АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КОСТРОМСКОЙ  ОБЛАСТИ

156961, г. Кострома, ул. Долматова, д. 2

http://kostroma.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

 

Дело № А31-2765/2020

г. Кострома

13 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 07 июля 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 13 июля 2020 года.

Арбитражный суд Костромской области в составе судьи Байбородина Олега Леонидовича, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «МРТ-Эксперт Кострома» о признании незаконным решения УФАС по Костромской области от 20.12.2019 по делу № 044/05/24-316/2019, предписания от 20.12.2019 № 044/05/24-316/2019 недействительным,

при участии:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 27.05.2020 № 5;

от ответчика: ФИО3, доверенность от 13.01.2020, после перерыва – ФИО4, доверенность от 13.01.2020 № 2/04,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «МРТ-Эксперт Кострома»   обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Костромской области от 20.12.2019 по делу № 044/05/24-316/2019, предписания от 20.12.2019 № 044/05/24-316/2019 недействительным.

Заявитель поддержал требование.

УФАС поддержал позицию отзыва.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующие обстоятельства.

В июле 2019 года Костромским УФАС России в ходе осуществления государственного надзора за рекламой по адресу: 

<

...> на фасаде здания было выявлена реклама следующего содержания: «Магнитно-Резонансная Томография запись но телефону 494-585».

18.10.2019 в отношении ООО «МРТ-Экперт Кострома» было возбуждено дело № 044/05/24-316/2019 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением от 31.12.2019 информация, расположенная на фасаде здания по адресу 

<

...>, признана ненадлежащей рекламой, обществу выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

Посчитав указанное решение УФАС по Костромской области не соответствующими закону, ООО «МРТ-эксперт Кострома» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его, а также выданного на его основании предписания, незаконным. Свое требование заявитель мотивирует тем, что уполномоченным органом нарушена процедура проведения проверки. Кроме того, обществом заявлен довод, что вывеска не содержит сведений рекламного характера и носит информационный характер, поскольку находится на фасаде здания, около входа в учреждение.

Управление в своем отзыве указывает, что доводы Общества несостоятельны.

Изучив представленные доказательства, заслушав представителей сторон, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению, решение УФАС по Костромской области законным и обоснованным на основании следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются положениями Закона о рекламе.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Под рекламной конструкцией понимается оборудование, предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности (щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло и др.), а также иные технические средства стабильного территориального размещения. Указанное оборудование или технические средства монтируются или располагаются на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах движения общественного транспорта.

При этом следует учитывать, что Закон N 38-ФЗ не распространяется на некоторые виды информации, в том числе на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела спорным является вопрос о том, является рассматриваемая конструкция, в отношении которой УФАС установлено нарушение Закона N 38-ФЗ, рекламной или представляет собой вывеску информационного характера. От наличия или отсутствия у спорной конструкции признаков рекламной зависит правомерность вынесения решения и выдачи заявителю оспариваемого предписания.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что при применении пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным в данной норме критериям (адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке), однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

При этом то обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Также не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг, в частности информации о реализуемом товаре, поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Из пунктов 15, 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" следует, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью является не формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового. Соответственно, при оценке того, обладает ли информация рекламным характером, анализу подлежат использованные при ее выполнении средства и их способность влиять на ее общее восприятие рядовым гражданином (потребителем).

Проанализировав содержание спорной конструкции, суд с учетом всех обстоятельств размещения спорной конструкции, исходя из буквального содержания и смыслового значения приведенной на ней информации, ее фактической направленности приходит к выводу о ее рекламном характере. В рассматриваемом случае содержащиеся в размещенной информации сведения (номер телефона организации-заявителя, наименование реализуемых медицинских услуг – Магнитно-Резонансная Томография), привлекают внимание потенциальных потребителей к объекту рекламирования – сети диагностических центров «МРТ-Эксперт» и оказываемым медицинским услугам, направлены на формирование интереса потребителя к услугам заявителя. Обязательная к размещению в силу закона информация на спорной конструкции отсутствует.

Аргументы, приведенные в заявлении, об ином не свидетельствуют, поскольку основаны лишь на отрицании наличия объекта рекламирования, тогда как подобное обоснование, исходя из Закона о рекламе и фактических обстоятельств рассматриваемой ситуации, не является достаточным для опровержения указанного выше вывода обжалуемого решения.

При этом суд, исходя из обстоятельств настоящего дела, не находит оснований считать, что на конструкции Обществом были размещены сведения, носящие исключительно информационный характер, которые не могут быть отнесены к рекламе. Наличие номера телефона в совокупности с наименованием организации и оказываемыми медицинскими услугами побуждает потенциального потребителя (пациента) обратиться за получением подробной информации.

Следует отметить, что контрастное оформление конструкции (размер, шрифт) и ее расположение на фасаде здания таким образом, что информация на ней видна на удаленном расстоянии, также способствуют достижению указанных целей.

Вне зависимости от расположения конструкции в месте осуществления деятельности организации (здание, в котором Общество на момент фиксации рекламы осуществляет медицинскую деятельность), рассматриваемая информация направлена на привлечение внимания потенциальных потребителей к заявителю и оказываемым им услугам (содержит ссылки на телефон организации в целях получения дополнительной информации), соответственно, требованиям, предъявляемым к вывескам информационного характера и установленным Законом о защите прав потребителей, не отвечает.

Изложенное свидетельствует, что на конструкции размещена информация рекламного характера. Соответственно, при размещении такой информации соблюдение требований Закона о рекламе является обязательным (часть 11 статьи 5 Закона N 38-ФЗ).

Пунктом 7 статьи 7 Закона о рекламе предусмотрено, что не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

В соответствии с пунктом 46 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" медицинская деятельность (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково") подлежит лицензированию.

Понятие медицинской деятельности, медицинских услуг дано в Федеральном законе от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 323-ФЗ).

Медицинской деятельностью признается профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях (пункт 10 статьи 2 Закона N 323-ФЗ). Под медицинской услугой понимается медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение (пункт 5 статьи 2 Закона N 323-ФЗ).

Часть 7 статьи 24 Закона о рекламе устанавливает, что реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Цель размещения в рекламе предупредительной информации такого рода состоит в обеспечении правильного приема лекарственных препаратов, получения медицинских услуг и надлежащей эксплуатации медицинской техники. Такое предупреждение должно быть явно выражено.

Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских

услуг, утвержденной Приказом Министерства здравоохранения РФ от 13.10.2017 №804н.

В данном перечне указаны такие медицинские услуги, как:

А05.01.002 - Магнитно-резонансная томография мягких тканей

А05.01.002.001 - Магнитно-резонансная томография мягких тканей с контрастированием

А05.02.002 - Магнитно-резонансная томография мышечной системы

А05.03.001 - Магнитно-резонансная томография костной ткани (одна область)

А05.03.002 - Магнитно-резонансная томография позвоночника (один отдел)

А05.03.002.001 - Магнитно-резонансная томография позвоночника с контрастированием (один отдел)

А05.03.003 - Магнитно-резонансная томография основания черепа

А05.03.003.001 - Магнитно-резонансная томография основания черепа с ангиографией

А05.03.004 - Магнитно-резонансная томография лицевого отдела черепа

А05.03.004.001 - Магнитно-резонансная томография лицевого отдела черепа с внутривенным контрастированием

А05.04.001 - Магнитно-резонансная томография суставов (один сустав)

А05.04.001.001 - Магнитно-резонансная томография суставов (один сустав) с контрастированием

А05.08.001 - Магнитно-резонансная томография околоносовых пазух

А05.08.002 - Магнитно-резонансная томография гортаноглотки

А05.08.003 - Магнитно-резонансная томография преддверно-улиткового органа

А05.08.004 - Магнитно-резонансная томография носоротоглотки

А05.09.001- Магнитно-резонансная томография легких

А05.10.009 - Магнитно-резонансная томография сердца и магистральных сосудов

А05.10.009.001 - Магнитно-резонансная томография сердца с контрастированием

А05.11.001 - Магнитно-резонансная томография средостения

А05.15.001 - Магнитно-резонансная томография поджелудочной железы

А05.17.001 - Магнитно-резонансная томография тонкой кишки

А05.17.001.001 - Магнитно-резонансная томография тонкой кишки с контрастированием

А05.18.001 - Магнитно-резонансная томография толстой кишки

А05.18.001.001 - Магнитно-резонансная томография толстой кишки с контрастированием

А05.20.003 - Магнитно-резонансная томография молочной железы

А05.20.003.001 - Магнитно-резонансная томография молочной железы с контрастированием

А05.21.001 - Магнитно-резонансная томография мошонки

А05.21.001.001 - Магнитно-резонансная томография мошонки с контрастированием

А05.22.001 - Магнитно-резонансная томография надпочечников

А05.22.001.001 - Магнитно-резонансная томография надпочечников с контрастированием

А05.22.002 - Магнитно-резонансная томография гипофиза

А05.22.002.001 - Магнитно-резонансная томография гипофиза с контрастированием

А05.23.009 - Магнитно-резонансная томография головного мозга

А05.23.009.001 - Магнитно-резонансная томография головного мозга с контрастированием

А05.23.009.002 - Магнитно-резонансная томография головного мозга функциональная

А05.23.009.006 - Магнитно-резонансная томография головного мозга топометрическая

А05.23.009.007 - Магнитно-резонансная томография головного мозга с контрастированием топометрическая

А05.23.009.010 - Магнитно-резонансная томография спинного мозга (один отдел)

А05.23.009.011 - Магнитно-резонансная томография спинного мозга с контрастированием (один отдел)

А05.23.009.015 - Магнитно-резонансная томография спинного мозга с контрастированием топометрическая (один отдел)

А05.23.009.016 - Магнитно-резонансная томография спинного мозга фазовоконтрастная (один отдел)

А05.23.009.017 - Магнитно-резонансная томография головного мозга интраоперационная

А05.26.008 - Магнитно-резонансная томография глазницы

А05.26.008.001 - Магнитно-резонансная томография глазниц с контрастированием

А05.28.002 - Магнитно-резонансная томография почек

А05.28.002.001 - Магнитно-резонансная томография почек с контрастированием

А05.28.003 - Магнитно-резонансная томография урография

А05.28.003.001 - Магнитно-резонансная томография урография с контрастированием

А05.30.004 - Магнитно-резонансная томография органов малого таза

А05.30.004.001 - Магнитно-резонансная томография органов малого таза с внутривенным контрастированием

А05.30.005 - Магнитно-резонансная томография органов брюшной полости

А05.30.005.001 - Магнитно-резонансная томография органов брюшной полости с внутривенным контрастированием

А05.30.005.002 - Магнитно-резонансная томография органов брюшной полости с внутривенным введением гепатотропного контрастного препарата

А05.30.006 - Магнитно-резонансная томография органов грудной клетки

А05.30.006.001 - Магнитно-резонансная томография органов грудной клетки с внутривенным контрастированием

А05.30.007 - Магнитно-резонансная томография забрюшинного пространства

А05.30.007.001 - Магнитно-резонансная томография забрюшинного пространства с внутривенным контрастированием

А05.30.008 - Магнитно-резонансная томография шеи

А05.30.008.001 - Магнитно-резонансная томография шеи с внутривенным контрастированием

А05.30.010 - Магнитно-резонансная томография мягких тканей головы

А05.30.010.001 - Магнитно-резонансная томография мягких тканей головы с внутривенным контрастированием

А05.30.011 - Магнитно-резонансная томография верхней конечности

А05.30.011.001

Магнитно-резонансная томография верхней конечности с внутривенным контрастированием

А05.30.011.002 - Магнитно-резонансная томография кисти

А05.30.012 - Магнитно-резонансная томография нижней конечности

А05.30.012.001 - Магнитно-резонансная томография нижней конечности с внутривенным контрастированием

А05.30.012.002 - Магнитно-резонансная томография стопы

А05.30.013- Магнитно-резонансная томография малого таза с применением ректального датчика

А05.30.015- Магнитно-резонансная томография плода.

В данной рекламе медицинских услуг отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к их применению, необходимости получения консультации специалистов.

Исходя из понятия рекламы, она предназначается для распространения среди неопределенного круга лиц, в связи с чем вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей при ознакомлении без специальных усилий и применения специальных средств.

Таким образом, требования части 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ ООО «МРТ-Эксперт Кострома» не были соблюдены.

При таких условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении Обществом пункта 7 статьи 7, части 7 статьи 24 Закона о рекламе является правильным.

Рассмотрев довод заявителя о том, что Костромским УФАС России был нарушен порядок проведения проверки, а соответственно и порядок возбуждения дела, суд не находит основания для признания его правомерным на основании следующего.

В соответствии с пунктом 2 Положения о государственном надзоре в области рекламы. утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2012 № 1346 (далее - Положение) одним из инструментов выявления и фиксации фактов распространения рекламы, имеющей признаки ненадлежащей рекламы, является систематическое наблюдение за исполнением обязательных требований, анализа и прогнозирования состояния исполнения обязательных требований при осуществлении юридическими лицами деятельности в области рекламы.

Таким образом, должностными лицами Костромского УФАС России проводилась не проверка, а систематическое наблюдение.

С учетом изложенного решение УФАС от 31.12.2019 по делу N 044/05/24-316/2019 и вынесенное на его основании в адрес ФИО5 предписание являются законными и обоснованными и не могут нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исследовав представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными решения и предписания Управления.

Расходы по уплате госпошлины в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований о признании решения УФАС по Костромской области от 20.12.2019 по делу № 044/05/24-316/2019 незаконным, предписания от 20.12.2019 № 044/05/24-316/2019 недействительным обществу с ограниченной ответственностью «МРТ-Эксперт Кострома» отказать.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месячного срока со дня его принятия или в арбитражный суд кассационной инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, через арбитражный суд Костромской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

 

                   Судья                      О.Л. Байбородин