходимости) гарантийного срока (пункт 4.4.1) для выявления возможных дефектов водонепроницаемости здания (протечки и др.) в силу сложности и уникальности работ по остеклению здания.   

Таким образом, судом установлено, что встречный иск заявлен за нарушение срока выполнения работ по договору, в который, ответчиком включены стадии практического завершения работ и окончательного завершения работ, фактически, как разъяснила судебная коллеги кассационной инстанции, являющиеся гарантийными периодами.

Заявляя эти стадии в период начисления неустойки, ответчик в то же время придерживается позиции о том, что согласно графику от 11.04.2013 срок окончания работ установлен на дату 19.09.2013 (184 дня), что вступает в противоречие с периодом заявленной по встречному иску неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Как следует из постановления кассационной инстанции от 28.11.2016 N Ф05-14291/2016, согласно этому графику в 184 дня входят только непосредственно фасадные работы и не входят этапы практического завершения работ и окончательного завершения работ.  Между тем, только этап практического завершения работ согласно пунктам 2.1 и 4.4.1 договора не может составлять менее 1 года, и не обязательно этот этап должен быть завершен по окончании этого годового периода при наличии необходимости устранения возникающих в гарантийный срок недостатков. По общему правилу (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации) лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Для правоотношений, связанных с предпринимательской деятельностью, законодателем предусмотрены более тяжелые условия ответственности, а именно: независимо от наличия вины. Только обстоятельства непреодолимой силы могут освободить должника от ответственности за нарушение обязательства или за причинение вреда, если законом или договором не предусмотрено иное.  В данном споре должник (истец) не ссылается на обстоятельства непреодолимой силы. 

При доказанности нарушения срока выполнения работ его ответственность в виде неустойки должна наступить.  Однако истец ссылается на просрочку кредитора (ответчика), подтверждая факт просрочки кредитора доказательствами. При наличии таковой вступает в действие согласно прямому указанию пункта 2 статьи 404 правило, предусмотренное пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации об учете вины обеих сторон. В случае, когда просрочка в выполнении работ должником вызвана только действиями кредитора, должник не считается нарушившим обязательство.  Ответственность за нарушение обязательства при наличии любой формы вины (умысел или неосторожность) понятие уже, чем ответственность за нарушение обязательства независимо от вины с освобождением только при непреодолимой силе. По общему правилу стороны обязательства вправе по своему усмотрению ограничить ответственность должника (пункт 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 24.03.2016 N 7 разъяснил, что заключение такого соглашения (об ограничении ответственности) не допускается и оно является ничтожным, если нарушает законодательный запрет (пункт 2 статьи 400 Гражданского кодекса Российской Федерации) или противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства (например, ничтожными являются условия договора охраны или договора перевозки об ограничении ответственности профессионального исполнителя охранных услуг или перевозчика только случаями умышленного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства).   

Материалами дела подтверждается обоснованность доводов истца о наличии просрочки кредитора со ссылками на переписку сторон о препятствиях в проведении истцом работ уже после 11.04.2013 (том 13 л.д. 105, 106) и неверных  технических решениях при установке боковых колонн (не относится к работам истца), влекущих необходимость согласования с ответчиком изменений (том 13 л.д. 127 - 128), об отсутствии несмотря на согласование указанного графика подъемных механизмов из-за демонтажа генеральным подрядчиком кранов с марта по август 2013 года, что значительно больше чем 131 день - учтенный ответчиком период просрочки. 

Суд кассационной инстанции в постановление от 28.11.2016 N Ф05-14291/2016 указал, что неустойка в первую очередь является способом обеспечения исполнения обязательств, а затем носит компенсационный характер.  В данном же случае, когда объект введен в эксплуатацию и заказчиком принят, ответчик таким иском (исходя из доводов сторон) преследует цели не обеспечения исполнения обязательства и даже не компенсации каких-то убытков или дополнительных расходов в связи с увеличением сроков выполнения работ, поскольку речь не идет о претензиях заказчика или уменьшении заказчиком стоимости работ, либо иных аналогичных последствиях, связанных со сроком выполнения работ истцом. 

В материалы дела представлены доказательства, подтверждающие, что работы выполнены истцом с учетом условий контракта и не являются работами по устранению недостатков, что следует из акта формы КС-2; указанные документы (КС-2, КС-3, акт № 1) надлежаще направлены стороне и получены последней.

Помимо этого, в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие факт выполнения работ субподрядчиком за спорный период и приемку результата работ субподрядчика участником отношений - заказчиком по объекту строительства, на котором осуществлялись работы - ЗАО «Меркурий Сити Тауэр». Таким образом, заказчик, не имея возможности принять окончательные результаты работ от генподрядчика, принял их от субподрядчика, тем самым реализовав свои правомочия по закону и по договору с ответчиком, в том числе для передачи окончательного результата работ конечному бенефициару – застройщику, представил в материалы дела акты, подписанные с заказчиком. 

Помимо этого, истец не считается просрочившим по ряду мотивов, в том числе: изменения срока выполнения работ до 30.09.2014 соглашением сторон, в связи с чем просрочка не допущена; отсутствия вины истца в просрочке ввиду просрочки кредитора (генподрядчика).

Материалами дела подтверждаются обстоятельства ненадлежащего и несвоевременного исполнения генподрядчиком своих обязательств: нарушения срока передачи стройплощадки (предусмотрен срок 47 календарных дней с 29.02.2012 по 15.04.2012 (том 4 л.д. 38; том 9 л.д. 34), фактически процедура передачи монтажных горизонтов от генподрядчика к субподрядчику происходила в период с 24.09.2012 по 05.06.2014 (том 9 л.д. 116-117; том 10 л.д. 1-73), период просрочки кредитора совокупно составил 780 календарных дней (с 16.04.2012 по 05.06.2014); нарушения срока передачи  проектной документации  на 514 календарных дней, то есть с 29.02.2012 по 26.07.2013 (том 9 л.д. 8-9; том 10 л.д. 113-146; том 11 л.д. 1-29); длительного неустранения генподрядчиком дефектов в бетоне, что препятствовало продолжению работ субподрядчика (том 8 л.д. 224-242, том 9 л.д. 114, 115; том 10 л.д. 81, 88, 93, 98-112) и иные препятствия (том 11 л.д. 50-51; том 13 л.д. 32-49, 50-60, 62-63, том 14 л.д. 1-14 и т.д.); в период с марта 2013 по август 2013 включительно у субподрядчика отсутствовала возможность использовать подъемное оборудование для доставки к месту монтажа крупногабаритных элементов фасадов из-за досрочного демонтажа генподрядчиком обоих башенных кранов (том 8 л.д. 243-245; том 9 л.д. 10-11; том 10 л.д. 107-108: том 11 л.д. 30-43; том 14 л.д. 11-12 и т.д.); имели место несоответствия передаваемой генподрядчиком истцу технической документации фактически произведенным самим ответчиком работам (том 13 л.д. 90-91, 98, 125-137; том 14 л.д. 1-2, 6) и техническая невозможность увязки монтажных уровней субподрядчика с фасадом до уровней 65-66, установку которого производил другой субподрядчик (том 11 л.д. 50-51; том 13 л.д. 92-96), а также препятствия в виде неудовлетворительных погодных условий из-за вынужденного перенесения сроков монтажа на зимне-весенний период, что значительно затрудняло или делало невозможной работу альпинистов-монтажников (том 5 л.д. 102-114; том 13 л.д. 45-55 и т.д.).

Указанные обстоятельства объективно лишили истца возможности нормального планирования своих действий по надлежащему исполнению условий договора и возможности выполнения работ в срок.   Помимо этого, материалами дела подтверждаются просрочки выполнения работ по вине сторонних третьих лиц, за действия которых истец не отвечает (повреждения 33 стеклопакетов окалиной сварки в результате установки части металлоконструкций лифта на этажах с 70.1 по 70.4  другим субподрядчиком согласно актам за период с 15.10.2013 по 23.10.2013, (том 13 л.д. 117-123), а также повреждения третьими лицами смонтированных истцом стеклопакетов при демонтаже башенных кранов (том 13 л.д. 109-113; 115-116; 124; том 14 л.д. 9 и т.д.),  что потребовало повторного изготовления и поставки новых стеклопакетов из Германии и Швейцарии с проведением таможенных операций. 

При указанных обстоятельствах, подлежащими применению являются статьи 328, 405, 406 и 719 ГК РФ,  а также разъяснения, содержащиеся в  пункте 81 постановления № 7 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», поскольку отсутствие вины должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства может служить основанием не для уменьшения его ответственности (статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ), а для освобождения от нее (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации), а при наличии  вины обеих сторон размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом судом установлено отсутствие вины субподрядчика как таковой, тем более в форме умысла.

Помимо этого, истцом представлены в материалы дела доказательства, свидетельствующие о том, что со стороны генподрядчика имело место признание долга.

Материалами дела подтверждается, что письмом от 17.11.2015 (исх. № GaRU-Rasen-151117-2) субподрядчик направил генподрядчику требование о возврате гарантийных удержаний в размере 1 975 264,00 евро (том 9 л.д. 100 – 102). Письмом от 19.11.2015 (исх. № МСО-RS-796) генподрядчик сообщил, что данный платеж будет произведен сразу, как только генподрядчик получит надлежащую сумму от заказчика (том 9 л.д. 103), и направил соответствующее требование заказчику письмом от 19.11.2015 (исх. № МСО-MER-RS-795) (том 9 л.д. 104). Письмом от 29.12.2015 (исх. № 278-12/2015) заказчик ответил генподрядчику, что направил удержанные гарантийные суммы, именно для расчётов генподрядчика с ООО «Йозеф Гартнер» и другими субподрядчиками (том 9 л.д. 105-106).

Таким образом, отсутствуют достаточные основания для удовлетворения требований по встречному иску.

При этом доводы ответчика, изложенные в письменных пояснениях, представленных в судебном заседание 07.02.2017г., отклоняются судом как необоснованные и не подтвержденными надлежащими доказательствами в порядке ст. 65 АПК РФ. 

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.  

Расходы по госпошлине распределяются судом в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного,  руководствуясь ст.ст. 309, 310, 330, 702, 719, 720, 753 ГК РФ, ст.ст. 65, 110, 121, 123, 137, 156, 176 АПК РФ, суд  

Р Е Ш И Л :

В удовлетворение ходатайства ООО «СТРОЙАЛЬЯНС» (ОГРН 

<

***>) о привлечение к участие в деле третьего лица – отказать.

В удовлетворение ходатайства ООО «СТРОЙАЛЬЯНС» (ОГРН 

<

***>) о назначение экспертизы по делу – отказать.

Взыскать по первоначальному иску с ООО «СТРОЙАЛЬЯНС» (ОГРН 

<

***>) в пользу ООО «Йозеф Гартнер» (ИНН 

<

***>) задолженность в размере 437 374 евро 82 евроцента в рублях РФ по курсу ЦБ РФ на день платежа, а также государственную пошлину в размере 161 297 руб. 92 коп. В остальной части первоначального иска отказать.

В удовлетворение встречного иска отказать. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

               Судья                                                                                         В.П. Сорокин