ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-68632/2017

Дело № А40-5341/17

г. Москва

19 февраля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Яковлевой Л.Г., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "АПРЭО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2017 по делу № А40-5341/17, принятое судьей Суставовой О.Ю. (шифр судьи 108-68)

по заявлению АО "АПРЭО" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 28.10.1994, адрес: 107140, 

<

...>)

к ИФНС России № 8 по г. Москве (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 23.12.2004, адрес: 129110, 

<

...>)

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 14.06.17;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 09.01.18, ФИО5 по доверенности от 15.01.18, ФИО6 по доверенности от 12.02.18;

У С Т А Н О В И Л:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Акционерное общество "АПРЭО" с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по г.Москве о признании недействительным решения от 12.07.2016 №15/48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.п.2.1.1-2.1.7., п.п. 2.2.3-2.2.7, п.3.1 (с уточнением заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы 09.11.2017 в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей  сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда  подлежит изменению, по следующим основаниям.

При исследовании материалов дела установлено, что ИФНС России № 8 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013 по результатам которой принято решение № 15/48 от 12.07.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 39 184 067 руб., начислены пени в размере 34 887 578 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в общей сумме 118 878 916 руб.

Указанный ненормативный акт обжалован обществом в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве № 21-19/124@646 от 26.10.2016 решение Инспекции оставлено без изменения.

Общество обжаловало решение инспекции в Арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из того, что решение от 12.06.2016 №15/48, вынесенное заинтересованным лицом соответствует закону (или иному нормативному правовому акту), и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, суд не нашел оснований для удовлетворения заявленного требования.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что доводы заявителя, изложенные в заявлении, являются не состоятельными.

Апелляционная коллегия признает данные выводы суда первой инстанции неправомерными и необоснованными, исходя из следующего.

Основанием для дополнительного начисления налогов послужили выводы Инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль и НДС в результате взаимоотношений с контрагентами ООО «Дельта», ООО «Жилстройпроект», ЗАО «Раяр Кэрриэ энд Фрэйт», ООО «Торгово-строительная компания», ООО «Монтажналадка».

Отказывая в полном объеме в удовлетворении требований, судом первой инстанции не учтено следующее.

В части взаимоотношений Общества со спорным контрагентом ООО «Дельта».

Между Обществом и ООО «Дельта» заключены договоры от 01.08.2013 № ТОЖ-02/2.08.13 на уборку территории, № ТОЖ-01/2.08.13 на техническое обслуживание ЖСК, № УТ-03/2.08.13 на уборку территории, № П-4/08/13-1 на выполнение работ по санитарному содержанию и текущему ремонту общего имущества многоквартирных домов в районе Хорошево-Мневники СЗАО г. Москвы, участок №1, № П-4/08/13-2 на выполнение работ по санитарному содержанию и текущему ремонту общего имущества многоквартирных домов в районе Хорошево-Мневники СЗАО г. Москвы, участок №2, № П-4/08/13-3 на выполнение работ по санитарному содержанию и текущему ремонту общего имущества многоквартирных домов в районе Хорошево-Мневники СЗАО г. Москвы, участок №3, № П-4/08/13-4 на выполнение работ по санитарному содержанию и текущему ремонту общего имущества многоквартирных  домов в районе Хорошево-Мневники СЗАО г. Москвы, участок №4, № П-4/08/13-5 на выполнение работ по санитарному содержанию и текущему ремонту общего имущества многоквартирных домов в районе Хорошево-Мневники СЗАО г. Москвы, участок №5, № П-4/08/13-6 на выполнение работ по санитарному содержанию и текущему ремонту общего имущества многоквартирных домов в районе Хорошево-Мневники СЗАО г. Москвы, участок №6, № П-5/08/13 на выполнение работ по аварийно-техническому обслуживанию систем инженерного оборудования жилых домов, № П-6/08/13 на выполнение работ по вывозу твердых бытовых отходов от населения жилых домов, № П-7/08/13 на выполнение работ по вывозу и обезвреживанию твердых бытовых отходов от владельцев нежилых помещений, № П-8/08/13 на выполнение работ по вывозу и обезвреживанию крупногабаритного мусора от населения жилых домов, № П-9/08/13 на выполнение работ по аварийно-техническому обслуживанию многоквартирных домов района Хорошево-Мневники СЗАО г. Москвы, № П-10/08/13 на выполнение работ в многоквартирном доме по адресу: 

<

...>, подъезд 1, № П-11/08/13 на выполнение работ по техническому обслуживанию вентиляционных каналов и дымоходов в газифицированных жилых многоквартирных домах района Хорошево-Мневники, № А-01/08/13-14 на аренду нежилых помещений, №01-08-13 договор аутстаффинга.

Затраты, понесенные по взаимоотношениям с ООО «Дельта» в сумме 77 678 129 руб. учтены Обществом в составе расходов по налогу на прибыль в 2013 году.

Также, на основании счетов-фактур, выставленных ООО «Дельта», Обществом принят НДС к вычету в общей сумме 13 982 063 руб., в т.ч.: -3 кв. 2013 г.-5 903 653 руб.; - 4 кв. 2013 г. - 8 078 410 рублей.

Позиция Инспекции по вопросу получения Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ООО «Дельта».

По мнению Инспекции, в результате взаимоотношений с ООО «Дельта» Обществом получена необоснованная налоговая выгода по налогу на прибыль и НДС. Соответствующие суммы расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС учтены Обществом неправомерно.

В обоснование данной позиции Инспекцией приведены следующие доводы:

В ходе допроса свидетеля генеральный директор и учредитель ООО «Дельта» ФИО7 пояснил, что не помнит, какие документы по финансово-хозяйственной деятельности им подписывались.

В пункте 2.1.7 Решения Инспекция приходит к выводу, что Общество в нарушение ст. 252 Кодекса неправомерно включило в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль организации за 2013 год стоимость работ (услуг), указанных в актах по взаимоотношениям с ООО «Дельта» в размере 64 870 269 рублей.

При этом Инспекция исчислила размер неправомерно учтенных расходов как разницу между затратами, понесенными по взаимоотношениям с ООО «Дельта» в сумме 77 678 129 руб., и общим фондом заработной платы ООО «Дельта» в сумме 12 807 860 руб. в 2013 году.

Данный расчет Инспекция обосновала тем, что ООО «Дельта» подконтрольна Обществу, а реальную стоимость работ формирует фонд заработной платы спорного контрагента. Однако кроме заработной платы, необходимо учесть прибыль, которую отразило ООО «Дельта», расходы на материалы и расходы по контрагентам, к которым претензии отсутствуют.

В пункте 2.2.7 Решения Инспекция утверждает, что в связи с отсутствием реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Дельта», Общество неправомерно включило в состав вычетов суммы НДС, предъявленные ООО «Дельта» в размере 13 982 063 руб., в том числе:

-З кв. 2013 г.-5 903 653 руб.;

- 4 кв. 2013 г. - 8 078 410 рублей.

Вместе с тем, доводы Инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ООО «Дельта» подлежат отклонению, исходя из следующего.

ООО «Дельта» не является аффилированной по отношению к Обществу. 

Условия, при которых организации признаются взаимозависимыми установлены п. 1 ст. 20, п. 2 ст. 105.1 Кодекса. ООО «Дельта» - добросовестный налогоплательщик с высокой деловой репутацией, принадлежащий к группе компаний ООО «РБС» и имеющий 8 государственных контрактов с ГУП ДЭЗ Северное Тушино, Митино и Царицыно.

ООО «Дельта» является взаимозависимым лицом ООО «РБС», доказательства аффилированности этих организаций и их контрагентов второго, третьего и т.д. звена по отношению к Заявителю в материалах дела отсутствуют.

Между ООО «Дельта» и ООО «РБС» заключено соглашение об уступке прав требования (цессия) по договорам ООО «Дельта» с Заявителем. К заявлению также прикладывается копия решения Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2016 по делу № А40-148113/16-153-683, в соответствии с которым с АО «АПРЭО» взыскано в пользу ООО «РБС» сумма долга в размере 33 318 761, 80 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 189 594 руб. Более того, 12.12.2016 в Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление ООО «РБС» о признании АО «АПРЭО» банкротом (дело № А40-247431/2016).

Генеральный директор ООО «Дельта» ФИО7 не отрицал своей причастности к финансово-хозяйственной деятельности организации. Проведенное Заявителем почерковедческое исследование доказывает факт подписания первичных документов ФИО7

Согласно бухгалтерской отчетности доли в годовом обороте 2013 г., приходящаяся на договоры с Заявителем составляет не более 49 процентов.

Выбор спорного контрагента объясняется реорганизацией заказчика Заявителя (ГУП ДЭЗ Хорошево-Мневники), поскольку весь объем работ, ранее выполняемый Заявителем передан ГБУ Жилищник района Хорошево-Мневники. Тогда как ООО «Дельта» работала напрямую с другими ГУП, управляющими многоквартирными домами в Москве. С целью избежать сокращения штата часть персонала АО «АПРЭО» была уволена и принята в штат ООО «Дельта», что законодательством Российской Федерации не запрещается, и никак не является доказательством аффилированности организаций, поскольку такие сотрудники никоим образом не могут влиять на заключениемые сделки. Деловая цель выбора контрагента - договорное снижение по части выполненных работ, оказанных услуг.

Доказательств наличия согласованной Заявителем с ООО «Дельта» схемы расчетов, предлагающей возврат перечисленных денежных средств самому Заявителю или лицам, имеющим к нему отношение, Инспекцией не установлено. Инспекцией не доказано отсутствие реальности соврешения Заявителем финансово-хозяйственных операций, поскольку все операции отражены в налоговом учете, а работы приняты и польностью оплачены заказчиком -ГУП ДЭЗ Хорошево-Мневники.

Ответ ОАТИ г. Москвы № 01-13-7796/5 от 31.12.2015 по вопросу выдачи ордеров на проведение земляных работ, установку временных ограждений, размещения временных объектов в городе Москве АО «АПРЭО» и ООО «ДЕЛЬТА», согласно которому в адрес Общества были оформлены ордера на проведение работ, а в адрес ООО «ДЕЛЬТА» ордера не выдавались не опровергает реальности выполнения работ спорным контрагентом. Это следует из Постановления Правительства Москвы от 07.12.2004 № 857-ПП (действующего в спорный период): ордер оформляется на проведение следующих видов работ: прокладку, переустройство (ремонт) подземных инженерных сетей и коммуникаций (в том числе в подземных коллекторах), использование территории для обустройства и содержания строительных площадок, установки лесов, бытовых городков, складировании материалов, изделий, конструкций при производстве земляных, строительных и ремонтных работ. Тогда как спорный контрагент такие виды работ не выполнял, поэтому и получать подобные ордера был не обязан.

Порубочные билеты на санитарные рубки и реконструкцию зеленых насаждений по адресам, на которых работало ООО «Дельта» получены ГБУ «Жилищник р-на Хорошево Мневники», что следует из ответа Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы от 20.11.2015 № 05-02-13781/15.

Затраты Общества по привлечению ООО «Дельта» экономически обоснованы и оправданы и, следовательно, правомерно учтены в составе расходов по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Кодекса, в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

В Постановлении от 18.03.2008 № 14616/07 Президиум ВАС РФ указал, что в силу ст. 252 Кодекса расходы - это обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, глава 25 Кодекса при регулировании налогообложения прибыли организаций установила соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Следовательно, расходы, обусловленные необходимостью осуществления организацией своей деятельности, исходя из действующего налогового законодательства, предполагают признание их экономически оправданными (обоснованными).

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Отличительным признаком расходов, связанных с производством и реализацией (ст.ст. 253 - 255, 260 - 264 Кодекса), является их направленность на развитие производства и сохранение его прибыльности. По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Исходя из приведенных норм налогового права и позиций ВАС РФ и КС РФ следует, что затраты налогоплательщика, обусловленные его деловыми целями, направленные на получение дохода и имеющие денежную оценку являются экономически обоснованными и могут быть учтены налогоплательщиком в составе расходов по налогу на прибыль. При этом получение налоговой выгоды не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

АО «АПРЭО», привлекая ООО «Дельта», преследовало деловую цель по выполнению работ для своих Заказчиков своевременно, качественно и в полном объеме. Так, необходимость привлечения ООО «Дельта» была обусловлена реформой ЖКХ и реорганизацией ГУП ДЕЗ района «Хорошево-Мневники».

Сделки с Заказчиками, с учетом понесенных расходов, в том числе на привлечение спорных подрядчиков, являлись прибыльными для Общества.

В сметы по государственным контрактам заложены функции отражения субподрядных работ. При этом субподряд может быть отражен:

-как ресурс, наряду с затратами на оплату труда, материальными затратами и затратами на эксплуатацию машин и механизмов;

-как позиция сметы, в целом являющаяся субподрядной. В этом случае имеется возможность показа такой расценки в смете заказчику как выполняемой собственными силами. 

Общество, передавая на субподряд работы, преследовало цель заложить в смету от 9 до 12 % прибыли. По части работ договорное снижение составляло 25 % (в частности, по договорам № П-4/08/13-1, № П-4/08/13-2, № П-11/08/13, № П-8/08/13, № П-9/08/13, № П-6/08/13, № П-4/08/13-6, № П-4/08/13-5, № П-4/08/13-4, № П-4/08/13-3, № П-11/08/13).

Расходы Общества по налогу на прибыль и вычеты по НДС по взаимоотношениям с ООО «Дельта» подтверждены документально.

Согласно п. 1 ст. 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 2 ст. 171 Кодекса установлено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Факт предоставления Обществом документов, подтверждающих правомерность расходов по налогу на прибыль и вычетов НДС, Инспекцией не оспаривается.

Так, Обществом в ходе проверки предоставлены следующие документы по взаимоотношениям с ООО «Дельта»:

-Договоры от 01.08.2013 № ТОЖ-02/2.08.13; от 01.08.2013 № ТОЖ-01/2.08.13; от01.08.2013 № УТ-03/2.08.13; от 01.08.2013 № П-4/08/13-1; от 01.08.2013 № П-4/08/13-2; от 01.08.2013 № П-4/08/13-3; от 01.08.2013 № П-4/08/13-4; от 01.08.2013 № П-4/08/13-5; от 01.08.2013 № П-4/08/13-6; от 01.08.2013 № П-5/08/13; от 01.08.2013 № П-6/08/13; от 01.08.2013 № П-7/08/13; от 01.08.2013 № П-8/08/13; от 01.08.2013 № П-9/08/13; от 01.08.2013 № П-10/08/13; от 01.08.2013 № П-11/08/13; от 01.08.2013 № А-01/08/13-14; от 01.08.2013 № 01-08-13;

-Счета-фактуры № 194 от 31.08.2013; № 195 от 30.09.2013; № 293 от 31.08.2013; № 197 от 30.09.2013; № 292 от 31.08.2013; № 295 от 30.09.2013; № 297 от 31.10.2013; № 299 от 30.11.2013; № 302 от 31.12.2013; № 203 от 31.08.2013; № 204 от 30.09.2013; № 205 от 31.10.2013; № 279 от 30.11.2013; № 206 от 31.08.2013; № 284 от 30.09.2013; № 208 от 31.10.2013; № 274 от 30.11.2013; № 207 от 31.12.2013; № 209 от 31.08.2013; № 210 от 30.09.2013; № 211 от 31.10.2013; № 278 от 30.11.2013; № 283 от 31.12.2013; № 213 от 31.08.2013; № 214 от 30.09.2013; № 215 от 31.10.2013; № 276 от 30.11.2013; № 282 от 31.12.2013; № 216 от 31.08.2013; № 217 от 30.09.2013; № 277 от 31.10.2013; № 218 от 30.11.2013; № 281 от 31.12.2013; № 219 от 31.08.2013; № 220 от 30.09.2013; № 221 от 31.10.2013; № 275 от 30.11.2013; № 280 от 31.12.2013; № 225 от 31.08.2013; № 226 от 30.09.2013; № 227 от 31.10.2013; № 228 от 31.08.2013; № 229 от 30.09.2013; № 230 от 31.10.2013; № 290 от 30.11.2013; № 289 от 31.12.2013; № 231 от 31.08.2013; № 232 от 30.09.2013; № 233 от 31.10.2013; № 285 от 30.11.2013; № 286 от 31.12.2013; № 234 от 31.08.2013; № 235 от 30.09.2013; № 236 от 31.10.2013; № 287 от 30.11.2013; № 288 от 31.12.2013; № 291 от 31.08.2013; № 294 от 30.09.2013; № 224 от 31.10.2013; № 298 от 30.11.2013; № 301 от 31.12.2013; № 304 от 31.08.2013; № 188 от 31.08.2013; № 189 от 30.09.2013; № 190 от 31.10.2013; № 300 от 30.11.2013; №303 от 31.12.2013.

-Акты выполненных работ.

Доводы Инспекции относительно подконтрольности ООО «Дельта» Обществу не нашли своего документального подтверждения.

Взаимозависимые организации - это организации, способные оказывать влияние на условия и (или) результаты совершаемых ими сделок, на экономические результаты деятельности друг друга либо деятельности представляемых ими лиц (абз. 1 п. 1 ст. 105.1 Кодекса). Условия, при которых организации признаются взаимозависимыми, установлены п. 1 ст. 20, п. 2 ст. 105.1 Кодекса. Вместе с тем они могут быть признаны таковыми на основании решения суда, если будет доказана их объективная взаимозависимость (п. 2 ст. 20, п. 7 ст. 105.1 Кодекса).

Пункт 2 ст. 20 Кодекса предусматривает следующие признаки взаимозависимости для целей налогообложения:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%. Доля косвенного участия одной организации в другой через  последовательность иных  организаций определяется в  виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Пунктом 2 ст. 105.1 Кодекса установлено, что взаимозависимыми лицами признаются:

1) организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

2) физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

3) организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов;

4) организация и лицо (в том числе физическое лицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта), имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации;

5) организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта);

6) организации, в которых более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта;

7) организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа;

8)организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органаосуществляет одно и то же лицо;

9)организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждогопредыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 процентов;

10) физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

11) физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

Отношения между Обществом и ООО «Дельта» не обладают ни одним из вышеуказанных признаков, и Инспекцией это не оспаривается. В проверяемом периоде штат сотрудников Общества и ООО «Дельта» не совпадал. 

Однако даже если бы сотрудники и работали одновременно в двух организациях, то само по себе наличие в штате одних и тех же сотрудников у двух организаций не является доказательством взаимозависимости (аффилированности) согласно налоговому законодательству. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что отношения между Обществом и ООО «Дельта» могут повлиять на результаты сделок между ними по реализации товаров (работ, услуг).

С момента создания и до середины 2013 года Общество продолжало работать в сфере жилищно-коммунального хозяйства, выполняя работы (услуги) по управлению многоквартирными домами, санитарному содержанию жилищного фонда района города Москвы Хорошево-Мневники, также оказывая услуги по эксплуатации и вывозу мусора (ТБО и КГМ) и т.п. работы. Перечень необходимых к выполнению работ/услуг устанавливался Правительством города Москвы и разыгрывался путем проведения торгов, аукционов или конкурсов, с последующим заключением государственных контрактов на определенный объем работ и установленный временной период. Государственные контракты в проверяемом периоде заключены между АО «АПРЭО» и ГУП ДЕЗ района Хорошево-Мневники. ГУП ДЕЗ района Хорошево-Мневники реорганизовано 02 июля 2013 года в форме преобразования в ГБУ «Жилищник района Хорошево-Мневники» (врамках эксперимента согласно Постановлению Правительства Москвы от 14.03.2013 г. № 146-ПП).

Согласно указанному Постановлению ГБУ «Жилищник района Хорошево-Мневники» переданы следующие функции, возложенные на государственные казенные учреждения города Москвы инженерные службы районов (далее - ГКУ ИС районов):

 Осуществление следующих работ:

1) Благоустройство (содержание, ремонт, обустройство) дворовых территорий.

2) Содержание и ремонт объектов дорожного хозяйства 3, 4 и 5 категорий, объектов озеленения вне зависимости от категории, ранее бесхозяйных территорий, принятых в установленном порядке в собственность города Москвы и не входящих в состав дворовых территорий, и иных объектов, переданных в установленном порядке в оперативное управление государственным учреждениям города Москвы от префектуры соответствующего административного округа города Москвы.

3) Содержание и текущий ремонт общедомового оборудования для инвалидов и других лиц с ограничениями жизнедеятельности с учетом услуг операторов по обслуживанию данного оборудования, а также внутриквартирного оборудования для инвалидов и других лиц с ограничениями жизнедеятельности, установленного за счет средств бюджета города Москвы.

4) Обеспечение эксплуатации и функционирования инженерно-технических центров районов, включая технический контроль за работой объектов инженерного и коммунального назначения жилых домов.

5) Эксплуатация и содержание помещений локальных центров мониторинга районов.

6) Ремонт жилых помещений, переходящих в порядке наследования по закону в собственность города Москвы, а также жилых помещений жилищного фонда города Москвы, освобожденных за выбытием в связи со смертью одиноко проживавших граждан согласно решениям, принимаемым представителем интересов города Москвы как собственника помещений в многоквартирных домах, находящихся в государственной собственности города Москвы.

7) Содержание и ремонт общедомового оборудования, входящего в систему автоматизированного учета ресурсов, установленного за счет средств городского бюджета и не включенного в состав общего имущества многоквартирного дома.

8) Содержание, техническое обслуживание и ремонт защитных сооружений гражданской обороны жилого сектора.

9) Благоустройство территорий, прилегающих к государственным образовательным учреждениям города Москвы, которые подведомственны Департаменту образования города Москвы, согласно перечню указанных территорий, определяемому ежегодно Департаментом образования    города    Москвы    по    согласованию    с    префектурой    соответствующего административного округа города Москвы.

10) Содержание территорий, прилегающих к государственным образовательным учреждениям города Москвы, которые подведомственны Департаменту образования города Москвы, согласно перечню указанных территорий, определяемому ежегодно Департаментом образования города Москвы по согласованию с префектурой соответствующего административного округа города Москвы.

11) Обеспечение эксплуатации и функционирования объединенных диспетчерских служб и расположенного в них технологического оборудования, переданного в оперативное управление ГКУ ИС районов.

12) Осуществление мероприятий по гражданской обороне.

13) Капитальный ремонт многоквартирных домов в случаях и порядке, установленных правовыми актами города Москвы.

14) Временное содержание объектов строительства жилищного фонда города Москвы до заключения договора управления многоквартирным домом с управляющей организацией, отобранной по результатам открытого конкурса, проведенного в соответствии с частью 13 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации.

Участие в приемке завершенных строительством по государственному заказу объектов жилищного фонда города Москвы и подписании актов в соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

После проведенной реорганизации основной функцией, возложенной на ГБУ «Жилищник района Хорошево-Мневники», начиная с 2013 года является выполнение работ по управлению многоквартирными домами, расположенными в районе г. Москвы Хорошево-Мневники, включая функции по содержанию и эксплуатации придомовой территории, т.е. весь тот объем, который ранее выполнялся силами АО «АПРЭО».

В рамках данного эксперимента преобразованы несколько ГУП, однако это не затронуло деятельность ГУП ДЭЗ Северное Тушино ИНН 

<

***>, с которым напрямую работало ООО «Дельта».

Учитывая сложившуюся ситуацию руководством Общества принято решение передать оставшийся на тот момент объем работ в сфере ЖКХ в группу компаний ООО «РБС» ИНН 

<

***> и ООО «Дельта» ИНН 

<

***>, в связи с тем, что данные организации были уверены, что смогут остаться в данном сегменте рынка, так как компания-конкурент ООО «Дельта» работала не только в районе Хорошево-Мневники, но и в других районах Москвы в сфере ЖКХ начиная с 2012 года и имела заключенные договорные отношения в этой сфере на 2013/2014 годы.

Начиная с 01.08.2013 весь объем работ по ЖКХ, выполняемый ранее АО «АПРЭО», начал постепенно переходить к ООО «Дельта», путем заключения договоров субподряда, в том числе на аварийно-техническое обслуживание многоквартирных домов, аварийно-техническое обслуживание и текущей ремонт вентиляционных каналов и дымоходов (договоры № П-11/08/13, № П-4/08/13, № П-5/08/13, № П-8/08/13, № П-9/08/13, № П-4/08/13 от 01 августа 2013 года), уборку территории № ТОЖ-02/2.08.13 от 01.08.2013, а также множество договоров на вывоз твердых бытовых отходов и обезвреживанию крупногабаритного мусора.

Представление работников Общества на аутстаффинг ООО «Дельта» является экономически обоснованным расходом.

В связи с отсутствием объема работ Обществу необходимо было провести сокращение сотрудников, выполнявших ранее работы.

В 2013 г. численность технических работников Общества (дворники, уборщики, моляры, плотники, электрики и др.) составляла более 500 человек. При этом фонд оплаты труда - порядка 25 млн руб. в месяц. Согласно требованиям трудового законодательства, при сокращении штата работодатель выплачивает работнику компенсацию в размере среднемесячного заработка в течении трех месяцев. Таким образом, расходы Общества по фонду оплаты труда могли бы составить в период сокращения штата около 90 млн рублей.

Обществом выбран способ оптимизации персонала, предполагающий оказание услуг в форме предоставления в распоряжение ООО «Дельта» необходимого количества работников путем заключения договора аутстаффинга № 01-08-13 от 01.08.2013 на сумму 11 024 778,90 рублей. Таким образом, Общество сэкономило порядка 101 млн рублей.

С отдельными сотрудниками подписаны документы на увольнение в связи с сокращением штата, эти сотрудники числились в Обществе, так как получили уведомление о сокращении своей должности, но фактически они выполняли работы, которые были переданы ООО «Дельта» (по договорам субподряда). Многие сотрудники в связи с летним периодом находились в оплачиваемых отпусках, а некоторые - на больничном.

К показаниям ФИО8 (протокол допроса от 01.06.2015 №15/119) следует отнестись критично, поскольку свидетель указал, что ГУП ДЕЗ района Хорошево-Мневники, Общество и спорный контрагент являлись одной и той же организацией, а его трудовая книжка находится в ГБУ «Жилищник района Хорошево-Мневники». Это свидетельствует только о неграмотности допрошенного лица, а не о фактах аффилированности указанных организаций. Тем не менее, ФИО8 не отрицает факт его перевода в ООО «Дельта».

Остальные показания сотрудников Общества получены от технических и обслуживающих специалистов (уборщиц, дворников, слесарей, сантехников, включая и начальников РЭУ), которые также подтверждают факт перевода отдельных работников в ООО «Дельта».

Заключение Инспекции о формальности перевода сотрудников является необоснованным по следующим причинам:

-ООО   «Дельта»   выплачивало   работникам   заработную   плату,   организовывало   и     контролировало их труд;

- все работы выполнялись на основании договоров подряда, возмездного оказания услуг, о чем имеется подтверждение в виде подписанных со стороны Общества и ООО «Дельта» актов выполненных работ;

- ООО «Дельта» оказывало подобные работы задолго до заключения договоров с Обществом, в том числе по государственным контрактам. Однако работников ООО «Дельта» на весь объем работ не хватало, поэтому целесообразно стало перевести штат Общества к конкуренту, чтобы избежать сокращений;

-ООО «Дельта» и Общество никогда не являлись взаимозависимыми лицами.

Одновременно, в связи с прекращением АО «АПРЭО» выполнения работ в сфере ЖКХ в 2013 году и огромным количеством имеющегося на балансе оборудования и транспорта, с ООО «Дельта» заключены договоры купли-продажи транспортных средств и оборудования, что также является фактором увеличения налогооблагаемой базы в проверяемом периоде.

Таким образом, судом апелляционной инстанции выводы заинтересованного относительно того, что деятельность ООО «Дельта» является подконтрольной ОАО «АПРЭО» признаются необоснованными.

Проанализировав выписку по расчетному счету ООО «Дельта», а также информацию из электронной системы анализа рынков и компаний «СПАРК» (http://spark-interfax.ru/) установлено, что ООО «Дельта» является аффилированной организацией группы компаний ООО «РБС» ИНН 

<

***> (зарегистрировано 08.02.2003).

На расчетный счет ООО «Дельта» регулярно поступали денежные средства от подконтрольных или аффилированных ООО «Дельта» компаниям, не имеющим никакого отношения к АО «АПРЭО», в общей сумме 67 120 353,11 руб., а именно:

- ООО «Профиль» ИНН 

<

***> - 35 670 136,57 руб.;

- ООО «Континент» ИНН 

<

***> - 4 343 792,00 руб.;

- ООО «Вектор Строй» ИНН 

<

***> - 550 794,76 руб.;

- ООО «Лидер» ИНН 

<

***> - 68 670,00 руб.;

- ООО «Уютный дом» ИНН 

<

***> - 642 446,00 руб.;

- ООО «РБС» ИНН 

<

***>-12 711 919,05 руб.;

- ООО «Инторг» ИНН 

<

***> - 6 887 615,73 руб.;

- ООО «Строй Тек» ИНН 

<

***> - 6 244 979,00 рублей.

Кроме того, ООО «Дельта» регулярно производит выплаты заработной платы:

- ФИО9 - владеет 100% долей в уставном капитале ООО «РБС»;

- ФИО7 - владеет 100% долей в уставном капитале ООО «Дельта», а также является ее генеральным директором. Кроме того, ФИО7 ранее владел 33,3% ООО «РБС»;

- ФИО10 - в прошлом владела 15% долей в уставном капитале, бывший участник ООО «РБС».

По данным электронной системы анализа рынков и компаний «СПАРК» ФИО7 также учреждал ООО «Левобережное» с бывшими участниками ООО «РБС» - ФИО11 и ФИО12 В настоящее время ООО «Левобережное» принадлежит ФИО13 (100 %) - бывшему владельцу ООО «Континент» (100% принадлежит Морозовой Н.Ю).

Кроме того, 25.05.2015 между ООО «Дельта» и ООО «РБС» заключено соглашение об уступке прав требования (цессия) № 01/15 от 25.05.2015, по которому право требования по договорам за услуги № П-11/08/13, П-4/08/13, П-5/08/13, П-8/08/13, П-9/08/13, П-4/08/13-4 от 01.08.2013 перешло к ООО «РБС», о чем Общество было уведомлено. К заявлению прикладывается копия претензии от 10.12.2015, направленной ООО «РБС» в адрес Общества.

К заявлению также прикладывается копия решения Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2016 по делу № А40-148113/16-153-683, в соответствии с которым с АО «АПРЭО» взыскано в пользу ООО «РБС» сумма долга в размере 33 318 761, 80 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 189 594 руб. Более того, 12.12.2016 в Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление ООО «РБС» о признании должника банкротом (дело № А40-247431/2016).

ООО «Дельта», как указано в Акте, не является подконтрольной организацией ОАО «АПРЭО», так как все виды работ в сфере ЖКХ были переданы в ООО «Дельта» с генподрядным снижением в 25 %, что существенно выше процента рентабельности по данным государственным контрактам, одновременно АО «АПРЭО» были переданы в аренду ранее занимаемые РЭУ нежилые помещения, включая автотранспортный цех расположенный по адресу: ул. Мневники, д. 8, что также является получением АО «АПРЭО» дохода от аренды и соответственно увеличением налогооблагаемой базы.

Согласно бухгалтерско-финансовым данным ООО «Дельта», годовой оборот за период 2013 года составил более 287 миллионов рублей, в то время как в рамках заключённых договоров между АО «АПРЭО» и ООО «Дельта» стоимость работ составила около 140 миллионов рублей. Сумма по кредиту счета ООО «Дельта» в отношении поступлений контрагентов, за исключением АО «АПРЭО», составила 180 526 261,51 руб.

Кроме того, ООО «Такском» согласно письму от 10.11.2015 исх. № 4659 представило информацию об IP-адресах, использованных ООО «Дельта» при обмене информацией с территориальными органами государственных контролирующих органов и государственных внебюджетных фондов. Ни один из IP-адресов не совпадает с IP-адресом АО «АПРЭО» (192.168.0.24).

Таким образом, ООО «Дельта» является не более чем одной из субподрядных организаций, с которой в период 2013 года были заключены многочисленные договоры на выполнение работ в сфере ЖКХ.

Принимая во  внимание вышеизложенные  факты, ООО «Дельта» ни по каким критериям не может является аффилированной по отношению к АО «АПРЭО».

ООО «Дельта» в проверяемый период являлось исполнителем работ по 8 государственным контрактам на сумму 25 млн рублей.

По данным электронной системы анализа рынков и компаний «СПАРК» (http://spark-interfax.ru/) установлено, что ООО «Дельта» заключило 8 государственных контрактов в сумме 24 670 471 руб. в 2012 г. и 443 481 руб. в 2013 г.

Участие спорного контрагента в государственных или муниципальных конкурсах свидетельствует о реальности деятельности организации и об отсутствии у нее существенных налоговых нарушений. Ведь закупки для государственных нужд невозможны, если неоспариваемая налоговая задолженность продавца (подрядчика) составляет более 25% от его активов (ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N44-03).

В ходе анализа выписок по расчетному счету ООО «Дельта» Обществом установлено, что данным контрагентом велась активная финансово-хозяйственная деятельность, в том числе ООО «Дельта» несло расходы, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности, а также на счет данного контрагента поступали денежные средства в оплату товаров (работ, услуг) от организаций, обладающих превосходной деловой репутацией (в т.ч. государственных предприятий и фондов).

ООО «Дельта» вело активную финансово-хозяйственную деятельность. На счет ООО «Дельта» поступали денежные средства за услуги, работы, материалы и оборудование.

Данная организация выполняла работы не только для Общества, но для большого количества иных организаций, таких как: ООО «Дизайн Стиль» ИНН 

<

***>, ООО «МАКСИМАГРУПП» ИНН 

<

***>, ООО «Жилсервис» ИНН 

<

***>, ООО «Техноком» ИНН 

<

***>, ООО «Техпрофит» ИНН 

<

***>, ООО «Металлресурс» ИНН 

<

***>, 

<

***> «Интелсистем» ИНН 

<

***> и др. Так, на расчетный счет 

<

***> «Дельта» от других контрагентов, за исключением Общества и компаний группы РБС, поступило денежных средств более 113 405 908,40 рублей.

Денежные выплаты на расчётный счет 

<

***> «Дельта» производились от Департамента финансов города Москвы ИНН 

<

***> (16.12.2013, 25.12.2013, 27.12.2013); ГУП ДЭЗ Северное Тушино ИНН 

<

***> (26.12.2013). Представляется сомнительным, что данные организации стали бы оплачивать работы организации, фактически таковых услуг не оказывающей.

Также следует отметить, что ООО «Дельта» уплачивало страховые взносы (12.12.2013), налог на прибыль, НДС, НДФЛ.

Согласно письму №19/11133 от 06.11.14 ИФНС России № 33 по г. Москве, расчетный счет ООО «Дельта» был открыт в ОАО «Московский кредитный банк», номер счета 40702810600000012065 (закрыт 26.06.2013).

ООО «Дельта» не производила расходы по аренде складских помещений в связи с тем, что в рамках клиентского счета по договору NIOC 03/400 от 05.02.2013, заключенному с ООО «ЛЕРУА Мерлен Восток» ИНН 

<

***> (что следует из выписки с расчетного счета: перечисления 23.12.2013, 27.12.2013 и т.д.), поставка строительных материалов и товаров может идти напрямую конечному потребителю, то есть на объекты.

В отношении ООО «Дельта» Инспекция почерковедческую экспертизу не проводила, а факт подписания счетов-фактур неустановленным лицом подтверждается лишь показаниями генерального директора ФИО7, который не отрицал факт участия в деятельности контрагента.

Из материалов дела следует, что в отношении ООО «Дельта» Обществом инициировано проведение почерковедческого исследования, которое поручено эксперту ФИО14. Перед экспертом поставлены вопросы о соответствии или несоответствии подписи генерального директора данной организации подписям на первичных документах.

В Заключении специалиста № 016.05-39Крим от 18.05.2016 экспертом ФИО14 указано, что подписи от имени генерального директора ООО «Дельта» на представленных документах выполнены генеральным директором ФИО7.

Таким образом, почерковедческая экспертиза доказывает факт подписания первичных документов генеральным директором спорного контрагента.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что Инспекция в качестве обоснования совершения Обществом налогового правонарушения приводит ссылки на недопустимые доказательства.

ФИО7 не отказывался от своей причастности к осуществлению финансово-хозяйственной деятельности ООО «Дельта». Сам факт того, что свидетель не помнит, какие документы подписывал, не может являться объективной и достоверной информацией, поскольку такие показания могли быть даны исключительно с целью возможного недопущения для себя негативных уголовно-правовых последствий.

Тем не менее, в соответствии с позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлениях от 08.06.2010 № 17684/09, от 09.03.2010 № 15574/09, факт того, что документы, подтверждающие реальность расходов, понесенных Обществом, подписаны лицами, отрицающими их подписание или наличие у них полномочий руководителя, сам по себе не является безусловным и достаточным основанием, свидетельствующим о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Следует подчеркнуть, что протокол допроса свидетеля ФИО7, являющегося согласно ЕГРЮЛ генеральным директором и учредителем ООО «Дельта», содержат информацию, позволяющую усомниться в правдивости его свидетельских показаний. Так, ФИО7 пояснил (протокол допроса свидетеля от 01.12.2015 № 15/721), что он учредил ООО «Дельта», назначил себя на должность генерального директора, документы финансово-хозяйственно подписывал, но не помнит, какие именно.

С целью определения фактических исполнителей по договорам, заключенным с ООО «ДЕЛЬТА», Инспекцией направлен запрос № 15-10/021981 в Объединение Административно-Технических Инспекций города Москвы по вопросу выдачи ордеров на проведение земляных работ, установку временных ограждений, размещение временных объектов в городе Москве АО «АПРЭО» и ООО «ДЕЛЬТА» в проверяемом периоде 2012-2013 гг. Получен ответ № 01-13-7796/5 от 31.12.2015 г., согласно которому якобы видно, что в адрес Общества Технической инспекцией были оформлены ордеры на проведение работ, а в адрес ООО «ДЕЛЬТА» ордера не выдавались, заявки на их оформление не поступали. Данный ответ не опровергает реальности выполнения спорных работ контрагентам по следующим причинам.

Согласно Постановлению Правительства Москвы от 07.12.2004 № 857-ПП «Об утверждении Правил подготовки и производства земляных работ, обустройства и содержания строительных площадок в городе Москве» (действующего в спорный период) ордер оформляется на проведение следующих видов работ: при прокладке, переустройстве (ремонте) подземных инженерных сетей и коммуникаций (в том числе в подземных коллекторах), использовании территории для обустройства и содержания строительных площадок, установке лесов, бытовых городков, складировании материалов, изделий, конструкций при производстве земляных, строительных и ремонтных работ.

Спорный контрагент такие виды работ не выполнял, поэтому Объединение административно-технических инспекций города Москвы (ОАТИ) представило ответ, что ООО «Дельта» не обращалось за получением таких ордеров.

Согласно ответу Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы от 20.11.2015 № 05-02-13781/15 приложены порубочные билеты на 13 листах. Следует обратить внимание на следующее:

1) Порубочный билет № 06-14-2504/13 на санитарные рубки и реконструкцию зеленых насаждений получен ГБУ «Жилищник р-на Хорошево Мневники» (на вырубку 3 деревьев, омолаживающую обрезку 17 деревьев по адресу: СЗАО, ул. Паршина, д. 25, к. 1 (2), ул. Генерала Глаголева, д. 8, к. 2 ,3 (1), ул. Берзарина, д. 3).

2) Порубочный билет № 06-14-2632/13 на санитарные рубки и реконструкцию зеленых насаждений получен ГБУ «Жилищник р-на Хорошево Мневники» (на вырубку 3 деревьев, омолаживающую обрезку 3 деревьев по адресу: СЗАО, ул. Генерала Глаголева, д. 24, к. 1,2). Таким образом, заказчик ГБУ «Жилищник р-на Хорошево Мневники» сам получал порубочные билеты по  адресам,  на которых работало  ООО  «Дельта»,  что действующим законодательством не запрещено.

Более того, порядок осуществления вырубки зеленых насаждений на территории города Москвы установлен разделом 8 постановления Правительства Москвы от 10.09.2002 года № 743-ПП «Об утверждении Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений города Москвы» (далее - Правила).

Согласно п. 8.1.1 выдача порубочных билетов производится Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы - специально уполномоченным Правительством Москвы органом по защите зеленых насаждений.

Вырубка деревьев и кустарников, попадающих в зону строительства, производится при наличии порубочного билета, оформленного в установленном порядке, если иное не установлено настоящими Правилами.

Вырубка деревьев и кустарников, находящихся в границах земельного участка, предоставленного для целей строительства и (или) реконструкции объектов капитального строительства, производятся без порубочного билета в соответствии с проектной документацией на основании разрешения на строительство, выданного Комитетом государственного строительного надзора города Москвы, Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы или Департаментом культурного наследия города Москвы, при наличии положительного заключения государственной экспертизы указанной проектной документации, проведенной уполномоченным государственным учреждением города Москвы (п. 8.1.2 Правил).

В соответствии с п. 8.1.3 Правил вырубка деревьев и кустарников в процессе содержания территорий производится при наличии порубочного билета на санитарные рубки и реконструкцию зеленых насаждений.

В силу п. 8.5.7 Правил вырубка сухостойных деревьев и кустарников, графиозных вязов с наличием на коре летных отверстий жука - ильмового заболонника производится без порубочного билета в соответствии с предписанием Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что Обществом проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента ООО «Дельта» и заключения с ним договоров.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53) факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Так, Обществом были получены от ООО «Дельта» документы, подтверждающие регистрацию и полномочия руководителя данного контрагента, а именно:

- Копия Устава ООО «Дельта» (новая редакция) (утвержден Решением № 3 единственного

-  Копия решения единственного учредителя ООО «Дельта» от 20.10.2011 № 1;

- Копия решения единственного учредителя ООО «Дельта» от 06.12.2012 № 2;

- Копия решения единственного учредителя ООО «Дельта» от 20.05.2013 № 3.

Кроме того, контрагент ООО «Дельта» проверялся Обществом при помощи сервисов ФНС России и других открытых источниках информации. В результате данной проверки было установлено, что ООО «Дельта» зарегистрировано в ЕГРЮЛ и состоит на налоговом учете, имеет статус действующей организации.

Вышеперечисленные документы, полученные от ООО «Дельта», а также действия Общества по проверке добросовестности данного контрагента свидетельствуют о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе данного контрагента в соответствии с позицией Минфина РФ (Письма от 06.07.2009 № 03-02-07/1-340, от 10.04.2009 № 03-02-07/1-177, от 31.12.2008 № 03-02-07/2-231) и сложившейся судебной практикой (Постановления Президиума ВАС РФ от 01.02.2011 № 10230/10, ФАС Московского округа от 21.03.2012 № А41-22792/10, ФАС Московского округа от 30.05.2011 № КА-А40/4929-11, от 16.08.2011 № КА-А40/8610-11-2, ФАС Московского округа от 31.05.2011 № КА-А40/4102-11, от 14.06.2011 № КА-А40/5326-11, ФАС Московского округа от 02.06.2011 № КА-А40/4948-11, ФАС Московского округа от 21.03.2012 № А41-22792/10, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13 июля 2015 г. по делу № А32-22961/2014, ФАС Поволжского округа от 18 марта 2016 г. № Ф06-6526/2016, ФАС Уральского округа от 18 марта 2016 г. N Ф09-1187/16).

Согласно нотариального протокола допроса № 77 АВ 1264081 от 22.06.2016 ФИО15 Итон Салаудинович, начальник юридического отдела Общества, подтвердил выполнение работ ООО «Дельта» - компании группы РБС, которому переданы работы по управлению многоквартирными домами района Хорошево-Мневники, включая функции по содержанию и эксплуатации придомовой территории в связи с реформой жилищно-коммунального комплекса Москвы.

Информация, представленная налоговым органом по месту учета ООО «Дельта», свидетельствует о том, что в период взаимоотношений Общества с данным контрагентом, последним исчислялись и уплачивались налоги. Информация о том, что в период взаимоотношений с Обществом ООО «Дельта» являлось недобросовестным налогоплательщиком, Инспекцией не представлена. 

Налоговые претензии к ООО «Дельта» предъявляются в акте выездной налоговой проверки Общества, в то время как в сообщении налогового органа по месту учета контрагента отсутствует информация о налоговых претензиях к нему. То есть налоговые претензии в адрес ООО «Дельта» выдвигаются проверяющими Общества, а не сотрудниками налогового органа по месту учета данного контрагента.

Согласно сопроводительному письму № 19/11133 от 06.11.2014 ИФНС № 33 по г. Москве:

- организация не относится к категории налогоплательщиков, представляющих отчетность с «нулевыми» балансами. Декларации по НДС представлялись в ИФНС № 33 по г. Москве ежеквартально, последняя декларация по НДС была представлена за 3 кв. 2014 г. (по ТКС, с цифрами);

- информацией об участии в схемах неправомерного возмещения НДС из бюджета Инспекция не располагает;

- среднесписочная численность работников в данной организации по состоянию на 01.01.2014 заявлено в кол-ве 95 чел.;

- информация о том, что представителей ООО «Дельта» в проверяемом периоде вызывали в налоговые органы на зарплатные комиссии, комиссии по убыткам или комиссии по НДС (в связи с тем, что у ООО «Дельта» доля вычетов выше средней по региону/отрасли), отсутствует.

- Информация о том, что в ходе камеральных налоговых проверок деклараций ООО «Дельта», в его адрес, в соответствии с п. 3 ст. 88 Кодекса, направлялись сообщения с требованием предоставить пояснения, отсутствует.

Таким образом, выводы проверяющих о том, что ООО «Дельта» являлось недобросовестным налогоплательщиком не нашли своего документального подтверждения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также отмечает, что сумма доходов, отраженная ООО «Дельта» в декларациях, существенно превышает стоимость работ, выполненных данным контрагентом для Общества.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Инспекцией не доказано получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ООО «Дельта».

В Постановлении № 53 указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 № 138-0 разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Из этого же исходит и судебная практика.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Постановлением № 53 выделены четыре основания, по которым может возникнуть необоснованная налоговая выгода: нарушение критерия деловой цели; совершение фиктивных (нереальных) хозяйственных операций (мнимая сделка); учет операций в противоречии с критерием их экономического смысла (притворная сделка); нарушение осмотрительности в выборе контрагента.

Инспекцией не установлено ни одного из указанных в Постановлении № 53 основания.   

 Напротив, Обществом представлены документы, свидетельствующие о следующем: деловая цель Общества, при заключении договоров со спорным контрагентом, заключалась в получении доходов по договорам, заключенньм с Клиентами Общества; Обществом документально подтвержден факт выполнения работ (оказания услуг) ООО «Дельта»; Обществом учтены сделки в соответствии с их действительным экономическим смыслом. Доказательств иного Инспекцией не представлено; Обществом представлены документы, свидетельствующие о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента ООО «Дельта».

На основании вышеизложенного, факт получения необоснованной налоговой выгоды Обществом при взаимоотношениях с ООО «Дельта» Инспекцией не доказан, и, следовательно, доначисления не обоснованы.

В     части     взаимоотношений     Общества     со     спорным     контрагентом ООО «Жилстройпроект».

Между Обществом и ООО «Жилстройпроект» заключены следующие договоры: №1 СП/12 от 11.01.2012 Договор на выполнение работ по благоустройству территорий, которые включают в себя спил деревьев, опиловку сухостойных и аварийных деревьев, № ЖСПЗ/РЕМ/132 от 14.05.2012 Договор на выполнение работ по ремонту подъездов многоквартирных домов района Хорошево- Мневники СЗАО г. Москвы в 2012 г.

Затраты, понесенные по взаимоотношениям с 

<

***> «Жилстройпроект» по договору № 1СП/12 от 11.01.2012, в сумме 19 898 492 руб. учтены Обществом в составе расходов по налогу на прибыль в 2012 году.

Также, на основании счетов-фактур, выставленных ООО «Жилстройпроект», Обществом принят НДС к вычету в общей сумме 3 581 725 руб., в т.ч.:

- 1 кв. 2012 г.-2 446 750 руб.;

- 2 кв. 2012 г. - 1 134 975 рублей.

Общество также включило в состав вычетов суммы НДС, исчисленные с частичной оплаты, перечисленной в адрес ООО «Жилстройпроект» в рамках договора от 14.05.2012 № ЖСП З/РЕМ/132, в размере 1 381 424 руб., в том числе:

- 3 кв. 2012 г.-1 141017 руб.;

- 4кв. 2012 г.-240 407 рублей.

Позиция   Инспекции   по   вопросу   получения   Обществом   необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ООО «Жилстройпроект».

По  мнению  Инспекции,  в  результате  взаимоотношений  с  ООО   «Жилстройпроект» Обществом  получена  необоснованная  налоговая  выгода по  налогу на прибыль  и  НДС.

Соответствующие суммы расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС учтены Обществом неправомерно.

В обоснование данной позиции Инспекцией приведены следующие доводы:

Истребованные у Общества документы и книги покупок не соответствуют документам и книгам продаж, истребованным у ООО «Жилстройпроект».

ООО «Жилстройпроект» не располагало техническим персоналом и соответствующей материально-технической базой, необходимыми для осуществления деятельности, связанной со спилом, опиловкой сухостойных и аварийных деревьев.

В результате анализа банковской выписки по операциям на счетах 

<

***> «Жилстройпроект» установлено отсутствие каких-либо операций, свидетельствующих об осуществлении реальной финансово-хозяйственной деятельности, в частности: арендные платежи, выплата заработной платы; коммунальные платежи.

Получены свидетельские показания работников Общества, согласно которым все работы, являющиеся предметом договора № 1СП/12 от 11.01.2012, фактически выполнялись сотрудниками Общества.

Денежные средства проверяемого Общества в конечном итоге перечисляются в адрес иностранных организаций и (или) в адрес организаций за разнородные товары, среди которых операции, связанные с привлечением третьих лиц для выполнения соответствующих работ, отсутствуют.

В пункте 2.1.1 Решения Инспекция приходит к выводу, что Общество в нарушение ст. 252 Кодекса неправомерно включило в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль организации за 2012 год стоимость работ (услуг), указанных в актах по взаимоотношениям с 

<

***> «Жилстройпроект» в размере 19 898 492 рублей.

В пункте 2.6.2 Акта Инспекция утверждает, что в связи с отсутствием реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений с 

<

***> «Жилстройпроект», Общество неправомерно включило в состав вычетов суммы НДС, исчисленные с частичной оплаты, перечисленной в адрес

ООО«Жилстройпроект» в рамках договора от  14.05.2012 № ЖСП З/РЕМ/132, в размере 1381 424 руб., в том числе:

- 3 кв. 2012 г.-1 141 017 руб.;

- 4кв. 2012 г.-240 407 рублей. В пункте 2.2.3 Решения Инспекция утверждает, что в связи с отсутствием реальных

финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Жилстройпроект», Общество неправомерно включило в состав вычетов суммы НДС, предъявленные ООО «Жилстройпроект» в размере 3 581 728 руб., в том числе:

- 1кв. 2012 г.-2 446 750 руб.;

- 2 кв. 2012 г. - 1 134 975 рублей.

         Вместе с тем, доводы Инспекции о получении им необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ООО «Жилстройпроект» не обоснованы по следующим основаниям.

ООО «Жилстройпроект» привлекалось Заявителем для выполнения работ на кладбищах города Москвы.

Штатное расписание Заявителя, заключение специалиста № 016.05-05-БЭ от 19.05.2016 доказывают невозможность выполнения работ по выручке, опиловке сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ силами Заявителя в связи с отсутствием арбористов, промышленных альпинистов. ГУП «Ритуал» не может обладать информацией о всех субподрядчиках, поскольку государственным контрактом № ОП3200001411001875-0311971-03 от 12.12.2011 на учреждение не возлагается функция по осуществлению контроля за объемом сроками выполнения работ.

Проведенные инспекцией допросы технического персонала (уборщиц, дворников, слесарей, сантехников, включая и начальников РЭУ) Заявителя не относятся к предмету спора и никак не опровергают реальность выполнения работ, так как данные свидетели не работали непосредственно на кладбищах. Каждое управление (РЭУ) выполняло работы на своих объектах (участках). Таким образом, технические специалисты, включая и начальников РЭУ, не располагали и не могли располагать информацией, где и кем выполнялись работы по заключенным головной организацией договорам подряда или услуг, выполняемых субподрядными организациями.

Обстоятельства несогласования субподрядчика приводят только к тому, что нести ответственность перед заказчиком (Департаментом торговли и услуг города Москвы) за неисполнение или ненадлежащее исполнение работ будет сам Заявитель.

Довод Инспекции о нереальности выполнения работ ООО «Жилстройпроект» в связи с отсутствием выданных порубочных билетов опровергаются ответом Департамента природопользования и охраны окружающей среды г. Москвы - вырубка деревьев и кустарников на территориях кладбищ производится без порубочного билета.

Более того, ГУП «Ритуал» не выдавало порубочные билеты: информация о фактически вырубленных деревьях зафиксирована только в актах сдачи-приемки работ.

Вывоз мусора с территории кладбищ проводился по договору Заявителя с ЗАО «Раяр Кэрриэ энд Фрэйт», которое является взаимозависимой организацией с ООО «Жилстройпроект». В материалах налоговой проверки отсутствуют доказательства аффилированности Общества с указанными контрагентами.

В ходе проверки ООО «Жилстройпроект» представило первичные документы по отношения с Заявителем, а Инспекция не опровергает факт их подписания генеральным директором ФИО16

ООО «Жилстройпроект», как и ЗАО «Раяр Кэрриэ энд Фрэйт» относится к группе компаний ФИО16

ООО «Жилстройпроект» несло расходы, необходимые для выполнения работ по договорам с Заявителем. При заключении договоров Заявитель убедился в должной деловой репутации, наличии открытой информации в сети Интернет о компании группы ФИО16

Факт проявления Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе ООО «Жилстройпроект» подтверждается свидетельскими показаниями генерального директора АО «АПРЭО» ФИО17.

Затраты Общества по привлечению ООО «Жилстройпроект» экономически обоснованы и оправданы и, следовательно, правомерно учтены в составе расходов по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Кодекса, в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

В Постановлении от 18.03.2008 № 14616/07 Президиум ВАС РФ указал, что в силу ст. 252 Кодекса расходы - это обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, глава 25 Кодекса при регулировании налогообложения прибыли организаций установила соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Следовательно, расходы, обусловленные необходимостью осуществления организацией своей деятельности, исходя из действующего налогового законодательства, предполагают признание их экономически оправданными (обоснованными).

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Отличительным признаком расходов, связанных с производством и реализацией (ст.ст. 253 - 255, 260 - 264 Кодекса), является их направленность на развитие производства и сохранение его прибыльности.

При этом Кодекс не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Исходя из приведенных норм налогового права и позиций ВАС РФ и КС РФ следует, что затраты налогоплательщика, обусловленные его деловыми целями, направленные на получение дохода и имеющие денежную оценку являются экономически обоснованными и могут быть учтены налогоплательщиком в составе расходов по налогу на прибыль. При этом получение налоговой выгоды не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

АО «АПРЭО», привлекая ООО «Жилстройпроект», преследовало деловую цель по выполнению работ для своих Заказчиков своевременно, качественно и в полном объеме. Так, необходимость привлечения ООО «Жилстройпроект» была обусловлена нехваткой собственного персонала для выполнения объемов работ по договорам, заключенным с Заказчиками.

В 2011 году между Департаментом торговли и услуг города Москвы (Госзаказчик) и Обществом   (Подрядчик)   заключены   государственные   контракты  №ОП3200001411001875- 0311971-03 и № 81 от 12.12.2011 на выполнение работ по вырубке, опиловке сухостойных и аварийных деревьев и переносу отходов к месту складирования (мусоросборнику) и вывозу отходов с территорий кладбищ. Работы выполнялись в 2012 году.

Указанные государственные контракты заключены с АО «АПРЭО», так как работы по содержанию и уборке территорий в городе Москве в период 2011-2013 г. являлись для ОАО «АПРЭО» одним из основных видов деятельности.

Сделки с Заказчиком - Департаментом торговли и услуг города Москвы, с учетом понесенных расходов, в том числе на привлечение спорных подрядчиков, являлись прибыльными для Общества.

В сметы по государственным контрактам заложены функции отражения субподрядных работ. При этом субподряд может быть отражен:

-как ресурс, наряду с затратами на оплату труда, материальными затратами и затратами на эксплуатацию машин и механизмов;

-как позиция сметы, в целом являющаяся субподрядной. В этом случае имеется возможность показа такой расценки в смете заказчику как выполняемой собственными силами.

Общество, передавая на субподряд работы, преследовало цель заложить в смету от 9 до 12 % прибыли.

В период с 2012 по 2013 г. общая численность ОАО «АПРЭО» составляла в среднем 550-600 человек, технический персонал (начальники РЭУ, техники, инженеры, слесари, монтажники, водители и т.д.) размещались по адресам местонахождения РЭУ, в частности, ФИО18, ФИО19 работали по адресу: ул. Демьяна Бедного, д. 7, в то время как головная организация, в том числе юридический отдел, занимающийся ведением переговоров с потенциальными заказчиками и/или подрядчиками, подготовкой и заключением контрактов, договоров находилась по адресу: 

<

...>.

Каждое управление (РЭУ) выполняло работы на своих объектах (участках). Таким образом, технические специалисты, включая и начальников РЭУ, не располагали и не могли располагать информацией, где и кем выполнялись работы по заключенным головной организацией договорам подряда или услуг, выполняемых субподрядными организациями.

В рамках заключенных государственных контрактов № ОП3200001411001875-0311971-03 и № 81 работы по опиловке деревьев сотрудниками Общества не выполнялись, и не могли выполняться, в силу определенной специфики работ на городских кладбищах. Опиловка представляет собой частичное удаление веток и сучьев со ствола дерева. Чаще всего она производится при расположении растения в непосредственной близости от линий ) электропередач. Также учитывая плотность захоронений на кладбищах, такие работы, как удаление аварийных деревьев производятся индивидуально: т.е. каждое дерево, кустарник удаляется отдельно, без причинения ущерба памятникам и могилам. Работы проводятся с раннего утра и до поздней ночи.

Кладбище - это один из самых сложных участков для удаления деревьев. Спилом деревьев на кладбище занимаются специализированные организации, имеющие в своем штате специалистов, способных удалить дерево различной сложности, ОАО «АПРЭО» такими специалистами не обладало.

Особенность расположения могил, памятников, оград и других сооружений требует аккуратного и точного выполнения работы, иначе могут произойти серьезные разрушения культурных ценностей, поэтому никакая техника (автовышки или грузовой транспорт) работать не могли.

Удаление деревьев на кладбище происходит вручную, так как подъезд автовышки невозможен. Именно эта особенность требует, чтобы работу выполняли профессионалы, так как методы удаления деревьев нестандартны. Специалисты такого рода, как арбористы, и альпинисты в ОАО «АПРЭО» никогда не работали, именно поэтому после заключения государственных контрактов № ОП3200001411001875-0311971-03 и № 81 заключен договор подряда № 1СП/12 от 11.01.2012 с ООО «Жилстройпроект».

Работы по государственным контрактам № ОП3200001411001875-0311971-03 и № 81 были выполнены надлежащим образом, в срок и полностью оплачены государственным заказчиком -Департаментом торговли и услуг города Москвы, что также подтверждает факт выполнения работ.

За указанный период сотрудничества с ООО «Жилстройпроект» работы в рамках заключенного договора были выполнены на хорошем профессиональном уровне. ООО «Жилстройпроект» зарекомендовало себя как устойчивое предприятие и надежный деловой партнер, отсутствие нареканий и положительная репутация стали впоследствии поводом для заключения нового договора № ЖСП № ЗРЕМ/132 от 14 мая 2012 года на выполнение работ по ремонту подъездов многоквартирных домов района Хорошево-Мневники СЗАО г. Москвы в 2012    году.    Капитальный    ремонт   подъездов    жилых    зданий    должен    предусматривать предварительную оценку состояния всех конструктивных элементов, а также постоянный инженерно-технический надзор за состоянием объекта после проведения необходимых мероприятии.

В соответствии с адресным перечнем, указанным в договоре ООО «Жилстройпроект» № ЗРЕМ/132 от 14 мая 2012 года, работы по ремонту подъездов необходимо было выполнить в 157 домах (в 432 подъездах), в срок - 6 месяцев.

В связи с отсутствием в штате АО «АПРЭО» необходимого инженерно-технического состава сотрудников, способных выполнять и контролировать работы по капитальному ремонту зданий, заключен договор подряда с 

<

***> «Жилстройпроект». Штатное расписание истребовано в ходе проверки и предоставлено АО «АПРЭО» в адрес Инспекции, согласно которому видно, что работники АО «АПРЭО» - это слесари, уборщики, монтажники, дворники, техники, кровельщики и прочие специалисты, не имеющие необходимой квалификации для проведения работ такой сложности и в таком объеме.

Согласно предоставленным данным, фактическая общая штатная численность АО «АПРЭО» в 2012 году составляла 600 человек. Численность специалистов, которые могли бы выполнить работы по проведению капитального ремонта подъездов (маляров, плотников и т.п.) составляла 22 человека, что подтверждено кадровой выпиской из программы 1 С, с учетом приема и увольнения, указанную выписку возможно составить на любую дату, при этом средний показатель численности персонала АО «АПРЭО» в указанном периоде не изменится.

Специалисты АО «АПРЭО» работали и обслуживали в указанном периоде более 600 жилых домов, в соответствии с заключенными государственными контрактами на выполнение работ по санитарному содержанию и текущему ремонту общего имущества многоквартирных домов в районе Хорошево-Мневники СЗАО г. Москвы, а также договорами на аварийно-техническое обслуживание систем инженерного оборудования зданий.

Работы по проведению капитального ремонта подъездов многоквартирных домов района Хорошево-Мневники СЗАО г. Москвы в 2012 году не могли выполняться сотрудниками АО «АПРЭО», так как фактически весь персонал ОАО «АПРЭО» был занят санитарным содержанием и текущем ремонтом общего имущества многоквартирных домов в районе Хорошево-Мневники СЗАО г. Москвы.

Таким образом, вывод Инспекции о самостоятельном выполнении АО «АПРЭО» работ по ремонту подъездов многоквартирных домов, основанный на показаниях сотрудников АО «АПРЭО», является несостоятельным в силу вышеизложенных объективных причин и исходя из логики при проведенном анализе численного штата сотрудников, их должностных обязанностей и квалификации исходя из объема работ по эксплуатации домов и объемов капитального ремонта подъездов по заключенным государственным контрактам.

В обоснование и подтверждение своей позиции Обществом инициировано проведение экспертизы трудозатрат.

По мнению Инспекции, Общество обладало необходимым количеством персонала для выполнения всего объема работ по договорам с государственными заказчиками, поэтому проверяющими поставлена под сомнение реальность выполнения работ спорными контрагентами. Тем не менее, в Акте отсутствуют расчеты трудозатрат.

Так как необходимость привлечения спорных контрагентов обусловлена отсутствием собственного персонала для выполнения работ, связанных с вырубкой аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, Обществом инициировано проведение экспертизы, исполнителем которой выступила Автономная некоммерческая организация по производству независимых экспертиз «Лаборатория Экспертных Исследований «Центральный офис».

В отношении договора со спорным контрагентом проведено исследование от 19.05.2016 №016.05-05, по результатам которого составлено заключение специалиста № 016.05-05 БЭ (далее - Заключение № 05).

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы (в части работ, связанных с вырубкой аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы):

1. Какой квалификации требуются специалисты для выполнения работ, связанных с вырубкой и опиловкой сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы в 2012 г.?

2. Какое количество специалистов было необходимо для выполнения объемов работ, связанных с вырубкой и опиловкой сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, по заключенным ОАО «АПРЭО» договорам и государственным контрактам с Заказчиками в 2012 г.?

3. Какое количество специалистов, выполняющих работы, связанные с вырубкой и опиловкой сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, работало в ОАО «АПРЭО» в 2012 г.?

4. Какое количество специалистов, выполняющих работы, связанные с вырубкой и опиловкой сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, необходимо было привлекать ежемесячно ОАО «АПРЭО» для выполнения объемов работ по заключенным договорам и государственным контрактам с Заказчиками в 2012 г.?

Проанализировав представленные документы, эксперт определил, что в 2012 г. у ОАО «АПРЭО» был десятимесячный график работ, связанных с вырубкой и опиловкой сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы. Исходя из сведений о количестве рабочих часов в каждом месяце 2012 года, отраженных в производственном календаре, экспертом произведен расчет количества требуемых для выполнения в 2012 г. договорных обязательств ОАО «АПРЭО» работников, помесячно, по типам специальностей.

Экспертом также исследованы сведения обо всех сотрудниках ОАО «АПРЭО», фактически исполняющих свои трудовые обязанности в 2012 г. (без учета работников, отсутствующих по причине болезни или находящихся в отпусках), на основании чего установлено, что в штатном расписании ОАО «АПРЭО» отсутствуют такие должности, как арборист и промышленный альпинист, что свидетельствует о том, что работы по вырубке и опиловкой сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы не могли быть выполнены сотрудниками ОАО «АПРЭО».

Таким образом, для выполнения договорных обязательств ОАО «АПРЭО» в 2012 году по вырубке, опиловке и вывозу отходов сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, обществу ежемесячно необходимо было привлекать от 23 до 50 арбористов.

Согласно заключительной части Экспертизы № 05 (Выводы), эксперт ответил на поставленные вопросы:

1.Какой квалификации требуются специалисты для выполнения работ, связанных свырубкой и опиловкой сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы в 2012 г.?

К работе, связанной с опиловкой и вырубкой деревьев, привлекаются работники, имеющие специальность арбориста. По специальности, арборист должен владеть навыками пользования альпинистским снаряжением и иметь специальную подготовку, для выполнения работы на высоте.

2.Какое количество специалистов было необходимо для выполнения объемов работ, связанных с вырубкой и опиловкой сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, по заключенным ОАО «АПРЭО» договорам и государственным контрактам с Заказчиками в 2012 г.?

Для выполнения договорных обязательств ОАО «АПРЭО» в 2012 году, связанных с вырубкой и опиловкой сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, Обществу необходимо было следующее количество специалистов: арборист янв.12 – 50, фев.12- 43, март 12 – 45, апрель – 24, май – 23, июнь – 25, июль – 23, август – 23, сентябрь – 26, октябрь – 23, ноябрь – 0, декабрь – 0.

3. Какое количество специалистов, выполняющих работы, связанные с вырубкой и опиловкой сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, работало в ОАО «АПРЭО» в 2012 г.?

Для выполнения договорных обязательств ОАО «АПРЭО» в 2012 году, связанных с вырубкой и опиловкой сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, в Обществе работало следующее количество специалистов: арборист с янв.12 по дек. 12 – 0. 

5. Какое количество специалистов, выполняющих работы, связанные с вырубкой и опиловкой сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, необходимо было привлекать ежемесячно ОАО «АПРЭО» для выполнения объемов работ по заключенным договорам и государственным контрактам с Заказчиками в 2012 г.?

Более того, Федеральный закон № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» (далее - Закон 94-ФЗ) не содержит запрета на привлечение субподрядчика для исполнения государственного или муниципального контракта.

Учитывая, что Законом № 94-ФЗ установлен запрет на установление к участникам размещения заказа иных требований, кроме определенных ч. 1, 2, 3 ст. 11 Закона № 94-ФЗ требований, а также запрещено требовать от участника размещения заказа наличия собственных ресурсов, необходимых для исполнения условий контракта (ч. 2.1 ст. 34), установление заказчиком в аукционной документации запрета на привлечение субподрядчиков также является нарушением положений п. 1 ст. 706 ГК РФ (аналогичная позиция содержится в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 14.09.2009 по делу № А51-9989/2008).

В обоснование данной позиции суды указывают, что в соответствии с Законом № 94-ФЗ о размещении заказа к документации о торгах должен быть приложен проект государственного контракта или муниципального контракта, который является неотъемлемой частью документации о торгах.

Статьей 11 Закона № 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа путем проведения торгов, при этом в силу ч. 4 указанной статьи заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Указанной нормой Закона № 94-ФЗ не предусмотрены такие требования к участникам размещения заказа, как обеспечение возможности заказчика установить в документации о торгах требование о согласовании с заказчиком привлечения субподрядных организаций либо о выполнении подрядчиком работ лично.

Кроме того, Департамент природопользования и охраны окружающей среды города Москвы в письме № 05-02-13781/15 от 20.11.2015 отметил, что согласно п. 8.6.3 приложения 1 к постановлению Правительства Москвы от 10.09.2002 №743-ПП «Об утверждении Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы» вырубка деревьев и кустарников на кладбищах на местах захоронения производится по решению администрации кладбищ и ГУП «Ритуал» (порубочного билета не требуется).

Расходы Общества по налогу на прибыль и вычеты по НДС по взаимоотношениям с ООО «Жилстройпроект» подтверждены документально.

Согласно п. 1 ст. 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 2 ст. 171 Кодекса установлено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1)товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса;

2)товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Факт предоставления Обществом документов, подтверждающих правомерность расходов по налогу на прибыль и вычетов НДС, Инспекцией не оспаривается.

Так, Обществом в ходе проверки предоставлены следующие документы по взаимоотношениям с ООО «Жилстройпроект»:

-Договоры от 11.01.2012 № 1СП/12; от 14.05.2012 № ЖСП З/РЕМ/132;

-Счета-фактуры № 1201-001 от 31.01.2012, № 1202-001 от 29.02.2012, № 1203-001 от 31.03.2012, № б/н от 30.04.2012, № 1205-001 от 31.05.2012;

-Акты оказанных услуг: б/н от 31.01.2012, б/н от 29.02.2012, б/н от 31.03.2012, б/н от

30.04.12, б/н от 31.05.2012.

Доказательств подписания спорных документов лицами, не имеющими на это полномочий, Инспекция не приводит.

Кроме того, ООО «Жилстройпроект» отвечает на требования налоговых органов о предоставлении документов. Расхождения частично объясняются допущенной Обществом при заполнении книги покупок за 2 квартал 2012 года технической ошибкой.

Инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что в соответствии с письмом ИФНС России № 4 по г. Москве от 24.06.2015 № 15/178962 ООО «Жилстройпроект» представило документы в соответствии со ст. 93.1 НК РФ на требование по поручению 06.02.2015.

Вместе с тем, данные факты, установленные Инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля, являются дополнительным свидетельством ведения реальной хозяйственной деятельности спорными контрагентами Общества - ООО «Жилстройпроект».

Инспекция указывает, что расхождение реквизита счета-фактуры от 30.04.2012 на сумму 4 981 900 руб., в том числе НДС 759 950 руб., а именно ее номера, у Общества и спорного контрагента является основанием для непринятия первичного документа.

Данный довод не основан на действующем законодательстве. Так, существенными являются следующие ошибки:

1) Ошибки, не позволяющие определить, кто именно является продавцом или покупателем (пп. 2 п. 5, пп. 2 п. 5.1 ст. 169 Кодекса). Это могут быть ошибки в наименовании, адресе, ИНН продавца или покупателя. При этом не препятствуют вычету НДС такие опечатки в наименованиях, как (Письма Минфина России от 02.04.2015 № 03-07-09/18318, от 02.05.2012 № 03-07-11/130):

- замена заглавных букв строчными и наоборот;

- отсутствие кавычек;

- указание лишних символов (тире, точек, кавычек, запятых).

2) Ошибки, не позволяющие определить, какой именно товар (услуга) приобретен (пп. 5 п. 5 ст. 169 Кодекса, Письмо Минфина России от 14.08.2015 № 03-03-06/1/47252);

3)Ошибки, не позволяющие определить, сколько стоят товары (работы, услуги) или какая сумма предоплаты была получена (в авансовом счете-фактуре) (пп. 8 п. 5, пп. 5 п. 5.1 ст. 169 Кодекса);

4) Ошибки, не позволяющие определить ставку НДС (пп. 10 п. 5, пп. 6 п. 5.1 ст. 169 Кодекса);

5) Ошибки, не позволяющие определить сумму налога (пп. 11 п. 5, пп. 7 п. 5.1 ст. 169Кодекса, Письмо Минфина от 18.09.2014№ 03-07-09/46708).

Счет-фактуру, в котором допущены такие нарушения, покупатель не вправе регистрировать в книге покупок (п. 3 Правил ведения книги покупок Постановления Правительства РФ от 26.12.2011 №1137).

Поставщику товаров (работ, услуг, имущественных прав) в таком случае следует внести исправления в счет-фактуру в порядке, установленном пп. "б" п. 1, п. 7 Правил заполнения счета-фактуры.

Если в счете-фактуре (корректировочном счете-фактуре) допущены иные ошибки, которые не препятствуют налоговым органам идентифицировать указанные выше обстоятельства, вычет по такому счету-фактуре правомерен (абз. 2 п. 2 ст. 169 Кодекса).

ООО «Жилстройпроект» в адрес Общества выставило следующие счета-фактуры: № 1201-001 от 31.01.2012, № 1202-001 от 29.02.2012, № 1203-001 от 31.03.2012, № б/н от 30.04.2012, №1205-001 от 31.05.2012.

Однако в книге продаж ООО «Жилстройпроект» не отразило счет-фактуру № 1205-001 от 31.05.2012, а также отразило с ошибкой счет-фактуру № 1204-001 от 30.04.2012.

Корректировочный счет-фактуру контрагент выписывает, когда изменилась стоимость товаров. То есть уже после того, как оформили первичный документ, компании договорились уменьшить или увеличить цену товара. Или необходимо уточнить его количество. Во всех остальных случаях, чтобы устранить ошибку, понадобится составить исправленный экземпляр. Так, в первоначальном счете-фактуре № б/н от 30.04.2012 был приведен неверный ее номер, ООО «Жилстройпроект» выявило и исправило ошибку, выставив новый счет-фактуру. Общество зарегистрировало у себя в книге покупок первый счет-фактуру без номера, а исправленный вариант № 1204-001 вследствие технической ошибки не внесло.

ООО «Жилстройпроект» представило не полную книгу продаж, а только выборку. Следовательно, при наличии технической ошибки при формировании книги продаж (в наименовании Общества) контрагент мог не добавить в представленную выборку книги продаж счет-фактуру № 1205-001 от 31.05.2012.

Ответ ООО «Жилстройпроект» на требование подтверждает реальность финансово-хозяйственных отношений с Обществом.

Экономическая операция не может быть отвергнута только на том основании, что в отношении другой операции с этим контрагентом налоговым органом выдвинуты возражения. Вывод подтверждаются судебной практикой (Постановление ФАС Московского округа от 21.10.2013 по делу № А40-156279/12-140-1101).

В ходе анализа выписок по расчетному счету ООО «Жилстройпроект» Обществом установлено, что данным контрагентом велась активная финансово-хозяйственная деятельность, в том числе ООО «Жилстройпроект» несло расходы, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности, а также на счет данного контрагента поступали денежные средства в оплату товаров (работ, услуг) от организаций, обладающих превосходной деловой репутацией (в т.ч. государственных предприятий и фондов).

ООО «Жилстройпроект» вело активную финансово-хозяйственную деятельность. На счет ООО «Жилстройпроект» поступали денежные средства за услуги, работы, материалы и оборудование.

ООО «Жилстройпроект» выполняло работы (оказывало услуги, продавало товары) не только для Общества, но и для других организаций, таких как:

- Государственное автономное учреждение здравоохранения города Москвы «Московская городская онкологическая больница №62 Департамента здравоохранения города Москвы (ГАУЗ «МГОБ № 62 ДЗМ») - очистка кровли от снега;

- ООО «Р.В. - Интерком» - ремонтно-строительные работы;

- ООО «Монтажналадка» - работы по благоустройству (аналогичные работы, оказываемые для АО «АПРЭО»);

- ООО «Мосбетонсервис» - ремонт офисного помещения;

- ЗАО «Строительные компоненты» - продажа строительных материалов.

Отдельно стоит обратить внимание на оказании услуги по очистке кровли от снега для ГАУЗ «МГОБ № 62 ДЗМ», финансовое обеспечение которой осуществлялось из бюджета Москвы. Весь комплекс отношений между государственными заказчиками и поставщиками товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд до 01.01.2014 регулировался Законом № 94-ФЗ. В том числе в данном законе прописаны требования, предъявляемые к участникам размещения заказов, среди которых:

-отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участникахразмещения заказа (пп. 2 п. 2 ст. 11 Закона № 94-ФЗ);

-отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период (пп. 4 п. 1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ).

Также следует отметить, что ООО «Жилстройпроект» несло расходы, свидетельствующие о реальности финансово-хозяйственной деятельности данной организации:

- за юридические услуги ЗАО «Райар Юридический и налоговый сервис» (1 365 100 руб.);

- за услуги связи ООО «Такском» (29.02.2012 - 4

<

***> руб.);

- на оплату налогов (налог на прибыль - 19.07.2012), пени по налогам (пени по налогу на прибыль - 19.07.2012, пени по НДФЛ - 19.07.2012);

- на оплату страховых взносов (19.07.2012, 10.10.2012).

ООО «Жилстройпроект» осуществляло платежи, необходимые для выполнения договоров с Обществом. Довод налогового органа о том, что данный контрагент недобросовестный, полностью противоречит данным из выписки с расчетного счета, которая находилась в распоряжении Инспекции.

Инспекцией не установлены факты, свидетельствующие о взаимозависимости (аффилированности) Общества и ООО «Жилстройпроект».

В результате анализа банковской выписки по операциям на счетах ООО «Жилстройпроект», установлено, что среди получателей денежных средств от ООО «Жилстройпроект» присутствуют организации, имеющие отношение к генеральному директору ООО «Жилстройпроект» ФИО16, а также сама ФИО16.

Так, ООО «Жилстройпроект» 28.12.2012 осуществлен перевод денежных средств по договору займа в сумме 2 987 

<

***> руб. генеральному директору ФИО16. Часть займа возвращена 22.01.2013, а затем 23.01.2013 переведена в качестве оплаты юридических услуг ЗАО «Райар Юридический и налоговый сервис». Согласно ЕГРЮЛ генеральным директором ЗАО «Райар Юридический и налоговый сервис» является также ФИО16.

В адрес ЗАО «Райар юридический и налоговый сервис», генеральным директором которой является ФИО16, в период 2012-2013 регулярно производятся выплаты с получением платежей «за юридические услуги» в общей сумме 1 365 100 рублей.

На счет ЗАО «Раяр Кэрриэ энд Фрэйт», генеральным директором в проверяемом периоде которой являлась ФИО16, 24.04.2013 переведены денежные средства по договору займа в размере 1 456 800 рублей.

На счет ООО «Экострой» (ЗАО «Райар юридический и налоговый сервис» является владельцем 50% доли в Уставном капитале) регулярно осуществляются переводы денежных средств с получением платежей «за строительные материалы, за отделочные работы, за работы, за работы по благоустройству территорий» в общей сумме 74 557 967.19 рублей.

Данные операции свидетельствуют о реальном управлении ФИО16 организацией в целях получения экономической выгоды.

К тому же, как следует из материалов дела, Обществом проведен анализ информации из электронной системы анализа рынков и компаний «СПАРК» (http://spark-interfax.rwf).

Согласно данным системы, с именем ФИО16 связано свыше ста организаций, в том числе на данный момент ликвидированных. Большинство из этих организаций ведут финансово-хозяйственную деятельность, имеют прибыль, платят налоги, а часть из них имеет на балансе основные средства, которые, могли быть использованы при выполнении услуг по договорам с ОАО «АПРЭО». Среди компаний:

- ООО «Сигейт Сервис» ИНН 

<

***> (ОКВЭД: производство общестроительных работ-45.21, управление эксплуатацией жилого фонда-70.32.1; основные средства на балансе, согласно данным за 2006: 21 

<

***> рублей);

- ООО «Даймонд Риэлти» ИНН 

<

***> (ОКВЭД: производство общестроительных работ - 45.21; основные средства на балансе, согласно данным за 2005: 5 

<

***> рублей);

- ООО «Транслифт-Сервис» ИНН 

<

***> (ОКВЭД: производство электромонтажных работ - 45.31, производство санитарно-технических работ - 45.33, производство прочих отделочных и завершающих работ - 45.45; основные средства на балансе, согласно данным за 2007: 23 

<

***> рублей);

- ООО «МБХ Технолоджи» ИНН 

<

***> (ОКВЭД: производство электромонтажных работ - 45.31, производство санитарно-технических работ - 45.33, производство столярных и плотничных работ - 45.42, устройство покрытий полов и облицовка стен - 45.43, производство малярных работ - 45.44.2, производство общестроительных работ по возведению зданий -45.21.1; основные средства на балансе, согласно данным за 2004: 200 

<

***> рублей);

- ООО «СпецХимСтрой» ИНН 

<

***> (ОКВЭД: производство общестроительных работ по возведению зданий - 45.21.1, производство электромонтажных работ - 45.31; основные средства на балансе, согласно данным за 2004: 122 

<

***> рублей);

- ООО «Резерв Холдинг» ИНН 

<

***> (ОКВЭД: производство санитарно-технических работ - 45.33, производство электромонтажных работ - 45.31, производство прочих строительных работ - 45.25, устройство покрытий зданий и сооружений - 45.22, производство общестроительных работ - 45.21, производство прочих отделочных и завершающих работ -45.45, производство малярных и стекольных работ - 45.44, устройство покрытий полов и облицовка стен - 45.43; основные средства на балансе, согласно данным за 2013:122 

<

***> рублей);

На основании вышеизложенного, работы по договорам с АО «АПРЭО» №1СП/12 от 11.01.2012 и № ЖСП № ЗРЕМ/13 могли быть выполнены с привлечением ресурсов данных организаций, или оплачены наличной оплатой за счет денежных средств, выданных ФИО16 по договору займа.

Кроме того, следует принять во внимание, что согласно протоколу допроса водителя ФИО16 - ФИО20 (№ 15/260 от 28.12.2015), у нее в подчинении находилось большое количество сотрудников, которые могли выполнить указанные работы.

В материалах проверки отсутствуют документальные доказательства, подтверждающие, что указанные объемы работ по договорам Общества с Заказчиком были выполнены кем-либо иным, если не ООО «Жилстройпроект».

Также стоит отметить, что в материалах проверки присутствует письмо ООО «Такском» от 10.11.2015 исх. № 4659, в котором приведена информация об IP-адресах. Инспекция установила, что IP-адреса ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» ИНН 

<

***>, ООО «Жилстройпроект» ИНН 

<

***>, ООО «Экострой» ИНН 

<

***>, ЗАО «Индустриальный торговый дом» ИНН 

<

***> и ООО «Виал-Авто» ИНН 

<

***> совпадают. На этом основании Инспекция сделала вывод, данный факт свидетельствует о подконтрольности и согласованности действий указанных организаций, направленных на получение АО «АПРЭО» необоснованной налоговой выгоды. Однако ни один из представленных IP-адресов не совпадает с IP-адресом АО «АПРЭО» (192.168.0.24). Следовательно, довод Инспекции не нашел своего документального подтверждения.

Обществом проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента ООО «Жилстройпроект» и заключения с ним договоров.

В соответствии с п. 10 Постановление №53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Так, Обществом были получены от ООО «Жилстройпроект» документы, подтверждающие регистрацию и полномочия руководителя данного контрагента, а именно:

- Копия Устава ООО «Жилстройпроект» (новая редакция, 2009) (утвержден Протоколом № 3 Общего собрания участников ООО «Жилстройпроект» от 28.12.2009);

- Копия приказа ООО «Жилстройпроект» №1;

- Копия решения учредителя о создании ООО «Жилстройпроект» от 10.11.2005 №1;

- Копия решения единственного учредителя ООО «Жилстройпроект» от 28.04.2006 № 2;

- Копия решения единственного учредителя ООО «Жилстройпроект» от 29.05.2006 № 3;

- Копия Протокола №4 Общего собрания учредителей ООО «Жилстройпроект» от 29.05.2006;

- Копия Протокола №5 Общего собрания учредителей ООО «Жилстройпроект» от 03.07.2006.

Кроме того, контрагент ООО «Жилстройпроект» проверялся Обществом при помощи сервисов ФНС России и других открытых источниках информации, в том числе сайты компаний ФИО16 В результате данной проверки было установлено, что ООО «Жилстройпроект» зарегистрировано в ЕГРЮЛ и состоит на налоговом учете, имеет статус действующей организации. Претензий от налоговых органов к деятельности данной организации и уплате ею налогов и сборов, не возникало.

Вышеперечисленные документы, полученные от ООО «Жилстройпроект, а также действия Общества по проверке добросовестности данного контрагента, свидетельствуют о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе данного контрагента в соответствии с позицией Минфина РФ (Письма от 06.07.2009№ 03-02-07/1-340, от 10.04.2009№ 03-02-07/1-177, от 31.12.2008 № 03-02-07/2-231) и сложившейся судебной практикой (Постановления Президиума ВАС РФ от 01.02.2011 № 10230/10, ФАС Московского округа от 21.03.2012 № А41-22792/10, ФАС Московского округа от 30.05.2011 № КА-А40/4929-11, от 16.08.2011 № КА- А40/8610-11-2, ФАС Московского округа от 31.05.2011 № КА-А40/4102-11, от 14.06.2011 М КА-А40/5326-11, ФАС Московского округа от 02.06.2011 № КА-А40/4948-11, ФАС Московского округа от 21.03.2012 № А41-22792/10, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13 июля 2015 г. по делу № А32-22961/2014, ФАС Поволжского округа от 18 марта 2016 г. № Ф06-6526/2016, ФАС Уральского округа от 18 марта 2016 г. № Ф09-1187/16).

Кроме того, факт проявления Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе ООО «Жилстройпроект» подтверждается свидетельскими показаниями генерального директора АО «АПРЭО» ФИО17 (протокол допроса свидетеля от 14.04.2016 77 АБ 9871840):

Так, ФИО17 в ходе нотариального допроса в отношении поставленных вопросов пояснил следующее:

«Вопрос: Заключали ли вы договор с ООО «Жилстройпроект» в 2012 - 2013гг.? Что являлось целью данного договора? Укажите стоимость договора, и как осуществлялись расчеты по данному договору. Каким образом происходила передача работ? Где подписывался договор и кем подписывался со стороны другой организации? Исчислен и уплачен ли налог на прибыль и НДС по итогам данного договора?

ФИО17: Да, с ООО «Жилстройпроект» было заключено два договора на выполнение работ. В 2012 - 2013 гг. у АО «АПРЭО» было много заключенных гос. контрактов... Так как собственного персонала не хватало, или они не обладали должной компетенцией, привлекались подрядчики.

ООО «Жилстройпроект» выполняли работы по опиловке деревьев на городских кладбищах, требующие особого подхода и специально обученных людей. Работы производились индивидуально, т.е. каждое дерево, кустарник отдельно, без причинения ущерба памятникам и могилам. Специалисты такого рода как арбористы, и альпинисты в АПРЭО никогда не работали. Все работы выполнены надлежащим образом и в срок, о чем свидетельствует полная оплата государственным заказчиком.

После выполнение работ по этому договору ООО «Жилстройпроект» зарекомендовало себя как надежная организация, что послужило поводом для заключения нового договора на выполнение работ по ремонту подъездов многоквартирных домов. В штате АО «АПРЭО» отсутствовали сотрудники, обладающие соответствующей квалификацией. К тому же, объем работ был большой, сроки сжаты.

Договоры подписывались в офисе АО «АПРЭО». Со стороны АО «Жилстройпроект» договор подписывала генеральный директор ФИО16. Соответствующие налоги на прибыль и НДС уплачены.

Вопрос: Есть ли у ООО «Жилстройпроект» сайт в Интернете, реклама, отзывы о компании в СМИ, прессе?

ФИО17: У ФИО16 в интернете есть сайт rayar.ru. На сайте представлено много разделов, посвященных разным индустриям, в том числе «Строительство». В период сотрудничества в интернете присутствовала реклама компании с ссылкой на сайт rayar.ru. В прессе есть несколько статей ФИО16.

Вопрос: Каким образом Вы познакомились с руководителем ООО «Жилстройпроект». Каким образом осуществлялись контакты при подготовке к заключению договоров, велась ли деловая переписка? Были ли у вас личные контакты при обсуждении условий договоров, а также при подписании договоров?

ФИО17: С Инной мы познакомились на выставке «ТрансРоссия», она мне рассказала, чем занимается, мы обменялись визитками. После заключения гос. контракта на опиловку деревьев АО «АПРЭО» искало подрядчиков, обладающих нужными для выполнения работ ресурсами. Таким оказалась компания Инны ООО «Жилстройпроект». Контакты на этапе подготовки договора осуществлялись через юриста АО «АПРЭО». С Инной мы встречались несколько раз в офисе АО «АПРЭО» для обсуждения условий договора и при его подписании».

С целью проверки свидетельских показаний ФИО17 в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией запрошены данные от ООО «АйТиИ» в отношении списка участников международной выставки «ТрансРоссия» за период 2010-2013 гг.

Согласно ответу от 28.04.2016 на поручение № 15-10/013489 от 25.04.2016, ООО «АйТиИ   Экспо»   ИНН    

<

***>    сообщило,    что    не    имело   взаиморасчетов    с    Обществом, ООО «Жилстройпроект», ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт», ФИО16 и ФИО17

При этом списки всех физических лиц, которые могли присутствовать на выставке как посетители, в материалах проверки отсутствуют.

ООО «АйТиИ Экспо» как организатор выставки указало только тот факт, что контрагенты не являлись участниками выставки, а не факт самого участия в качестве посетителей. Общество отмечает, что Международная выставка «ТрансРоссия» - самое крупное бизнес-мероприятие в России по количеству участников, площади экспозиции и количеству посетителей. При этом выставка для посетителей бесплатна (http://www. transrussia. ru/ru-R U).

Кроме того, Инспекцией запрошены данные именно за период 2010-2013 гг. Однако на выставке ФИО17 и ФИО16 могли познакомиться и ранее.

Проанализировав   информацию   в   открытых   источниках   сети   Интернет,   Общество установило, что компания Rayar в 2009 г. была участником, а 2008 г. выступала Генеральным    спонсором выставки «ТрансРоссия».

Более того, согласно нотариального протокола допроса № 77 АВ 1264074 от 22.06.2016 ФИО21, помощник директора Общества, подтвердила, что контакты ФИО16   -   директора   контрагентов   ООО   «Жилстройпроект», ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» - предоставил ФИО17, который познакомился с ней на выставке «ТрансРоссия».

Факт проявления Обществом должной осмотрительности и осторожности подтверждается нотариальными протоколами осмотра доказательств:

1. Копия протокола осмотра доказательств http://rayarcargo.ru 77 АБ 9871312 от 04.04.2016;

2. Нотариальная копия протокола осмотра доказательств http://rayar.ru от 12.05.2016;

3. Нотариальная копия протокола осмотра доказательств http://bison.su/katalog-organizacii/zh/d-gruzoperevozki/rayar-transportnaya-kompa.html от 12.05.2016;

4. Нотариальная копия протокола осмотра доказательств http://moscowgid.net/% ... Ravar#YoT 12.05.2016;

5. Нотариальнаякопияпротоколаосмотрадоказательств http://www.ravartaxfree.ru/about/2011 от 12.05.2016;

6. Нотариальная копия протокола осмотра доказательств http://your-mosaic.ru/Stati/kapitalniie-remont-podezdov.php от 12.05.2016.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание также на то, что:

-доменное имя rayarcargo.ru зарегистрировано 2008.01.30 (admin-contact: https://cp.mastername.ru/domain feedback/);

-доменноеимя        rayar.ru        зарегистрировано2007.12.17(admin-contact:

https://cp.mastername.ru/domain_feedback/).

Организации могут использовать скриншоты в качестве доказательств в судах. Такой вывод ФНС России сделала в Письме от 31 марта 2016 г. № СА-4-7/5589. «Скриншоты» являются надлежащим доказательством, только если на них проставлены дата и время получения информации с сайта в сети Интернет.

Кроме того, в материалах проверки отсутствуют показания, в которых ФИО16 отрицала бы свою причастность к подконтрольным ей компаниям.

Обществом не был допущен формальный подход к изучению репутации ООО «Жилстройпроект» и проверки его правоспособности, наоборот налогоплательщиком приняты все меры, дозволенные действующим законодательством, необходимые для проверки организаций и заключения с ним договора, тем самым проявлена должная осмотрительность.

Приведенные доводы Общества подтверждаются сложившейся арбитражной практикой (Постановления АС Московского округа от 30.10.2014 № А40-178879/13; от 25.12.2014 № Ф05-15480/2014 по делу № А40-60295/14; Решение АС г. Москвы от 31.07.2014 по делу № А40-25717/2014).

На стр. 293 Решения Инспекция высказывает свою позицию относительно ссылки на сайт www.rayartaxfree.ru, приведенной в качестве доказательства реальности ведения финансово-хозяйственной деятельности компаний ФИО16 Проанализировав сайт, Инспекция указывает, что в публикациях от имени ФИО16 звучат предложения об оптимизации налогообложения, опубликовано множество статей на тему обналичивания денежных средств с помощью ее группы компаний.

Вместе с тем данная позиция никак не указывает на взаимосвязь АО «АПРЭО» и ООО «Жилстройпроект». 

Информация, представленная налоговым органом по месту учета ООО «Жилстройпроект», свидетельствует о том, что в период взаимоотношений Общества с данным контрагентом, последним исчислялись и уплачивались налоги. Информация о том, что в период взаимоотношений с Обществом ООО «Жилстройпроект» являлось недобросовестным налогоплательщиком, Инспекцией не представлена. Доводы инспекции об умышленном занижении ООО «Жилстройпроект» своих налоговых обязательств не подтверждены материалами дела.

Налоговые претензии к ООО «Жилстройпроект» предъявляются в акте выездной налоговой проверки Общества, в то время как в сообщении налогового органа по месту учета контрагента отсутствует информация о налоговых претензиях к нему. То есть налоговые претензии в адрес ООО «Жилстройпроект» выдвигаются проверяющими Общества, а не сотрудниками налогового органа по месту учета данного контрагента.

Согласно сопроводительному письму № 15/56682 от 29.12.2015 ИФНС № 4 по г. Москве:

- организация не относится к категории к категории налогоплательщиков, представляющих отчетность с «нулевыми» балансами. Декларации по НДС представлялись в ИФНС № 4 по г. Москве ежеквартально, последняя декларация по НДС была представлена за 3 кв. 2015 г.;

- информация о том, что представителей ООО «Жилстройпроект» в проверяемом периоде вызывали в налоговые органы на зарплатные комиссии, комиссии по убыткам или комиссии по НДС (в связи с тем, что у ООО «Жилстройпроект» доля вычетов выше средней по региону/отрасли), отсутствует.

Информация о том, что в ходе камеральных налоговых проверок деклараций ООО «Жилстройпроект», в его адрес, в соответствии с п. 3 ст. 88 Кодекса, направлялись сообщения с требованием предоставить пояснения, отсутствует.

Таким образом, выводы проверяющих о том, что ООО «Жилстройпроект» являлось недобросовестным налогоплательщиком - не более чем домыслы, которые не основаны на фактах и имеющихся в материалах дела документах.

Кроме того сумма доходов, отраженная ООО «Жилстройпроект» в декларациях, существенно превышает стоимость работ, выполненных данным контрагентом для Общества.

Также Инспекцией не доказано получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ООО «Жилстройпроект».

В Постановлении № 53 указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 № 138-0 разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Из этого же исходит и судебная практика.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Постановлением № 53 выделены четыре основания, по которым может возникнуть необоснованная налоговая выгода: нарушение критерия деловой цели; совершение фиктивных (нереальных) хозяйственных операций (мнимая сделка); учет операций в противоречии с критерием их экономического смысла (притворная сделка); нарушение осмотрительности в выборе контрагента.

Инспекцией не установлено ни одного из указанных в Постановлении № 53 основания. Напротив, Обществом представлены документы, свидетельствующие о следующем: деловая цель Общества, при заключении договоров со спорным контрагентом, заключалась в получении доходов по договорам, заключенным с Клиентами Общества; Обществом документально подтвержден факт выполнения работ (оказания услуг) ООО «Жилстройпроект»; Обществом учтены сделки в соответствии с их действительным экономическим смыслом. Доказательств иного Инспекцией не представлено; Обществом представлены документы, свидетельствующие о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента ООО «Жилстройпроект».

На основании вышеизложенного, факт получения необоснованной налоговой выгоды Обществом при взаимоотношениях с ООО «Жилстройпроект» Инспекцией не доказан, и, следовательно, доначисления не обоснованы.

В части взаимоотношений Общества со спорным контрагентом ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт».

Между Обществом и ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт» заключены следующие договоры № РКФ-АПРЭО/2012 от 10.01.2012 на организацию грузоперевозок.

Затраты, понесенные по взаимоотношениям с ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт» в сумме 12 017 743 руб., учтены Обществом в составе расходов по налогу на прибыль в 2012 году.

Также, на основании счетов-фактур, выставленных ЗАО  «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт», Обществом принят НДС к вычету в общей сумме 2 163 193 руб., в т.ч.: 1кв. 2012 г.-1 569 087 руб.; 2 кв. 2012 г. - 594 106 рублей.

Позиция Инспекции по вопросу получения Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт».

По мнению Инспекции, в результате взаимоотношений с ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт» Обществом получена необоснованная налоговая выгода по налогу на прибыль и НДС. Соответствующие суммы расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС учтены Обществом неправомерно.

В обоснование данной позиции Инспекцией приведены следующие доводы:

Общество не представило истребуемые в рамках ст. 93 Кодекса заявки, путевые листы и товарно-транспортные накладные, содержащие сведения о маршрутах, водителях и транспортных средствах непосредственно участвующих в вывозе отходов от вырубки и опиловке сухостойных и аварийных деревьев.

ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт» не обладает техническим персоналом и соответствующей материально-технической базой, необходимыми для осуществления деятельности, связанной с оказанием услуг по перевозке и доставке грузов.

В результате анализа банковской выписки по операциям на счетах ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт» установлено отсутствие каких-либо операций, свидетельствующих об осуществлении реальной финансово-хозяйственной деятельности, в частности: арендные платежи, коммунальные платежи.

Согласно свидетельским показаниям сотрудников проверяемого налогоплательщика вывоз отходов от вырубки и опиловке сухостойных и аварийных деревьев в проверяемом периоде фактически осуществляли сотрудники Общества.

В пункте 2.1.2 Решения Инспекция приходит к выводу, что Общество в нарушение ст. 252 Кодекса неправомерно включило в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль организации за 2012 год стоимость работ (услуг), указанных в актах по взаимоотношениям с ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт» в размере 12 017 743 рублей.

В пункте 2.2.4 Решения Инспекция утверждает, что в связи с отсутствием реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений с ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт», Общество неправомерно включило в состав вычетов суммы НДС, предъявленные ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт» в размере 2 163 193 руб., в т.ч.:

- 1кв. 2012 г.-1 569 087 руб.;

2кв. 2012 г. - 594 106 рублей.

Вместе с тем, доводы Инспекции о получении им необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт» не обоснованы по следующим основаниям.

Заявитель, привлекая ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт», преследовал деловую цель по выполнению работ для своих Заказчиков своевременно, качественно и в полном объеме. Необходимость привлечения ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт» была обусловлена нехваткой собственного персонала для вывоза мусора с территории кладбищ города Москвы, поскольку техника Заявителя работала в районах Щукино, Хорошево-Мневники, Строгино.

Штатное расписание Заявителя, заключение специалиста № 016.05-05-БЭ от 19.05.2016 доказывают невозможность выполнения работ по транспортировке с кладбищ мусора силами Заявителя в связи с нехваткой техники и водителей.

ГУП «Ритуал» не может обладать информацией о всех субподрядчиках, поскольку государственным контрактом № ОП3200001411001875-0311971-03 от 12.12.2011 на учреждение не возлагается функция по осуществлению контроля за объемом сроками выполнения работ.

Проведенные инспекцией допросы технического персонала (уборщиц, дворников, слесарей, сантехников, включая и начальников РЭУ) Заявителя не относятся к предмету спора и никак не опровергают реальность выполнения работ, так как данные свидетели не работали непосредственно на кладбищах. Каждое управление (РЭУ) выполняло работы на своих объектах (участках). Таким образом, технические специалисты, включая и начальников РЭУ, не располагали и не могли располагать информацией, где и кем выполнялись работы по заключенным головной организацией договорам подряда или услуг, выполняемых субподрядными организациями.

Обстоятельства несогласования субподрядчика приводят только к тому, что нести ответственность перед заказчиком (Департаментом торговли и услуг города Москвы) за неисполнение или ненадлежащее исполнение работ будет сам Заявитель. Данный факт не опровергает реальность выполнения работ спорными субподрядчиками.

ЗАО «Раяр Кэрриэ энд Фрэйт» является взаимозависимой организацией с ООО «Жилстройпроект». В материалах налоговой проверки отсутствуют доказательства аффилированности Общества с указанными контрагентами.

Инспекция не опровергает факт подписания первичных документов генеральным директором ФИО16

ООО «Жилстройпроект», как и ЗАО «Раяр Кэрриэ энд Фрэйт» относится к группе компаний ФИО16

ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт» несло расходы, необходимые для оказания логистических услуг по договорам с Заявителем. При заключении договоров Заявитель убедился в должной деловой репутации, наличии открытой информации в сети Интернет о компании группы.

Факт проявления Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе ООО «Жилстройпроект» подтверждается свидетельскими показаниями генерального директора АО «АПРЭО» ФИО17, который познакомился с ФИО16 на одной из выставок ТрансРоссия. Общество прикладывает скриншот страницы, где есть информация об участии Раяр Кэрриэ Энд Фрейт на данной выставке в 2009 году.

ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» оказывало транспортные услуги не только для Общества, но и для других организаций, в частности, для ООО «Мосбетонсервис» ИНН 

<

***> - уже более 10 лет на рынке строительных услуг и является крупным поставщиком бетона, цемента и ЖБИ (железобетонных изделий).

Доводы Инспекции о недобросовестности контрагента второго звена ООО ВИАЛ-АВТО не обоснованы и противоречат информации из выписок по расчетному счету. ООО ВИАЛ-АВТО сотрудничает с крупными контрагентами. Согласно выписке расчетного счета, транспортно-экспедиторские услуги ООО ВИАЛ-АВТО оказывало не только для ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт», но и следующим компаниям: ЗАО «ИНТЕРНЕЙШНЛ КАРГО СЕРВИС» ИНН 

<

***> на сумму 2 922 146 руб.; ООО «Мосбетонсервис» ИНН 

<

***>.

Затраты Общества по привлечению ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт» экономически обоснованы и оправданы и, следовательно, правомерно учтены в составе расходов по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Кодекса, в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

В Постановлении от 18.03.2008 № 14616/07 Президиум ВАС РФ указал, что в силу ст. 252 Кодекса расходы - это обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях,    предусмотренных    ст.    265    Кодекса,    убытки),    осуществленные    (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, глава 25 Кодекса при регулировании налогообложения прибыли организаций установила соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Следовательно, расходы, обусловленные необходимостью осуществления организацией своей деятельности, исходя из действующего налогового законодательства, предполагают признание их экономически оправданными (обоснованными).

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Отличительным признаком расходов, связанных с производством и реализацией (ст.ст. 253 - 255, 260 - 264 Кодекса), является их направленность на развитие производства и сохранение его прибыльности.

При этом Кодекс не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Исходя из приведенных норм налогового права и позиций ВАС РФ и КС РФ следует, что затраты налогоплательщика, обусловленные его деловыми целями, направленные на получение дохода и имеющие денежную оценку являются экономически обоснованными и могут быть учтены налогоплательщиком в составе расходов по налогу на прибыль. При этом получение налоговой выгоды не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

АО «АПРЭО», привлекая ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт», преследовало деловую цель по выполнению работ для своих Заказчиков своевременно, качественно и в полном объеме. Так, необходимость привлечения ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрейт» была обусловлена нехваткой собственного персонала для выполнения объемов работ по договорам, заключенным с Заказчиками.

В сметы по государственным контрактам заложены функции отражения субподрядных работ. При этом субподряд может быть отражен:

-как ресурс, наряду с затратами на оплату труда, материальными затратами и затратами на эксплуатацию машин и механизмов;

-как позиция сметы, в целом являющаяся субподрядной. В этом случае имеется возможность показа такой расценки в смете заказчику как выполняемой собственными силами. 

Общество, передавая на субподряд работы, преследовало цель заложить в смету от 9 до 12 % прибыли.

Силами АО «АПРЭО» вывоз мусора не осуществлялся и не мог осуществляться в силу того, что на вывоз мусора (ТБО) были заключены государственные контракты с районами Щукино, Хорошево-Мневники, Строгино. Огромные районы, где осуществлялся ежедневный вывоз ТБО из жилых домов, в дополнении к этому объему были заключены еще договоры с коммерческими контрагентами (в том числе музыкальные школы, детские сады и поликлиники и пр.) в количестве не менее 200 штук. Вся мусоро-вывозящая техника была задействована исключительно на объеме заключенных государственных и частных контрактов (договоров), количество единиц техники и сотрудников АО «АПРЭО» не позволяло дополнительно выполнять работы по вывозу мусора (после проведённой опилке деревьев) с московских кладбищ.

Именно поэтому вывоз всего мусора после спила деревьев организован ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт». Работы по вывозу мусора были выполнены, и полностью оплачены АО «АПРЭО».

С целью определения возможного участия ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» в транспортировке отходов с территории обслуживания ОАО «АПРЭО» Инспекция направила поручение об истребовании документов у ООО «ЭКО-ПРОФИ» ИНН 

<

***> о предоставлении документов (информации) о взаимоотношениях с Обществом в проверяемом периоде. Получен ответ, согласно которому между ООО «ЭКО-ПРОФИ» и ОАО «АПРЭО» были заключены договоры на оказание услуг по приему отходов на перегрузку, уплотнение и их транспортировку на полигон. Согласно условиям договора, ОАО «АПРЭО» (заказчик) обязуется доставить отходы собственным транспортом на территорию ООО «ЭКО-ПРОФИ» (исполнитель) без привлечения субподрядчиков.

Однако, основываясь лишь на одном договоре с ООО «ЭКО-ПРОФИ» (№37П/31-01 от 31.01.12), нельзя утверждать, что по нему произведена доставка отходов, полученных именно от спила деревьев на кладбищах. Как уже было сказано выше, в тот период Общество имело много заключенных государственных контрактов, а также договоров с коммерческими контрагентами на вывоз мусора, который осуществлялся, действительно, силами ОАО «АПРЭО».

В обоснование и подтверждение своей позиции Обществом инициировано Проведение экспертизы Трудозатрат.

По мнению Инспекции, Общество обладало необходимым количеством персонала для выполнения всего объема работ по договорам с государственными заказчиками, поэтому  проверяющими поставлена под сомнение реальность выполнения работ спорными контрагентами. Тем не менее, в Акте отсутствуют расчеты трудозатрат.

Так как необходимость привлечения спорных контрагентов обусловлена нехваткой собственного персонала для выполнения работ, связанных с вывозом аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, Обществом инициировано проведение экспертизы затрат, исполнителем которой выступила Автономная некоммерческая организация по производству независимых экспертиз «Лаборатория Экспертных Исследований «Центральный офис».

В отношении договора со спорным контрагентом проведено исследование от 19.05.2016 №016.05-05, по результатам которого составлено заключение специалиста № 016.05-05 БЭ (далее - Заключение № 05).

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы (в части работ, связанных с вывозом аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы):

1. Какой квалификации требуются специалисты для выполнения связанных с вывозом сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы в 2012 г.?

2. Какое количество специалистов было необходимо для выполнения объемов работ, связанных с вывозом сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, по заключенным ОАО «АПРЭО» договорам и государственным контрактам с Заказчиками в 2012 г.?

3. Какое количество специалистов, выполняющих работы, связанные с вывозом сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, работало в ОАО «АПРЭО» в 2012 г.?

4. Какое количество специалистов, выполняющих работы, связанные с вывозом сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, необходимо было привлекать ежемесячно ОАО «АПРЭО» для выполнения объемов работ по заключенным договорам и государственным контрактам с Заказчиками в 2012 г.?

5. Какая требуется специальная техника для выполнения работ, связанных с вывозом сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, по заключенным ОАО «АПРЭО» договорам и государственным контрактам с Заказчиками в 2012 г.?

6. Сколько единиц специальной техники для выполнения работ, связанных с вывозом сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, имелось в распоряжении ОАО «АПРЭО» в 2012 г.?

В соответствии с актами, работы по вырубке, опиловке сухостойных и аварийных деревьев, переносу отходов к месту складирования (мусоросборнику) и вывозу их с территории кладбищ г Москвы производились на следующих кладбищах: Никольское, Введен ское, Николо-Архангельское, Орловское кладбище, Зеленоградское Северное, Зеленоградское Центральное, Миусское, Кузьминское, Перовское, Владыкинское, Митинское, Долгопруднецкое Центральное, Долгопруднецкое Южное, Рублевское, Старо-Марковское, Ваганьковское, Рогожское, Калитниковское, Захарьинское, Кунцевское, Леоновское, Лианозовское, Новодевичье, Хованское Западное. Хованское Северное, Раевское, Медведковское, Алтуфьевское, Бабушкенское, Бутовское.

Всего по государственным контрактам ГК № 0173200001411001875-0311971-03 от 12.12.2011 г. и ГК № 81 от 29.08.2011 г. было вырублено 8 138 деревьев.

Для вывоза порубочных остатков после этапа распиловки деревьев, используются специальные контейнеры, емкость которых составляет до 27 кубических метров.

Таким образом, для оказания услуг по их вывозу необходимо наличие больших контейнеров, объемом 16-27 кубических метров, а также специальных транспортных средств, для вывоза данных контейнеров.

Экспертом проведен анализ ведомости по амортизации основных средств ОАО «АПРЭО» за 2012 г., в которой содержатся сведения об имуществе Общества. Проведенный анализ показа, что в 2012 г. ОАО «АПРЭО» располагало следующей спецтехникой для вывоза ТБО и КГМ: Камаз-53229, Камаз-53229, Камаз-БМ53229, Камаз-БМ 53229, Камаз-БМ53229, МС2к.З, ЗИЛ432932мск22700, ЗИЛ 432932мск22700, ЗИЛ 495250, ЗИЛ-4952, мтз-82, мтз-82, мтз-82, мтз-82, Черри-амулет(легк.), ЗИЛ-433362, Автобус ПАЗ, Мусоровоз МКЗ 4801, МАЗмс-2.1.

Список контейнеров и бункеров, находящихся на балансе ОАО «АПРЭО» в 2012 году: Бункера 27 куб. м  8 шт., Бункера 8 куб.м 30 шт., Контейнер 1,8 куб.м 60 шт., контейнер 0,8 куб.м 40 шт.

Экспертом принято во внимание, что в 2012 г. у ОАО «АПРЭО», помимо обязательств по государственным контрактам с Департаментом торговли и услуг г. Москвы (вырубка, опиловка и вывоз отходов опиловки с кладбищ), также были обязательства по другим договорам на вывоз ТБО и КГМ (основной вид деятельности ОАО «АПРЭО»), заключенным, как с государственными заказчиками, так и с частными организациями (Таблица № 3 Заключения № 05).

В связи с этим имеющиеся в наличии у ОАО «АПРЭО» бункеры-накопители и автотранспортные   средства   для   их   перевозки,   использовались   исключительно   в   целях исполнения обязательств по вышеприведенным договорам, в месте дислокации и нахождения, как головной организации, так и материально-технической базы, а именно в районах города Москвы: Хорошево-Мневники, Щукино, Строгино.

Кроме того, экспертом установлено, что штатное расписание водителей ОАО «АПРЭО» составлено исключительно для выполнения ими обязательств по основному виду деятельности общества, а именно для вывоза ТБО и КГМ с мест дислокации бункеров-накопителей, установленных в районах города Москвы: Хорошево-Мневники, Щукино, Строгино, согласно имеющимся 49 договорам на вывоз ТБО и 7 договорам на вывоз КГМ.

Эксперт определил, что в 2012 г. у ОАО «АПРЭО» был десятимесячный график работ, связанных с вывозом сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы.

На основе проведенного анализа договоров и государственных контрактов и приложений к ним, спецификаций, технических заданий, актов выполненных работ/оказанных услуг, актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ, экспертом определено количество требуемых для выполнения в 2012 г. договорных обязательств ОАО «АПРЭО» работников, помесячно, по типам специальностей.

Экспертом также исследованы сведения обо всех сотрудниках ОАО «АПРЭО», фактически исполняющих свои трудовые обязанности в 2012 г. (без учета работников, отсутствующих по причине болезни или находящихся в отпусках). Как показало проведенное исследование, все водители ОАО «АПРЭО» в 2012 г. были задействованы в работах, связанных с вывозом мусора (во исполнение обязательств по государственным контрактам и договорам, заключенным в указанном периоде по вывозу ТБО (49 договоров) и КГМ (7 договоров) с организациями, расположенными на территории СЗАО гор. Москвы (районы Щукино, Хорошево-Мневники, Строгино)). Таким образом, специалистами (водителями) для вывоза отходов от вырубки и опиловки сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, ОАО «АПРЭО» также не располагало. 

Согласно заключительной части Экспертизы № 05 (Выводы), эксперт ответил на поставленные вопросы:

1.Какой квалификации требуются специалисты для выполнения связанных с вывозом сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы в 2012 г.?

Вывоз удаленных сухостойных и аварийных деревьев осуществляется водителями на специализированной автотранспортной технике с использованием бункеров-накопителей объемом 16-27 кубических метров.

2.Какое количество специалистов было необходимо для выполнения объемов работ, связанных с вывозом сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, по заключенным ОАО «АПРЭО» договорам и государственным контрактам с Заказчиками в 2012 г.?

Для выполнения договорных обязательств ОАО «АПРЭО» в 2012 году, связанных вывозом сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, Обществу необходимо было следующее количество специалистов:

Водитель: с января 12 по март 12 – 15 в месяц, с апреля 12 по ноябрь 12 – 10 в месяц, декабрь 12 – 0.

Какое количество специалистов, выполняющих работы, связанные с вывозом сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, работало в ОАО «АПРЭО» в 2012 г.?

Для выполнения договорных обязательств ОАО «АПРЭО» в 2012 году, связанных с вывозом сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, в Обществе работало следующее количество специалистов: с января 12 по декабрь 12 – 0.

Какое количество специалистов, выполняющих работы, связанные с вывозом сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, необходимо было привлекать ежемесячно ОАО «АПРЭО» для выполнения объемов работ по заключенным договорам и государственным контрактам с Заказчиками в 2012 г.?

Для выполнения договорных обязательств ОАО «АПРЭО» в 2012 году, связанных с вывозом сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, Обществу ежемесячно необходимо было привлекать следующее количество специалистов:

Водитель: с января 12 по март 12 – 15 в месяц, с апреля 12 по ноябрь 12 – 10 в месяц, декабрь 12 – 0.

Какая требуется специальная техника для выполнения работ, связанных с вывозомсухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, по заключенным ОАО «АПРЭО»договорам и государственным контрактам с Заказчиками в 2012 г.?

Для выполнения работ, связанных с вывозом сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, требуется наличие бункеров-накопителей большого объема (16-27 кубических метров), а также специализированная автотранспортная техника для их перевозки.

6.Сколько единиц специальной техники для выполнения работ, связанных с вывозом сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы, имелось в распоряжении ОАО «АПРЭО» в 2012 г.?

В распоряжении ОАО «АПРЭО» в 2012 г. имелось только две единицы спецтехники, способные оказывать услуги по перевозке (вывозу) сухостойных и аварийных деревьев с кладбищ г. Москвы (спецтехника способная перевезти объем до 27 куб.м.) и 8 ед. бункеров, которые в период заключенных государственных контрактов были ежедневно использованы исключительно для выполнения объема услуг по основному виду деятельности Общества - по вывозу мусора на территории СЗАО г. Москвы.

Все имеющиеся в наличии у ОАО «АПРЭО» бункеры-накопители и автотранспортные средства для их перевозки, использовались исключительно в целях исполнения обязательств по заключенным государственным контрактам и договорам на вывоз твердых бытовых отходов (ТБО) и эксплуатацию контейнеров (всего 49 договоров), по вывозу и обезвреживанию крупногабаритного мусора (КГМ) от населения жилых домов (всего 7 договоров) с территорий (районов) г. Москвы - Щукино, Хорошево-Мневники, Строгино, (все контракты/договоры указаны в приведенной в исследовании таблице).

Таким образом, Общество не могло выполнить работы по договорам с ООО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» собственными силами ввиду отсутствия в штате достаточного количества водителей и техники.

Согласно условиям договоров с Заказчиками, для выполнения работ, по которым привлекалось ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт», Общество вправе привлекать подрядные организации.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией направлено письмо в ГБУ г. Москвы «Ритуал» с целью определения подрядчиков, реально выполнявших работы на территориях кладбищ.

ГБУ «Ритуал» в письме указало, что работы производились согласно государственным контрактам № ОП3200001411001875-0311971-03 от 12.12.2011 и № 81 от 12.12.2011, заключенным между Обществом и Департаментом торговли и услуг г. Москвы. По имеющимся контрактам ГБУ «Ритуал» констатировало факт привлечения Общества для выполнения работ, а не факт невыполнения работ субподрядными организациями.

Согласно п. 3.3 государственного контракта № ОП3200001411001875-0311971-03 от 12.12.2011 место выполнения работ: кладбища ГУП «Ритуал» в соответствии с техническим заданием (Приложение 3 к контракту).

Следует учесть, государственный контракт № ОП3200001411001875-0311971-03 от 12.12.2011 не возлагает на ГБУ «Ритуал» функцию по осуществлению контроля за объемом и сроками выполнения работ. Данная функция согласно п. 5.1.5 контракта закреплена непосредственно за Государственным заказчиком в лице Департамента торговли и услуг г. Москвы. Следовательно, ГБУ «Ритуал» в принципе не обладает информацией о всех субподрядчиках, выполнявших работы на объектах.

Более того, Федеральный закон № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» (далее - Закон 94-ФЗ) не содержит запрета на привлечение субподрядчика для исполнения государственного или муниципального контракта.

Учитывая, что Законом № 94-ФЗ установлен запрет на установление к участникам размещения заказа иных требований, кроме определенных ч. 1, 2, 3 ст. 11 Закона № 94-ФЗ требований, а также запрещено требовать от участника размещения заказа наличия собственных ресурсов, необходимых для исполнения условий контракта (ч. 2.1 ст. 34), установление заказчиком в аукционной документации запрета на привлечение субподрядчиков также является нарушением положений п. 1 ст. 706 ГК РФ (аналогичная позиция содержится в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 14.09.2009 по делу № А51-9989/2008).

В обоснование данной позиции суды указывают, что в соответствии с Законом № 94-ФЗ о размещении заказа к документации о торгах должен быть приложен проект государственного контракта или муниципального контракта, который является неотъемлемой частью документации о торгах.

Статьей 11 Закона № 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа путем проведения торгов, при этом в силу ч. 4 указанной статьи заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Указанной нормой Закона № 94-ФЗ не предусмотрены такие требования к участникам размещения заказа, как обеспечение возможности заказчика установить в документации о торгах требование о согласовании с заказчиком привлечения субподрядных организаций либо о выполнении подрядчиком работ лично.

Кроме того, Департамент природопользования и охраны окружающей среды города Москвы в письме № 05-02-13781/15 от 20.11.2015 отметил, что согласно п. 8.6.3 приложения 1 к постановлению Правительства Москвы от 10.09.2002 №743-ПП «Об утверждении Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы» вырубка деревьев и кустарников на кладбищах на местах захоронения производится по решению администрации кладбищ и ГУП «Ритуал» (порубочного билета не требуется).

Расходы Общества по налогу на прибыль и вычеты по НДС по взаимоотношениям с ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» подтверждены документально.

Согласно п. 1 ст. 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 2 ст. 171 Кодекса установлено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно      п.      1      ст.      172      Кодекса      налоговые      вычеты,  предусмотренные ст.  171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Факт предоставления Обществом документов, подтверждающих правомерность расходов по налогу на прибыль и вычетов НДС, Инспекцией не оспаривается.

Так, Обществом в ходе проверки предоставлены следующие документы по взаимоотношениям с ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт»:

-Договор от 10.01.2012 № РКФ-АПРЭО/2012;

-Счета-фактуры № 7 от 31.01.2012, № 17 от 29.02.2012, № 27 от 31.03.2012, № 3 от 30.04.2012;

-Акты оказанных услуг: б/н от 31.01.2012, б/н от 29.02.2012, б/н от 31.03.2012, б/н от 30.04.2012.

Доказательств подписания спорных документов лицами, не имеющими на это полномочий, Инспекция не приводит.

Инспекция   в   качестве   обоснования   совершения   Обществом   налогового правонарушения приводит ссылки на недопустимые доказательства.

Отказ директора ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» ФИО16 от дачи показаний не является прямым доказательством ее непричастности к деятельности ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт», поскольку данный отказ мог быть дан исключительно с целью возможного недопущения для себя негативных уголовно-правовых последствий, и не должен приниматься во внимание налоговыми органами и судом.

В соответствии с позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлениях от 08.06.2010 № 17684/09, от 09.03.2010 № 15574/09, факт того, что документы, подтверждающие реальность расходов, понесенных Обществом, подписаны лицами, отрицающими их подписание или наличие у них полномочий руководителя, сам по себе не является безусловным и достаточным основанием, свидетельствующим о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией приведены доводы о включении ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» в состав контрагентов АО «АПРЭО» исключительно как участника схемы минимизации налогообложения. Однако доказательств того, что денежные средства, перечисленные по договорам с ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» на счет контрагента в банке, в дальнейшем возвращены Обществу или аффилированным лицам Инспекцией не представлено.

В ходе анализа выписок по расчетному счету ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» Обществом установлено, что данным контрагентом велась активная финансово-хозяйственная деятельность, в том числе ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» несло расходы, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности, а также на счет данного контрагента поступали денежные средства в оплату товаров (работ, услуг) от организаций, обладающих превосходной деловой репутацией (в т.ч. государственных предприятий и фондов).

ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» вело активную финансово-хозяйственную деятельность. На счет ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» поступали денежные средства за услуги, работы, материалы и оборудование.

ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» оказывало транспортные услуги не только для Общества, но и для других организаций, в частности, для ООО «Мосбетонсервис» ИНН 

<

***>.

Также следует отметить, что ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» несло расходы, свидетельствующие о реальности финансово-хозяйственной деятельности данной организации и необходимые для оказания логистических услуг:

- заработная плата ФИО16 75 

<

***> руб.; ФИО22 в сумме 29 674,60 руб.; ФИО20 в сумме 70 500,00 руб.

- за топливо ООО Ресурс ИНН 

<

***> в сумме 2 858 800,00 руб. (29.06.2012);

- счета на оплату теплоснабжения, электроэнергии ООО Развитие ИНН 

<

***> в сумме 505 668,87 руб. (23.01.2013, 28.03.2013, 04.04.2013);

- за запчасти для строительной техники ООО СТК ИНН 

<

***> в сумме 36 451,02 руб. (13.02.2013);

- за автомобильные шины ООО Транссити ИНН 

<

***> в сумме 304 200,00 руб. (20.01.2012);

- за автозапчасти в общей сумме 1 480 476,29 руб. в адрес: ООО Автомастер ИНН 

<

***>, ООО Европарт Рус ИНН 

<

***>, ООО Техноавтогруз ИНН 

<

***>, ООО Автосфера ИНН 

<

***>, ООО Актиорус ИНН 7725512538.

- за машинное масло ООО Автофорвард ИНН 

<

***> в сумме 144 881,12 руб. (26.06.2012);

- за запчасти для ремонта КПП ООО Трансмиссия Русь ИНН 

<

***> в сумме 109 859,33 руб. (23.04.2012);

- ремонт а/м ООО Старт авто ИНН 

<

***> в общей сумме 79 904 руб.;

- на оплату налогов (НДФЛ - 21.02.2012, 22.03.2012, НДС - 31.05.2012 );

- на оплату страховых взносов (21.02.2012, 22.03.2012, 31.05.2012);

- за услуги по логистике в сумме 2 495 

<

***> руб. 26.06.2014 по договору № 1 от 23.06.13 в адрес ФИО16;

- за услуги по организации доставки груза в адрес ООО Деловые линии ИНН 

<

***> (24.01.2013);

- за услуги по охране имущества в адрес ООО «ЧОП Райар» ИНН 

<

***> (16.04.2012, 26.04.2012, 04.05.2012, 11.05.2012);

-за юридические услуги ЗАО «Райар Юридический и налоговый сервис» (25.05.2012).

Таким образом, довод налогового органа о том, что данный контрагент недобросовестный, полностью противоречит данным из выписки  с расчетного  счета,  которая находилась в распоряжении Инспекции.

Инспекцией не установлены факты, свидетельствующие о взаимозависимости (аффилированности) Общества и ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт»

Проанализировав выписку по расчетному счету ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт», а также информацию из электронной системы анализа рынков и компаний «СПАРК» (http://spark-interfax.ru/), установлено, что ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» является аффилированной организацией группы компаний ФИО16

Среди получателей денежных средств от ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» присутствуют организации, имеющие отношение к генеральному директору ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» ФИО16, а также сама ФИО16.

Так, ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» осуществлены переводы денежных средств генеральному директору ФИО16:

- в сумме 1 535 

<

***> руб. 02.03.2012 по договору займа;

- в сумме 937 

<

***> руб. 29.12.2012 по договору займа;

- в сумме 75 

<

***> руб. - заработная плата;

- в сумме 2 495 

<

***> руб. 26.06.2014 по договору за услуги по логистике № 1 от 23.06.13. ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» регулярно производит выплаты в адрес взаимозависимых

(аффилированных) лиц:

- ЗАО «Райар юридический и налоговый сервис» (генеральный директор которой является ФИО16) «за юридические услуги»;

- ООО «ЧОП Райар» ИНН 

<

***> «за услуги по охране имущества»;

- ООО «ВИАЛ-АВТО» ИНН 

<

***> «за транспортные услуги» в сумме 48 311697,89 руб.;

- ООО «Жилстройпроект» ИНН 

<

***> переведены денежные средства по договору займа в сумме 1 456 800 руб. 25.04.2013.

На счет ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» также поступали денежные средства от взаимозависимых (аффилированных) лиц:

ООО «Экострой» ИНН 

<

***> (ЗАО «Райар юридический и налоговый сервис» является владельцем 50% доли в Уставном капитале) «за работы (по благоустройству территории, опиловка сухостоя)» в общей сумме 48 044 851,92 рублей.

Данные операции свидетельствуют о реальном управлении ФИО16 организацией в целях получения экономической выгоды.

К тому же, Обществом проведен анализ информации из электронной системы анализа рынков и компаний «СПАРК» (http://spark-interfax.ru/)- Согласно данным системы, с именем ФИО16 связано свыше 100 организаций, в том числе на данный момент ликвидированных. Большинство из этих организаций ведут финансово-хозяйственную деятельность, имеют прибыль, платят налоги, а часть из них имеет на балансе основные средства, которые, по мнению Общества, могли быть использованы при выполнении услуг по договорам с ОАО «АПРЭО». Среди компаний выделим:

- ООО «Сигейт Сервис» ИНН 

<

***> (ОКВЭД: производство общестроительных работ-45.21, управление эксплуатацией жилого фонда- 70.32.1; основные средства на балансе, согласно данным за 2006: 21 

<

***> рублей);

- ООО «Даймонд Риэлти» ИНН 

<

***> (ОКВЭД: производство общестроительных работ - 45.21; основные средства на балансе, согласно данным за 2005: 5 

<

***> рублей);

- ООО «Транслифт-Сервис» ИНН 

<

***> (ОКВЭД: производство электромонтажных работ - 45.31, производство санитарно-технических работ - 45.33, производство прочих отделочных и завершающих работ - 45.45; основные средства на балансе, согласно данным за 2007: 23 

<

***> рублей);

- ООО «МБХ Технолоджи» ИНН 

<

***> (ОКВЭД: производство электромонтажных работ - 45.31, производство санитарно-технических работ - 45.33, производство столярных и плотничных работ - 45.42, устройство покрытий полов и облицовка стен - 45.43, производство малярных работ - 45.44.2, производство общестроительных работ по возведению зданий -45.21.1; основные средства на балансе, согласно данным за 2004: 200 

<

***> рублей);

- ООО «СпецХимСтрой» ИНН 

<

***> (ОКВЭД: производство общестроительных работ по возведению зданий -45.21.1, производство электромонтажных работ -45.31; основные средства на балансе, согласно данным за 2004: 122 

<

***> рублей);

- ООО «Резерв Холдинг» ИНН 

<

***> (ОКВЭД: производство санитарно-технических работ - 45.33, производство электромонтажных работ - 45.31, производство прочих строительных работ - 45.25, устройство покрытий зданий и сооружений - 45.22, производство общестроительных работ - 45.21, производство прочих отделочных и завершающих работ -45.45, производство малярных и стекольных работ - 45.44, устройство покрытий полов и облицовка стен - 45.43; основные средства на балансе, согласно данным за 2013:122 

<

***> рублей);

Основываясь на вышеуказанной информации, работы по договору с АО «АПРЭО» могли быть выполнены с привлечением ресурсов данных организаций, или оплачены наличной оплатой за счет денежных средств, выданных ФИО16 по договору займа и по договору об оказании услуг по логистике.

Кроме того, следует принять во внимание, что согласно протоколу допроса водителя ФИО16 - ФИО20, у нее в подчинении находилось большое количество сотрудников, которые могли выполнить указанные работы.

В материалах проверки отсутствуют документальные доказательства, подтверждающие, что указанные объемы работ по договорам Общества с Заказчиком были выполнены кем-либо иным, если не ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт».

Кроме того у Общества отсутствует какая-либо связь со спорным контрагентом, в том числе аффилированные или взаимозависимые лица, кроме заключенных договоров на работы по спилу, опиловке сухостойных и аварийных деревьев.

В материалах проверки присутствует письмо ООО «Такском»от 10.11.2015 исх. № 4659, в котором приведена информация об IP-адресах, использованных ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» при обмене информацией с территориальными органами государственных контролирующих органов и государственных внебюджетных фондов. Инспекция также установила, что он совпадает с IP-адресами организаций ООО «Жилстройпроект» ИНН 

<

***>, ООО «Экострой» ИНН 

<

***>, ЗАО «Индустриальный торговый дом» ИНН 

<

***> и ООО «Виал-Авто» ИНН 

<

***>. На этом основании Инспекция сделала вывод, что данный факт свидетельствует о подконтрольности и согласованности действий указанных организаций, направленных на получение АО «АПРЭО» необоснованной налоговой выгоды. Однако ни один из представленных в таблице IP-адресов не совпадает с IP-адресом АО «АПРЭО» (192.168.0.24). Следовательно, довод Инспекции не обоснован и документально не подтвержден.

Доводы Инспекции о недобросовестности контрагента второго звена ООО ВИАЛ-АВТО не обоснованы и противоречат информации из выписок по расчетному счету.

ООО ВИАЛ-АВТО также несло расходы, свидетельствующие о реальности финансово-хозяйственной деятельности данной организации:

- заработная плата ФИО23 в сумме 1 985 

<

***> руб. 26.12.2013;

- за машинное масло ООО Еврол ИНН 

<

***> в сумме 30 467 руб. 27.12.2012;

- за автозапчасти ООО Техноавтогруз ИНН 

<

***> в сумме 173 903,55 руб. 27.12.2012;

- за телекоммуникационные услуги ООО Телеком Сервис Т ИНН 

<

***> в сумме 8 127,84 руб. 29.11.2013; 24 383,52 руб. 15.01.2014;

- за автошины ООО Торговая компания МИЛЯ ИНН 

<

***> в сумме 131 064 руб. 03.12.2013.

Кроме того, ООО ВИАЛ-АВТО сотрудничает с крупными контрагентами. Согласно выписке расчетного счета, транспортно-экспедиторские услуги ООО ВИАЛ-АВТО оказывало не только для ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт», но и следующим компаниям:

-ЗАО «ИНТЕРНЕЙШНЛ КАРГО СЕРВИС» ИНН 

<

***> на сумму 2 922 146 руб. (05.06.2013; 27.06.2013; 03.07.2013; 22.07.2013; 30.07.2013; 15.08.2013; 28.08.2013; 29.08.2013; 12.09.2013; 30.09.2013).

-ООО «Мосбетонсервис» ИНН 

<

***>. 

ЗАО «ИНТЕРНЕЙШНЛ КАРГО СЕРВИС» является крупнейшим перевозчиком грузов с ежегодной выручкой от реализации 35 млн руб. Представляется сомнительным, что такая организация стала бы заключать контракты на транспортно-экспедиторские услуги с организацией, реально такие услуги не оказывающей.

Кроме того, согласно Постановлению Девятого Арбитражного апелляционного суда от 09.02.2016 по делу № А40-188782/2015 прекращено производство по делу о взыскании необоснованного обогащения по жалобе ЗАО «ИНТЕРНЕЙШНЛ КАРГО СЕРВИС».

               Указанное постановление суда является дополнительным доказательством реальности ведения финансово-хозяйственной деятельности ООО ВИАЛ-АВТО. Данный вывод подтверждается судебной практикой (Постановления ФАС Московского округа от 19.12.2011 по делу №А40 41410/10 118-275 и от 21.05.2012 по делу № А40-13872/11-129-65; Десятого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2015 по делу № А41 71996/14; Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2015 по делу № А40-211960/14; Решение Арбитражного суда Московской области от 08.12.2011 по делу № А41-5707/2011.

Обществом проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» и заключения с ним договоров.

В соответствии с п. 10 Постановления №53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Контрагент ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» проверялся Обществом при помощи сервисов ФНС России и других открытых источниках информации. В результате данной проверки установлено, что ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» зарегистрировано в ЕГРЮЛ и состоит на налоговом учете, имеет статус действующей организации.

Кроме того, факт проявления Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» подтверждается свидетельскими показаниями генерального директора АО «АПРЭО» ФИО17 (протокол допроса свидетеля от 14.04.2016 АБ 9871840):

Так, ФИО17 в ходе нотариального допроса в отношении поставленных вопросов пояснил следующее:

«Вопрос: Есть ли у ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» сайт в Интернете, реклама, отзывы о компании в СМИ, прессе?

ФИО17: Это крупная группа компаний, у которой есть единый сайт rayar.ru. На сайте есть раздел, посвященный информации по грузоперевозкам. В интернете на различных сервисах и сайтах присутствует реклама компании. В прессе есть несколько статей ФИО16.

Вопрос: Какие мероприятия были проведены для проверки ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» на добросовестность?

ФИО17: У контрагента были запрошены соответствующие документы, а контрагент в свою очередь их нам предоставил. Среди документов были Устав, Свидетельство о регистрации, Свидетельство о постановке на налоговый учет, ИНН. Кроме того, была проверена выписка из ЕГРЮЛ, проведен анализ карточки арбитражных дел на наличие судебных дел, связанных с невыполнением или ненадлежащим выполнением своих договорных обязанностей, у данного контрагента, изучена информация по компании в интернете.

Вопрос: Каким образом Вы познакомились с руководителем ООО «Жилстройпроект». Каким образом осуществлялись контакты при подготовке к заключению договоров, велась ли деловая переписка? Были ли у вас личные контакты при обсуждении условий договоров, а также при подписании договоров?

ФИО17: С Инноймы познакомились на выставке «ТрансРоссия», она мне рассказала, чем занимается, мы обменялись визитками. После заключения гос. контракта на опиловку деревьев АО «АПРЭО» искало подрядчиков, обладающих нужными для выполнения работ ресурсами. Таким оказалась компания Инны ООО «Жилстройпроект». Контакты на этапе подготовки договора осуществлялись через юриста АО «АПРЭО». С Инной мы встречались несколько раз в офисе АО «АПРЭО» для обсуждения условий договора и при его подписании».

Вопрос: Каким образом Вы познакомились с руководителем ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт». Каким образом осуществлялись контакты при подготовке к заключению договоров, велась ли деловая переписка? Былилиу вас личные контакты при обсуждении условий договоров, а также при подписании договоров?

ФИО17: С Инноймы познакомились, как я уже сказал, на выставке «ТрансРоссия». Все обсуждения велись по телефону или при личных встречах. Договор подписывался в офисе «АПРЭО».

Таким образом, ФИО17 подтвердил отношение ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» к группе компаний Раяр, подконтрольной ФИО16

С целью проверки свидетельских показаний ФИО17 в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией запрошены данные от ООО «АйТиИ» в отношении списка участников международной выставки «ТрансРоссия» за период 2010-2013 гг.

Согласно ответу на поручение № 15-10/013489 от 25.04.2016, ООО «АйТиИ Экспо» ИНН 

<

***> от 28.04.2016 сообщило, что не имело взаиморасчетов с Обществом, ООО «Жилстройпроект», ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт», ФИО16 и ФИО17

При этом списки всех физических лиц, которые могли присутствовать на выставке как посетители, в материалах проверки отсутствуют.

ООО «АйТиИ Экспо» как организатор выставки указало только тот факт, что контрагенты не являлись участниками выставки, а не факт самого участия в качестве посетителей. Обществомотмечает, что Международная выставка «ТрансРоссия» - самое крупное бизнес-мероприятие в России по количеству участников, площади экспозиции и количеству посетителей. При этом выставка для посетителей бесплатна (http://www, transrussia. ru/ru-R U).

Кроме того, Инспекцией запрошены данные именно за период 2010-2013 гг. Однако на выставке ФИО17 и ФИО16 могли познакомиться и ранее.

Проанализировав информацию в открытых источниках сети Интернет, компания Rayar в 2009 г. была участником, а 2008 г. выступала Генеральным спонсором выставки «ТрансРоссия», о чем свидетельствуют статьи на данную тему: http://www.nestor.minsk.by/exhibitions/news/2008/04/1101.html,http://www.gudok.ru/newspaper/717025,http://www.transportweekly.com/pages/ru/news/articles/51119/,http://www.logistics.rU/l/l/i842769.htm, http://infranews.ru/novosti/vazhnoe/2061-transrossiva-2009-zakruglyaemsva, http://infranews.ru/novosti/vazhnoe/2061 -transrossiya-2009-zakruglvaemsya.

Более того, согласно нотариального протокола допроса № 77 АВ 1264074 от 22.06.2016 ФИО21, помощник директора Общества, подтвердила, что контакты ФИО16 - директора контрагентов ООО «Жилстройпроект», ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» - предоставил ФИО17, который познакомился с ней на выставке «ТрансРоссия».

Факт проявления Обществом должной осмотрительности и осторожности подтверждается нотариальными протоколами осмотра доказательств:

1. Копия протокола осмотра доказательств http ://ravarcar go ,ru 77 АБ 9871312 от 04.04.2016 на 14 листах;

2. Нотариальная копия протокола осмотра доказательств http://rayar.ru от 12.05.2016 на 4 листах;

3. Нотариальная копия протокола осмотра доказательств http://bison.su/katalog-organizacii/zh/d-gruzoperevozki/rayar-transportnava-kompa.html от 12.05.2016 на 8 листах;

4. Нотариальная копия протокола осмотра доказательств http://moscowgid.net/% ... Rayar#Y от 12.05.2016 на 11 листах;

5. Нотариальнаякопияпротоколаосмотрадоказательств http://www.rayartaxfree.ru/about/2011 от 12.05.2016 на 7 листах;

6. Нотариальная копия протокола осмотра доказательств http://vour-mosaic.ru/Stati/kapitalniie-remont-podezdov.php от 12.05.2016 на 11 листах.

Следует обратить внимание также на то, что:

-доменное имя rayarcargo.ru зарегистрировано 2008.01.30 (admin-contact: https://cp.mastername.ru/domain_feedback/);

-доменноеимя        rayar.ru        зарегистрировано2007.12.17 (admin contact: https://cp.mastername.ru/domain_feedback/).

Организации могут использовать скриншоты в качестве доказательств в судах. Такой вывод ФНС России сделала в Письме от 31 марта 2016 г. № СА-4-7/5589. «Скриншоты» являются надлежащим доказательством, только если на них проставлены дата и время получения информации с сайта в сети Интернет.

Кроме того, в материалах проверки отсутствуют показания, в которых ФИО16 отрицала бы свою причастность к подконтрольным ей компаниям.

Обществом не был допущен формальный подход к изучению репутации ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» и проверки его правоспособности, наоборот налогоплательщиком приняты все меры, дозволенные действующим законодательством, необходимые для проверки организаций и заключения с ним договора, тем самым проявлена должная осмотрительность.

Приведенные доводы Общества подтверждаются сложившейся арбитражной практикой (Постановления АС Московского округа от 30.10.2014 № А40-178879/13; от 25.12.2014 № Ф05-15480/2014 по делу № А40-60295/14; Решение АС г. Москвы от 31.07.2014 по делу № А40-25717/2014).

Действия Общества по проверке добросовестности данного контрагента, свидетельствуют о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе данного контрагента в соответствии с позицией Минфина РФ (Письма от 06.07.2009 № 03-02-07/1-340, от 10.04.2009 № 03-02-07/1-177, от 31.12.2008 № 03-02-07/2-231) и сложившейся судебной практикой (Постановления Президиума ВАС РФ от 01.02.2011 № 10230/10, ФАС Московского округа от 21.03.2012 № А41-22792/10, ФАС Московского округа от 30.05.2011 № КА-А40/4929-11, от 16.08.2011 № КА-А40/8610-11-2, ФАС Московского округа от 31.05.2011 № КА-А40/4102-11, от 14.06.2011 № КА-А40/5326-И, ФАС Московского округа от 02.06.2011 № КА-А40/4948-11, ФАС Московского округа от 21.03.2012 № А41-22792/10, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13 июля 2015 г. по делу № А32-22961/2014, ФАС Поволжского округа от 18 марта 2016 г. № Ф06-6526/2016, ФАС Уральского округа от 18 марта 2016 г. № Ф09-1187/16).

Информация, представленная налоговым органом по месту учета ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт», свидетельствует о том, что в период взаимоотношений Общества с данным контрагентом, последним исчислялись и уплачивались налоги. Информация о том, что в период взаимоотношений с Обществом ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» являлось недобросовестным налогоплательщиком, Инспекцией не представлена. Домыслы Инспекции об умышленном занижении ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» своих налоговых обязательств не подтверждены материалами дела.

Налоговые претензии к ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» предъявляются в акте выездной налоговой проверки Общества, в то время как в сообщении налогового органа по месту учета контрагента отсутствует информация о налоговых претензиях к нему. То есть налоговые претензии в адрес ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» выдвигаются проверяющими Общества, а не сотрудниками налогового органа по месту учета данного контрагента.

Согласно сопроводительному письму № 18-02 от 21.10.2015 ИФНС № 8 по г. Москве:

- организация не относится к категории к категории налогоплательщиков, представляющих отчетность с «нулевыми» балансами. Декларации по НДС представлялись в ИФНС № 4 по г. Москве ежеквартально, последняя декларация по НДС была представлена за 2кв. 2015 г.;

- информация о том, что представителей ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» в проверяемом периоде вызывали в налоговые органы на зарплатные комиссии, комиссии по убыткам или комиссии по НДС (в связи с тем, что у ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» доля вычетов выше средней по региону/отрасли), отсутствует.

             Информация о том, что в ходе камеральных налоговых проверок деклараций ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт», в его адрес, в соответствии с п. 3 ст. 88 Кодекса, направлялись сообщения с требованием предоставить пояснения, отсутствует.

             Таким образом, выводы проверяющих о том, что ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» являлось недобросовестным налогоплательщиком - не более чем домыслы, которые не основаны на фактах и имеющихся в материалах дела документах.

             Дополнительно стоит отметить, что сумма доходов, отраженная ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» в декларациях, существенно превышает стоимость работ, выполненных данным контрагентом для Общества. 

             Инспекцией не доказано получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт».

             В Постановлении № 53 указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

             Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 № 138-0 разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Из этого же исходит и судебная практика.

             В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

             Постановлением № 53 выделены четыре основания, по которым может возникнуть необоснованная налоговая выгода: нарушение критерия деловой цели; совершение фиктивных (нереальных) хозяйственных операций (мнимая сделка); учет операций в противоречии с критерием их экономического смысла (притворная сделка); нарушение осмотрительности в выборе контрагента.

             Инспекцией не установлено ни одного из указанных в Постановлении № 53 основания. Напротив, Обществом представлены документы, свидетельствующие о следующем: деловая цель Общества, при заключении договоров со спорным контрагентом, заключалась в получении доходов по договорам, заключенным с Клиентами Общества; Обществом документально подтвержден факт выполнения работ (оказания услуг) ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт»; Обществом учтены сделки в соответствии с их действительным экономическим смыслом. Доказательств иного Инспекцией не представлено; Обществом представлены документы, свидетельствующие о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт».

             На основании вышеизложенного, факт получения необоснованной налоговой выгоды Обществом при взаимоотношениях с ЗАО «Раяр Кэрриэ Энд Фрэйт» Инспекцией не доказан, и, следовательно, доначисления не обоснованы.

            Позиция Инспекции по вопросу получения Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ООО «Монтажналадка».

            По мнению Инспекции, в результате взаимоотношений с ООО «Монтажналадка» Обществом получена необоснованная налоговая выгода по налогу на прибыль и НДС. Соответствующие суммы расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС учтены Обществом неправомерно.

            В обоснование данной позиции Инспекцией приведены следующие доводы:

            Общество не представило техническое задание (Приложение № 1 к договору № 7 от 18.05.2012), которое содержит информацию о работах (услугах) и адресах, на которых должны быть выполнены (оказаны) соответствующие работы (услуги).

            ФИО24 - лицо, числящееся руководителем ООО «Монтажналадка» является номинальным директором.

            Согласно свидетельским показаниям лиц, являющихся сотрудниками ООО «Монтажналадка», данная организация и Общество - это фактически одна и та же организация, которой непосредственно руководил генеральный директор Общества. Также указанные лица отметили, что все работы от имени ООО «Монтажналадка» выполняли собственными силами.

ООО «Монтажналадка» не располагает основными средствами, необходимыми для ведения финансово-хозяйственной деятельности, связанной с выполнением ремонтных работ.

            В результате анализа банковской выписки по операциям на счетах ООО «Монтажналадка» установлено отсутствие каких-либо операций, свидетельствующих об осуществлении реальной финансово-хозяйственной деятельности, в частности: арендные платежи, выплата заработной платы; коммунальные платежи.

            Денежные средства проверяемого Общества в конечном итоге перечисляются в адрес иностранных организаций и (или) в адрес организаций за разнородные товары, среди которых операции, связанные с привлечением третьих лиц для выполнения соответствующих работ, отсутствуют.

            ООО «Монтажналадка» - подконтрольная проверяемому налогоплательщику организация.

            Установлено, что фактической стоимостью работ (услуг), указанных в договоре № 7 от 18.05.2012 является фонд заработной платы ООО «Монтажналадка».

            Установлено, что реальностью стоимость работ ремонтных работ, являющихся предметом договоров от 13.05.2013 № РТ-03/13, от 01.09.2013 № РТ-04/13, от 13.05.2013 №РТ-02/13, от 13.05.2013 № РТ-01/13, является заработная плата Общества. При этом оплата по указанным договорам не производилась.

            В пункте 2.1.3 Решения Инспекция приходит к выводу, что Общество в нарушение ст. 252 Кодекса неправомерно включило в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль   организации   за   2012   год   стоимость   работ   (услуг),   указанных   в   актах   по взаимоотношениям с ООО «Монтажналадка» в размере 25 510 209 рублей.

При этом Инспекция исчислила размер неправомерно учтенных расходов как разницу между затратами, понесенными по взаимоотношениям с ООО «Монтажналадка» в сумме 26 249 449 руб., и общим фондом заработной платы ООО «Монтажналадка» в сумме 739 240 руб. в 2012 году.

Данный расчет Инспекция обосновала тем, что ООО «Монтажналадка» подконтрольна Обществу, а реальную стоимость работ формирует фонд заработной платы спорного контрагента.

В пункте 2.1.5 Решения Инспекция приходит к выводу, что Общество в нарушение ст. 252 Кодекса неправомерно включило в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль организации за 2013 год стоимость работ (услуг), указанных в актах по взаимоотношениям с ООО «Монтажналадка» по договору от 25.01.2013 № 2802-13 в размере 72 117 686 рублей.

В пункте 2.1.6 Решения Инспекция приходит к выводу, что Общество в нарушение ст. 252 Кодекса неправомерно включило в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль организации за 2013 год стоимость работ (услуг), указанных в актах по взаимоотношениям с ООО «Монтажналадка» по договорам от 13.05.2013 № РТ-03/13, от 01.09.2013 № РТ-04/13, от 13.05.2013 № РТ-02/13, от 13.05.2013 № РТ-01/13 в размере 67 642 499 рублей.

В пункте 2.2.6 Решения Инспекция утверждает, что в связи с отсутствием реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Монтажналадка», Общество неправомерно включило в состав вычетов суммы НДС, предъявленные ООО «Монтажналадка» в размере 29 881 732 руб., в т.ч.: 2кв. 2012 г.-2 066 949 руб.; Зкв. 2012 г.-2 019 836 руб.; 4кв. 2012 г.-638 115 руб.; 1 кв. 2013 г.-3 872 985 руб.; 2кв. 2013 г.-5 969 885 руб.; Зкв. 2013 г.-12 262 858 руб.; 4 кв. 2013 г. - 3 051 104 рублей.

Вместе с тем, доводы Инспекции о получении им необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ООО «Монтажналадка» не обоснованы по следующим основаниям.

ООО «Монтажналадка» является дочерним обществом Заявителя. Инспекция в рамках налоговой проверки Общества предпринимает попытку осуществить проверку его дочернего общества, не имея на то соответствующего решения и полномочий. Налоговые претензии к дочернему обществу не могут быть предъявлены головной организации без соблюдения соответствующих процедур.

Инспекция реальную стоимость работ, выполненных силами ООО «Монтажналадка» рассчитала как фонд заработной платы. Однако это не соответствует расчетному способу определения налоговых обязательств, установленному пп. 7 п.  1  ст. 31  Кодекса. Помимо заработной платы, необходимо было учесть прибыль, которую отразило ООО «Монтажналадка», расходы на материалы и расходы по контрагентам, к которым Инспекция претензии не предъявляет.

ООО «Монтажналадка» несло расходы, необходимые для выполнения работ по договорам с Обществом, в том числе расходы на размещение строительного мусора.

В выводах почерковедческой экспертизы ФИО25 указано, что подписи на акте № 4 от 30.11.2012, вероятно, выполнена генеральным директором ФИО24 В отношении указанной почерковедческой экспертизы Общество инициировало проведение рецензирования указанной экспертизы, порученное эксперту ФИО26

В ходе рецензирования установлено, что ввиду ошибочности определения преобладающей формы движений для первой условно обозначенной группы подписей подпись от имени З.А.АБ., расположенная в акте № 4 от 30.11.2012 была отнесена ко второй условно обозначенной группе, хотя все исследуемые подписи характеризуются одинаковыми общими признаками, и должны были исследоваться и сравниваться с образцами почерка и подписи ФИО24 как единый почерковый объект.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что инспекцией допущена ошибка при расчете налога на прибыль организаций за 2013 год.

Затраты Общества по привлечению ООО «Монтажналадка» экономически обоснованы и оправданы и, следовательно, правомерно учтены в составе расходов по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Кодекса, в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

В Постановлении от 18.03.2008 № 14616/07 Президиум ВАС РФ указал, что в силу ст. 252 Кодекса расходы - это обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, глава 25 Кодекса при регулировании налогообложения прибыли организаций установила соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Следовательно, расходы, обусловленные необходимостью осуществления организацией своей деятельности, исходя из действующего налогового законодательства, предполагают признание их экономически оправданными (обоснованными).

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Отличительным признаком расходов, связанных с производством и реализацией (ст.ст. 253 - 255, 260 - 264 Кодекса), является их направленность на развитие производства и сохранение его прибыльности.

При этом Кодекс не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Исходя из приведенных норм налогового права и позиций ВАС РФ и КС РФ следует, что затраты налогоплательщика, обусловленные его деловыми целями, направленные на получение дохода и имеющие денежную оценку являются экономически обоснованными и могут быть учтены налогоплательщиком в составе расходов по налогу на прибыль. При этом получение налоговой выгоды не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

АО «АПРЭО», привлекая ООО «Монтажналадка», преследовало деловую цель по выполнению работ для своих Заказчиков своевременно, качественно и в полном объеме. Так, необходимость привлечения ООО «Монтажналадка» была обусловлена нехваткой собственного персонала для выполнения объемов работ по договорам, заключенным с Заказчиками.

Сделки с Заказчиками, с учетом понесенных расходов, в том числе на привлечение спорных подрядчиков, являлись прибыльными для Общества.

В сметы по государственным контрактам заложены функции отражения субподрядных работ. При этом субподряд может быть отражен:

-как ресурс, наряду с затратами на оплату труда, материальными затратами и затратами на эксплуатацию машин и механизмов;

-как позиция сметы, в целом являющаяся субподрядной. В этом случае имеется возможность показа такой расценки в смете заказчику как выполняемой собственными силами.

Общество, передавая на субподряд работы, преследовало цель заложить в смету от 9 до 12 % прибыли.

Расходы Общества по налогу на прибыль и вычеты по НДС по взаимоотношениям с ООО «Монтажналадка» подтверждены документально.

Согласно п. 1 ст. 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 2 ст. 171 Кодекса установлено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Факт предоставления Обществом документов, подтверждающих правомерность расходов по налогу на прибыль и вычетов НДС, Инспекцией не оспаривается.

Так, Обществом в ходе проверки предоставлены следующие документы по взаимоотношениям с ООО «Монтажналадка»:

- Договоры от 18.05.2012 № 7, от 25.01.2013 № 2802-13;

- Счета-фактуры№1от30.06.2012,№2от31.08.2012,№3от30.09.2012,№4от30.11.2012, № 1 от 31.01.2013, № 2 от 28.02.2013, № 3 от 31.03.2013, № 4 от 28.02.2013, № 5 от 31.03.2013, № 6 от 31.03.2013, № 7 от 31.03.2013, № 8 от 31.03.2013, № 9 от 30.04.2013, № 10 от 30.04.2013, № 11 от 30.04.2013, № 12 от 30.04.2013, № 13 от 31.05.2013, № 14 от 31.05.2013, № 26 от 31.05.2013, № 27 от 31.05.2013, № 28 от 31.05.2013, № 35 от 30.06.2013, № 36 от 30.06.2013, №37 от 30.06.2013, № 38 от 30.06.2013, № 39 от 30.06.2013, № 42 от 31.07.2013, № 43 от 31.07.2013, № 44 от 31.07.2013, № 45 от 31.07.2013, № 46 от 31.07.2013, № 47 от 31.07.2013;

Акты выполненных работ № 1 от 30.06.2012, № 2 от 31.08.2012, № 3 от 30.09.2012, № 4 от 30.11.2012, № 1/5 от 31.01.2013, № 2/5 от 28.02.2013, № 3/2 от 31.03.2013, № 3/6 от 31.03.2013, № 3/5 от 31.03.2013, № 3/1 от 31.03.2013, № 4/5от 30.04.2013, № 4/1 от 30.04.2013, № 4/6 от 30.04.2013, № 4/2 от 30.04.2013, № 5/5 от 31.05.2013, № 2/1 от 28.02.2013, № 2/2 от 28.02.2013, № 5/2 от 31.05.2013, № 5/6 от 31.05.2013, № 5/1 от 31.05.2013, № 6/4 от 30.06.2013, № 6/2 от 30.06.2013, № 6/1 от 30.06.2013, № 6/6 от 30.06.2013, № 6/5 от 30.06.2013, № 7/4 от 31.07.2013, № 7/1 от 31.07.2013, № 7/3 от 31.07.2013, № 7/2 от 31.07.2013, № 7/5 от 31.07.2013, № 7/6 от 31.07.2013.

Информация, представленная налоговым органом по месту учета ООО «Монтажналадка», свидетельствует о том, что в период взаимоотношений Общества с данным контрагентом, последним исчислялись и уплачивались налоги. Информация о том, что в период взаимоотношений с Обществом ООО «Монтажналадка» являлось недобросовестным налогоплательщиком, Инспекцией не представлена. Домыслы Инспекции об умышленном занижении ООО «Монтажналадка» своих налоговых обязательств не подтверждены материалами дела.

Налоговые претензии к ООО «Монтажналадка» предъявляются в акте выездной налоговой проверки Общества, в то время как в сообщении налогового органа по месту учета контрагента отсутствует информация о налоговых претензиях к нему. То есть налоговые претензии в адрес ООО «Монтажналадка» выдвигаются проверяющими Общества, а не сотрудниками налогового органа по месту учета данного контрагента.

Согласно сопроводительному письму № 23-12/000484@ от 15.01.2016 от 06.11.2014 ИФНС № 15 по г. Москве:

- организация не относится к категории к категории налогоплательщиков, представляющих отчетность с «нулевыми» балансами;

- информацией об участии в схемах неправомерного возмещения НДС из бюджета Инспекция не располагает;

- Информация о том, что представителей ООО «Монтажналадка» в проверяемом периоде вызывали в налоговые органы на зарплатные комиссии, комиссии по убыткам или комиссии по НДС (в связи с тем, что у ООО «Монтажналадка» доля вычетов выше средней по региону/отрасли), отсутствует.

Информация о том, что в ходе камеральных налоговых проверок деклараций ООО «Монтажналадка», в его адрес, в соответствии с п. 3 ст. 88 Кодекса, направлялись сообщения с требованием предоставить пояснения, отсутствует.

Дополнительно стоит отметить, что сумма доходов, отраженная ООО «Монтажналадка» в декларациях, соответствует стоимости работ, выполненных данным контрагентом для Общества.

ООО «МонтажНаладка» исчисляло и уплачивало налоги по общему режиму налогообложения, т.е. также как и АО «АПРЭО». Данные обстоятельства не могут свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды в результате недобросовестных действий налогоплательщика, в целях получения которой объемы работ переданы от Общества данной дочерней организации.

Исследование обоснованности расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС, учтенных ООО «МонтажНаладка» при исчислении указанных налогов, следует осуществлять в рамках соответствующих налоговых проверок данной организации. Так как АО «АПРЭО» и ООО «МонтажНаладка» являются отдельными юридическими лицами, имеющими самостоятельный баланс.

В данном же случае, Инспекция в рамках проверки АО «АПРЭО» предпринимает попытку осуществить проверку его дочернего общества, не имея на то соответствующего решения и полномочий. Более того, налоговые претензии к дочерней организации не могут быть предъявлены головной организации без соблюдения соответствующих процедур.

Инспекция неверно рассчитала реальную стоимость работ, выполненных ООО «Монтажналадка».

Инспекцией установлено, что фактической стоимостью работ (услуг), указанных в договорах с Обществом, является фонд заработной платы ООО «Монтажналадка».

Однако помимо заработной платы, необходимо было учесть прибыль, которую отразило ООО «Монтажналадка», расходы на материалы и расходы по контрагентам, к которым Инспекция не предъявляет претензий.

Так, согласно анализу расчетных счетов ООО «Монтажналадка», открытых в банке ОАО «Банк Москвы» и ОАО «ПромСвязьБанк», Обществом установлено следующее:

ООО «Монтажналадка» часть работ, необходимых для Общества, передало на субподряд в том числе в ООО «Жилстройпроект» на сумму 29 801 600 рублей.

Как было указано выше, доводы Инспекции о недобросовестности контрагента ООО «Жилстройпроект» не обоснованы и не подтверждены материалами дела. Данные работы не являлись профильными для Общества и их выполнение всегда передавалось на субподряд.

Кроме того, ООО «Монтажналадка» имело расходы, необходимые для выполнения работ по договорам с Обществом, в частности:

- Оплата членских взносов в адрес НП по содействию участникам строительного рынка СТРОЙИНВЕСТСЕРВИС (06.06.2013, 03.07.2013, 06.12.2013);

- Услуги по ведению бухучета в адрес ИП ФИО27 (01.07.2013 -32 

<

***> руб., 20.06.2012 - 32 

<

***> руб., 02.07.2012 - 32 

<

***> руб., 19.07.2012 - 32 

<

***> руб., 08.08.2012

- 64 

<

***> руб., 04.09.2012 - 32 

<

***> руб., 06.11.2012 - 32 

<

***> руб., 10.01.2013 - 22 

<

***> руб., 08.02.2013

- 18 

<

***> руб., 12.03.2013 - 32 

<

***> руб., 02.04.2013 - 32 

<

***> руб.);

- За талоны на размещение отходов в адрес ИП ФИО28 (30.09.2013);

- Уплата налога на прибыль, НДС, штрафов;

- Прочие расходы с добросовестными контрагентами на сумму 10 млн руб.

            Таким образом, ООО «Монтажналадка» осуществляло платежи, необходимые для выполнения договоров с Обществом, доказательств неисполнения выполнения работ налоговым органом в Акте не указано. Довод налогового органа о том, что данный контрагент недобросовестный, полностью противоречит данным из выписок с расчетных счетов, которые находилась в распоряжении Инспекции.

            По выводу Инспекции о недобросовестности организаций второго и далее звеньев следует отметить, что Инспекцией не установлены факты аффилированности или взаимозависимости между Обществом и контрагентами 2-го, 3-го и последующих уровней. Движение денежных средств не является доказательством наличия схемы получения необоснованной налоговой выгоды, доказательств данного движения инспекцией не приведено, что противоречит пункту 2 Постановления № 53.

Реальность ведения финансово-хозяйственно деятельности ООО «Монтажналадка» подтверждается ответом контрагента.

Согласно письму от 03.11.2015 ООО «Фирма Маркиз» (собственник здания по адресу: Москва, Огородный проезд, д. 5, стр. 7) в ответ на требование ИФНС России № 8 по г. Москве от 30.10.2015 № 45-10/6 сообщило, что заключило договор аренды помещений с ООО «Монтажналадка» № 1389 от 01.12.2012.

Почерковедческая экспертиза, проведенная в отношении ООО «Монтажналадка» не доказывает факта неподписания первичных документов генеральным директором спорного контрагента.

Инспекцией не доказано получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ООО «Монтажналадка».

В Постановлении № 53 указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 № 138-0 разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Из этого же исходит и судебная практика.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Постановлением № 53 выделены четыре основания, по которым может возникнуть необоснованная налоговая выгода: нарушение критерия деловой цели; совершение фиктивных (нереальных) хозяйственных операций (мнимая сделка); учет операций в противоречии с критерием их экономического смысла (притворная сделка); нарушение осмотрительности в выборе контрагента.

Инспекцией не установлено ни одного из указанных в Постановлении № 53 основания. Напротив, Обществом представлены документы, свидетельствующие о следующем: деловая цель Общества, при заключении договоров со спорным контрагентом, заключалась в получении доходов по договорам, заключенным с Клиентами Общества; Обществом документально подтвержден факт выполнения работ (оказания услуг) ООО «Монтажналадка»; Обществом учтены сделки в соответствии с их действительным экономическим смыслом. Доказательств иного Инспекцией не представлено; Обществом представлены документы, свидетельствующие о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента ООО «Монтажналадка».

Таким образом, факт получения необоснованной налоговой выгоды Обществом при взаимоотношениях с ООО «Монтажналадка» Инспекцией не доказан, и, следовательно, доначисления не обоснованы.

Применительно к контрагенту ООО «Торгово-строительная компания» решение Арбитражного суда города Москвы налогоплательщиком не обжалуется.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы и подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в  связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2017 года подлежит изменению, в части отказа АО "АПРЭО" в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России № 8 по г. Москве от 12.07.2016 № 15/48 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в отношении эпизодов по контрагентам ООО «Дельта», ООО «Монтажналадка», ЗАО «Раяр Кэрриэ энд Фрэйт» и ООО «Жилстройпроект» (п.п. 2.1.1-2.1.3, п.п. 2.1.5-2.1.7, п.п. 2.2.3-2.2.4, п.п. 2.2.6-2.2.7, п.3.1) следует отменить. 

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2017 по делу № А40-5341/17 изменить.

Отменить решение суда в части отказа АО "АПРЭО" в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России № 8 по г. Москве от 12.07.2016 № 15/48 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в отношении эпизодов по контрагентам ООО «Дельта», ООО «Монтажналадка», ЗАО «Раяр Кэрриэ энд Фрэйт» и ООО «Жилстройпроект» (п.п. 2.1.1-2.1.3, п.п. 2.1.5-2.1.7, п.п. 2.2.3-2.2.4, п.п. 2.2.6-2.2.7, п.3.1.

Признать недействительным решение ИФНС России № 8 по г. Москве от 12.07.2016 № 15/48 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в отношении эпизодов по контрагентам ООО «Дельта», ООО «Монтажналадка», ЗАО «Раяр Кэрриэ энд Фрэйт» и ООО «Жилстройпроект» (п.п. 2.1.1-2.1.3, п.п. 2.1.5-2.1.7, п.п. 2.2.3-2.2.4, п.п. 2.2.6-2.2.7, п.3.1.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России № 8 по г. Москве в пользу АО "АПРЭО" расходы по уплате госпошлины в размере 6 

<

***> руб. по заявлению и 1 500 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить АО "АПРЭО" из федерального бюджета госпошлину в размере 1 500 руб., как излишне уплаченную. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                         Л.Г. Яковлева

Судьи:                                                                                                                  С.М. Мухин

        ФИО1