АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4460/2019

06 декабря 2019 года

г. Хабаровск

           Резолютивная  часть  постановления от 04 декабря 2019 года.  Полный  текст  постановления изготовлен06 декабря 2019 года.

                Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи Лесненко С.Ю.

Судей: Луговой И.М., Ширяева И.В.

при участии

от ООО «Торговый дом «Энергосервис» – представитель не явился;

от УФАС России по Приморскому краю – представитель не явился; 

от АО «Центр судоремонта «Дальзавод» – представитель не явился; 

рассмотрел в судебном заседании кассационные  жалобы акционерного общества «Центр судоремонта «Дальзавод», управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2019

по делу №А51-25539/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Энергосервис»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо: акционерное общество «Центр судоремонта «Дальзавод»

о признании недействительным решения

общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Энергосервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 614014, 

<

...>, 1; далее – ООО «Энергосервис», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690007, г.Владивосток, ул.1-я Морская, 2; далее – УФАС, управление) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по жалобе от 07.09.2018 №0668, изложенное в письме от 18.09.2018 №7771/08, в качестве восстановительной меры общество просило обязать управление возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства по названной жалобе.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Центр судоремонта «Дальзавод» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690091, 

<

...>; далее – АО «ЦСД», центр судоремонта).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 20.03.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2019 указанное решение суда первой инстанции отменено, требования общества удовлетворены: обжалуемое решение признано незаконным, на управление возложена обязанность повторно рассмотреть жалобу общества от 07.09.2018 №0668 о нарушении АО «ЦСД» антимонопольного законодательства.

Не согласившись с принятым по делу апелляционным постановлением УФАС и центр судоремонта обратились с кассационными жалобами, в которых просят его отменить, как принятое с неправильным применением норм материального права, и оставить в силе решение суда первой инстанции. 

В обоснование жалобы (с учетом дополнительных пояснений) антимонопольный орган приводит доводы об отсутствии у него полномочий по рассмотрению жалобы общества, поскольку АО «Дальзавод» не относится к хозяйствующим субъектам, закупки которых регулируются законом, и контроль за действиями которых осуществляет антимонопольный орган. 

Центр судоремонта в своей кассационной жалобе также приводит доводы об отсутствии нарушений положений статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ) ввиду отсутствия конкурентных правоотношений при проведении закупки путем запроса предложений. 

В процессе рассмотрения дела судебное заседание откладывалось судом кассационной инстанции в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в порядке статьи 163 указанного Кодекса в судебном заседании объявлялся перерыв; в составе суда произведена замена судьи по правилам статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, после чего судебное разбирательство произведено с самого начала.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в суд не обеспечили.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для его отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, АО «ЦСД», выступая в качестве заказчика, опубликовало на сайте «fabrikant.ru» извещение о проведении торговой процедуры «Запрос предложений №2443404-1» на поставку кабельной продукции №820-1/17- ЗП, определив начальную стоимость в сумме 128 694 407 руб. 05 коп. (в том числе НДС), одновременно с ним разместило «Документацию о закупке на поставку кабельной продукции для нужд АО «ЦСД», запрос предложений №2443404-1». 

По итогам проведения торговой процедуры 05.07.2018 заказчиком составлен протокол №820-1/17-ЗП о рассмотрении и оценке заявок участников в торговой процедуре «Запрос предложений №2443404-1». В соответствии с пунктом 7 протокола комиссия решила: принять к сведению и одобрить отчет об отборе заявок участников (пункт 1), допустить заявку общества к дальнейшему участию в процедуре закупки (пункт 3), признать запрос предложений на поставку кабельной продукции несостоявшимся и заключить договор с обществом на следующих условиях: цена договора – 120 900 643 руб. 93 коп., в том числе НДС и доставка, объем – в соответствии с Техническим заданием, срок поставки – в течение 90 календарных дней после перечисления предоплаты на отдельный счет поставщика. 

Согласно пункту 3.9.1. Инструкции для участника закупки, включенной акционерным обществом в состав «Документации о закупке», подписанный договор со стороны участника закупки предоставляется в составе коммерческой заявки, а заказчик подписывает данный договор в течение 30 календарных дней. 

Ввиду не заключения договора на поставку товаров в установленный срок, общество письмом от 04.09.2018 №0656 обратилось к заказчику с просьбой подписать проект договора в течение пяти дней с момента получения письма. При этом в письме общество указало, что, несмотря на то, что документацией о закупке в пункте 44 «извещения о закупке» предусмотрено, что организатор закупки освобожден от обязательного заключения договора с победителем, в пункте 2 «общих положений» документации указано, что извещение и документация имеют правовой статус приглашения делать оферты. Поскольку условия закупки содержат все существенные условия договора, а равно и проект самого договора, то проведенная закупка является публичной офертой. Таким образом, заключение договора является обязательным для акционерного общества.

Учитывая, что ответа на данное обращение центр судоремонта не дал, а впоследствии разместил на той же самой электронной торговой площадке на сайте «fabrikant.ru» новую закупку в виде запроса цен №358/18-ЗЦ, в той же номенклатуре и в том же объеме, что и в запросе предложений №820-1/17-ЗП (запрос предложений №2443404-1), только с иным предметом закупки не «поставка кабельной продукции», а «выполнение электромонтажных работ с использованием кабельной продукции», общество обратилось с жалобой в антимонопольный орган, указав в качестве правового обоснования на нарушение заказчиком положений части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ. В частности заявитель расценил действия заказчика как прямо направленные на устранение конкуренции, поскольку от заключения договора с последним как с победителем в запросе предложений №820-1/17-3П (запрос предложений №2443404-1) акционерное общество уклонилось, а во вновь размещенном запросе цен №358/18-ЗЦ (запрос цен №2474823) хозяйствующий субъект принять участие не смог, поскольку не осуществляет деятельности по выполнению электромонтажных работ, 

Письмом от 18.09.2018 №7771/08 антимонопольный орган сообщил обществу о том, что закупочная деятельность акционерного общества не подпадает под действие Закона №223-ФЗ, поскольку последнее не входит в перечень субъектов, на которых распространяется действие данного федерального закона, и в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе самостоятельно определять условия закупок поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для собственных нужд. На основании пункта 2 части 8, пункта 2 части 9 статьи 44 Закона №135-ФЗ уполномоченный орган отказал в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении акционерного общества по фактам, изложенным в жалобе, в связи с отсутствием признаков нарушения части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ. 

Несогласие с данным решением антимонопольного органа послужило основанием для обращения общества с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции исходил из того, что закупочная деятельность АО «ЦСД» не попадает под действие Закона №223-ФЗ, так как акционерное общество не входит в перечень субъектов, на которых распространяется действие указанного закона, а значит отказ антимонопольного органа в возбуждении дела в отношении акционерного общества правомерен.

Апелляционный суд не согласился с данным выводом и счел, что центр судоремонта является хозяйствующим субъектом, самостоятельно принявшим обязательство осуществлять закупки конкурентным способом, а, следовательно, на его действия распространяются положения о защите конкуренции, в том числе предусмотренные статьей 17 Закона №135-ФЗ. Посчитав, что жалоба общества подлежала рассмотрению управлением по существу, апелляционный суд отменил решение суд первой интенции и удовлетворил заявленные требования.

В целях создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, а также, наряду с изложенным, в целях развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, Законом о закупках закреплены основные принципы и положения закупки товаров, работ, услуг.

Судами при рассмотрении настоящего дела установлено, что АО «ЦСД» не попадает под действие Закона №223-ФЗ, так как не относится к хозяйственным обществам, для которых в соответствии с частью 2 статьи 1 данного Закона установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Вместе с тем закупочная деятельность центра судоремонта регулируется Положением о закупке товаров, работ, услуг, утвержденным решением Совета директоров ОАО «ЦСД» от 24.11.2015 в целях повышения эффективности закупочной деятельности и унификации подходов к осуществлению закупочной деятельности обществ группы ПАО «НК «Роснефть» и Типовым порядком проведения закупок, утвержденным приказом АО «ЦСД» от 09.01.2018 №03, которые разработаны с учетом требований Закона №223-ФЗ и иных законодательных актов Российской Федерации в области закупочной деятельности.

Закон №135-ФЗ определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; и недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Статья 17 Закона №135-ФЗ (части 1 и 5) запрещает действия заказчиков, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров, работ и услуг в соответствии с Законом о закупках.

На основании пунктов 2 и 3 части 1, части 5 статьи 17 Закона №135-ФЗ к таким действиям, в частности, относятся создание участнику закупки преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя по результатам закупочной процедуры.

Изложенное означает, что несоблюдение заказчиками отдельных требований Закона о закупках может одновременно свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства.

Как разъяснено в пункте 18 Обзора, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, кроме случаев обжалования, предусмотренных Законом №223-ФЗ, антимонопольная служба может проводить внеплановые проверки соблюдения заказчиком требований Закона о защите конкуренции. В этом случае дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 9 названного Закона, и антимонопольная служба не ограничена доводами жалобы. 

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона №135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в числе прочего, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Как установлено частью 5 статьи 44 Закона №135-ФЗ при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах (часть 6 статьи 44 Закона №135-ФЗ).

Согласно части 8 статьи 44 Закона №135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 указанного Закона.

В силу пункта 2 части 9 статьи 44 Закона №135-ФЗ антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если, в          том числе, признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Руководствуясь вышеуказанными нормами Закона №135-ФЗ, толкуя их буквально, суд апелляционной инстанции верно указал, что поступившее в антимонопольный орган заявление о нарушении антимонопольного законодательства проходит процедуру предварительного рассмотрения с целью установления основания для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом, антимонопольный орган обязан дать оценку по существу изложенных в жалобе доводов о наличии либо отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства.  

Оспариваемое обществом решение антимонопольного органа от 18.09.2018 №7771/08 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства мотивировано отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательство ввиду того, что закупочная деятельность акционерного общества не подпадает под действие Закона №223-ФЗ, поскольку последнее не входит в перечень субъектов, на которых распространяется действие указанного Закона. 

Признавая данные выводы ошибочными, апелляционный суд исходил из конкретных обстоятельств настоящего дела, в том числе самостоятельно принятых центром судоремонта обязательств по соблюдению положений Закона №223-ФЗ (относительно субъектного состава, подпадающего под правовое регулирование, общих принципов закупки товаров, работ, услуг) при приобретении товаров, работ и услуг для собственных нужд посредством публичных конкурентных процедур, что влечет обязанность лица по размещению информации об этом в единой информационной системе вне зависимости от того, попадает ли оно под действие специальных законов о проведении закупок отдельными видами юридических лиц.

Учитывая, что «Положение о закупке товаров, работ, услуг» является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, по мотивированному выводу апелляционного суда и вопреки мнению кассаторов, приняв решение о проведении публичной торговой процедуры «Запрос предложений», разработав для этого соответствующий документ, акционерное общество приняло на себя обязанность по соблюдению принципов и требований, предусмотренных как Законом №223-ФЗ, так и Законом №135-ФЗ, а именно: информационную открытость закупки, прозрачность процедуры закупки, привлечение максимально возможного количества потенциальных участников закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Таким образом, АО «ЦСД», как коммерческая организация, согласно части 1 статьи 50 Гражданского кодекса Российской Федерации, имеющая основной целью деятельности извлечение прибыли, является самостоятельным хозяйствующим субъектом, что относит его к участникам экономической деятельности и хозяйствующим субъектам, в понимании пункта 5 статьи 4 Закона №135-ФЗ, тогда как указанный Закон  не ограничивает его применение лишь к хозяйствующим субъектам, в отношении которых законодательством установлена обязательная процедура осуществления закупок с применением конкурентных процедур, довод антимонопольного органа о том, что действия АО «ЦСД» не подпадают под антимонопольное законодательство, обоснованно признан апелляционной инстанцией ошибочным, с чем соглашается окружной суд при пересмотре дела в кассационном порядке.

При этом апелляционным судом оценены и мотивированно отклонены доводы центра судоремонта, аналогичные его позиции по кассационной жалобе, о том, что процедура «Запрос предложений» не может быть отнесена к торгам а, соответственно, не подпадает под положение статьи 17 Закона №135-ФЗ, поскольку осуществляя действия, направленные на закупку кабельной продукции для нужд АО «ЦСД» последнее фактически опубликовало извещение для неопределенного круга лиц, содержащее условия, позволяющие отнести способ заключения договора к торгам, поскольку процедура предусматривает выбор контрагента; процедура подразумевает размещение соответствующей информации, извещения и документации в сети Интернет; оценка поступивших заявок оценивается в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с установленными критериями; процедура предусматривает определение победителя. 

Таким образом, по обоснованным выводам апелляционного суда,                АО «ЦСД» является тем хозяйствующим субъектом, чьи самостоятельные действия, в том числе и в рамках рассматриваемого спора, распространяются на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, и попадают под действие части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ.

Оснований для несогласия с указанными выводами апелляционного суда по доводам кассационной жалобы в рассматриваемой части, у суда округа также не имеется.

При таких обстоятельствах арбитражный суд второй инстанции, с учетом отсутствия правовых обоснований по отказу в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенных в решении антимонопольного органа от 18.09.2018, правомерно признал такой ненормативный правовой акт недействительным, возложив обязанность на уполномоченный в рассматриваемом деле орган по совершению определенных действий по восстановлению нарушенного права заявителя в силу положений пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В целом все доводы кассационных жалоб по существу основаны на неправильном применении норм Закона №135-ФЗ и Гражданского кодекса Российской Федерации, а потому подлежат отклонению судебной коллегией арбитражного суда округа.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены апелляционным судом полно и всесторонне, исследованы все имеющиеся в деле доказательства, нормы материального права применены соответственно этим установленным обстоятельствам, отсутствуют нарушения норм процессуального права, в том числе влекущие согласно части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену судебного акта, поэтому у суда кассационной инстанции не имеется правовых оснований для отмены или изменения обжалуемого постановления апелляционного суда.

Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату заявителю из федерального бюджета на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 104, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

                                  ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2019 по делу №А51-25539/2018 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу «Центр судоремонта «Дальзавод» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб. как излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 12.08.2019 №8653.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           С.Ю. Лесненко

Судьи:                         И.М. Луговая

                                                                                                         И.В. Ширяев