№ 09АП-8949/2019

Дело № А40-193676/16

г. Москва

28 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Комарова А.А., 

судей: Вигдорчика Д.Г., Назаровой С.А.,

при ведении протокола секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционные жалобы АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" и ФИО2 на определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2019 по делу № А40-193676/16, вынесенное судьей Лариной Г.М., о признании недействительной сделкой акта взаимозачета, оформленного заявлением №41 от 31.01.2017г. в размере 1 100 000 руб. и акта взаимозачета №45 от 20.02.2017г. в размере 8 010 311,70 руб., заключенных между АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" и АО «ЭнергоГазИнжиниринг» по делу о признании несостоятельным (банкротом) АО «ЭнергоГазИнжиниринг»

при участии:

от к/у АО «ЭнергоГазИнжиниринг» - ФИО3 по дов. от 23.08.2018

от ФИО2 – ФИО4 по дов. от 20.07.2018

от АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" – ФИО5 по дов. 09.01.2019,ФИО6 по дов. от 11.12.2018

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2017г. АО «ЭнергоГазИнжиниринг» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 07.03.2018г. конкурсным управляющим должника Акционерного общества «ЭнергоГазИнжиниринг» утвержден ФИО7 (является членом Ассоциации «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального Федерального округа»).

В Арбитражный суд г. Москвы 02.08.2018г. поступило заявление конкурсного управляющего о признании сделки должника с АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" и недействительной и применении последствий недействительности сделки, в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) АО «ЭнергоГазИнжиниринг». 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2019г. заявление конкурсного управляющего удовлетворено частично, признаны недействительными сделками акт взаимозачета, оформленный заявлением №41 от 31.01.2017г. в размере 1 100 000 руб., заключенный между АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" и АО «ЭнергоГазИнжиниринг», акт взаимозачета №45 от 20.02.2017г. в размере 8 010 311,70 руб., заключенный между АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" и АО «ЭнергоГазИнжиниринг», применены последствия недействительности сделок, в остальной части заявления отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы отменить в части удовлетворения заявления, в удовлетворении требований конкурсного управляющего в данной части отказать.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО2 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы отменить в части отказа в удовлетворении заявления, разрешить вопрос по существу.

От АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" поступил отзыв на апелляционную жалобу ФИО2, а также письменные пояснения.

От конкурсного управляющего поступили письменные пояснения на апелляционные жалобы.

Рассмотрев апелляционные жалобы в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отмене судебного акта в части удовлетворения заявления конкурсного управляющего по следующим основаниям.

Как указывает конкурсный управляющий в обоснование заявленных требований, 04.03.2016 года между должником и АО «РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ» был заключен договор №РИ92-16 от 04.03.2016 года, в рамках которого 31.10.2016 года по заявлению №238, 31.01.2017 года по заявлению №41, 20.02.2017 года согласно акту №45,15.01.2018 года согласно акту №40,15.01.2018 года согласно акту №33 были произведены зачеты встречных однородных требований на общую сумму 24 738 144,22 рублей.

Конкурсный управляющий полагает, что данные сделки, направленные на зачет встречных однородных требований, подлежат оспариванию по нижеследующим обстоятельствам.

Заявитель указывает, что проведение зачетов между должником и АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" было направлено на погашение кредиторской задолженности АО «Энергогазинжиниринг» перед АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" за период с марта 2016 по сентябрь 2016 год.

Следовательно, конкурсный управляющий указывает, что в отсутствии оспариваемых сделок требования АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" в случае их заявления в процедуре банкротства АО «Энергогазинжиниринг» в соответствии со статьями 71,100 и 134 Закона о банкротстве, подлежали бы включению в состав третьей очереди реестра требований кредитов и удовлетворению одновременно с требованиями иных кредиторов данной очереди с соблюдением принципов очередности и пропорциональности.

Конкурсный управляющий, в обоснование поданного заявления указывает, что на дату совершения оспариваемых сделок у должника имелась кредиторская задолженность перед другими установленными кредиторами третьей очереди, что подтверждается реестром требований кредиторов АО «Энергогазинжиниринг» и определениями суда о включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) АО «Энергогазинжиниринг».

Кроме того, заявитель указывает, что из анализа финансового состояния АО «Энергогазинжиниринг», проведенного в ходе проведения процедуры наблюдения временным управляющим, следует, что в течение 2014 — 2016 гг. были выявлены признаки неплатежеспособности. Текущие обязательства должника не были обеспечены наиболее ликвидными оборотными активами, ликвидными активами. За исследуемый период произошло ухудшение значений показателя обеспеченности должника его активами. Кроме того, по состоянию на последнюю анализируемую дату активы, участвующие в расчете показателя (3 366 299 тыс. руб.), обеспечивают обязательства должника (7 403 805 тыс. руб.) лишь на 45 %. В связи с чем, заявитель указывает, что это говорит о том, что даже в случае полной реализации активов обязательства должника не будут погашены. Кроме того, это приведет к невозможности продолжения текущей деятельности предприятия.

Конкурсный управляющий указывает, что степень платежеспособности по состоянию на последнюю исследуемую дату указывает на то, что по сравнению с базовым уровнем (начало исследуемого периода) значение коэффициента ухудшилось.

По состоянию на последнюю анализируемую дату предприятие способно погасить свои текущие обязательства за счет выручки в течение 2 лет, при условии, что новые текущие обязательства не будут возникать. Однако, заявитель указывает, что на практике продолжение текущей деятельности без возникновения новых обязательств не представляется возможным.

По результатам анализа коэффициентов финансовой устойчивости можно сделать вывод, что предприятие на последнюю анализируемую дату является финансово-зависимым, при этом не обладает собственными оборотными средствами.

По состоянию на 31.12.16 года коэффициент принял отрицательное значение - 0,58, в результате отражения непокрытого убытка по результатам 2016 года. Такой уровень коэффициента характеризует предприятие как финансово неустойчивое и говорит о полной зависимости предприятия от сторонних источников финансирования.

Заявитель указывает, что значения коэффициента рентабельности активов на протяжении всего анализируемого периода были либо отрицательными, либо близкими к нулю, что свидетельствует о низкой эффективности использования имущества предприятия.

Таким образом, делается вывод о том, что непокрытый убыток, превысивший размер собственного капитала в 2016 г., который, в свою очередь, произошел в результате трехкратного снижения выручки (двухкратного снижения себестоимости), отрицательное сальдо прочих доходов и расходов, отраженное в отчете о финансовых результатах за 2016 г., стали причинами утраты платежеспособности предприятия.

Следовательно, конкурсный управляющий указывает, что должник прекратил исполнять денежные обязательства ввиду недостаточности средств, то есть обладал признаками неплатежеспособности. Поэтому, при подписании соглашений о зачете задолженности, было допущено предпочтительное удовлетворение требований АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" по отношению к требованиям других кредиторов должника.

Из положений абз. 34 ст. 2 Закона о банкротстве следует, что под неплатежеспособностью понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Таким образом, конкурсный управляющий указывает, что проведение зачетов между АО «ЭнергоГазИнжиниринг» привело к уменьшению конкурсной массы должника, за счет которой в ходе конкурсного производства должны быть удовлетворены требования кредиторов, предъявленные в порядке, установленном законодательством о банкротстве.

Из материалов дела усматривается, что оспариваемые зачеты на общую сумму 24 738 144,22 руб. были произведены после принятия судом заявления о признании АО «Энергогазинжиниринг» несостоятельным (банкротом), а также в течении одного месяца до его принятия.

Заявитель указывает, что согласно информации, полученной на официальном сайте Арбитражного суда в сети «Интернет» (http://kad.arbitr.ru/), заявление о признании должника банкротом было принято Арбитражным судом г. Москвы к производству 20.10.2016 года, из чего следует, что оспариваемые зачеты от 31.10.2016г. по заявлению № 238, от 31.01.2017г. по заявлению №41, от 20.02.2017г. согласно акту №45, от 15.01.2018г. согласно акту №40, от 15.01.2018г. согласно акту №33 были совершены после принятия судом заявления о признании должника банкротом.

Таким образом, исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции признал заявление конкурсного управляющего обоснованным в части признания недействительной сделкой акт взаимозачета, оформленный заявлением №41 от 31.01.2017г. в размере 1 100 000 руб., заключенный между АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" и АО «ЭнергоГазИнжиниринг», а также, в части признания недействительной сделкой акт взаимозачета №45 от 20.02.2017г. в размере 8 010 311,70 руб., заключенный между АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" и АО «ЭнергоГазИнжиниринг» и подлежащим удовлетворению, как документально подтвержденное.

В остальной части заявленных требований суд отказал, а именно, в части признания недействительной сделкой акт взаимозачета, оформленный заявлением №238 от 31.10.2016г. в размере 12 221 510,16 руб., акт взаимозачета №40 от 15.01.2018г. в размере 889 357,44 руб., акт взаимозачета №33 от 15.01.2018г., заключенные между АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" и АО «ЭнергоГазИнжиниринг», поскольку установлено, что данные сделки не влекут оказания предпочтения кредиторам должника, поскольку денежные средства, реализуемые в актах, обозначенных сторонами как «зачеты», являются денежными средствами заказчика АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ", используемыми при вовлечении в производство давальческого материала заказчика АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ".

Согласно материалам дела оспариваемые сделки по зачетам стоимости материалов оформляют давальческую схему предоставления материалов и фактически являются расчетами за давальческое сырье, предоставленное в целях исполнения договора от 04.03.16 г. № РИ92-16. на выполнение строительно-монтажных работ по строительству объектов.

Согласно представленным в материалы дела КС-2, КС-3 материалы заказчика были вовлечены в производство, стоимость материалов заказчика денежными средствами не оплачивалась.

Таким образом, с учетом условий договора указанный порядок не являлся сделкой зачета, а оформлял порядок расчетов, которым заказчику компенсируется стоимость ТМЦ.

Используемые таким образом в рамках «зачета» денежные средства не относятся к имущественной массе должника. Хозяйственные расчеты, осуществляемые АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" не затрагивают имущественные интересы конкурсных кредиторов должника в деле о банкротстве и не могут быть оспорены по ст. 61.3 Закона о банкротстве.

На основании изложенного суд первой инстанции признал недействительными сделками акт взаимозачета, оформленный заявлением №41 от 31.01.2017г. в размере 1 100 000 руб., заключенный между АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" и АО «ЭнергоГазИнжиниринг», акт взаимозачета №45 от 20.02.2017г. в размере 8 010 311,70 руб., заключенный между АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" и АО «ЭнергоГазИнжиниринг», применил последствия недействительности сделок, в остальной части заявления отказал.

Суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции не верными в части признания недействительными сделками акта взаимозачета, оформленного заявлением №41 от 31.01.2017г. в размере 1 100 000 руб., заключенного между АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" и АО «ЭнергоГазИнжиниринг», акта взаимозачета №45 от 20.02.2017г. в размере 8 010 311,70 руб., заключенного между АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" и АО «ЭнергоГазИнжиниринг» и применении последствия недействительности сделок, в связи с чем определение от 23.01.2019 подлежит отмене в указанной части.

Доводы конкурсного управляющего должника о нарушении очередности удовлетворения требований кредиторов при совершении оспариваемых сделок не подтверждены материалами дела.

Согласно разъяснениям пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - 

Постановление

 Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63), бремя доказывания совершения сделки с предпочтением возлагается на лицо, обратившееся с соответствующим требованием.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, конкурсным управляющим доказательств, подтверждающих наличие в совершенных сделках зачета признаков, установленных статьей 61.3 Закона о банкротстве, не представлено.

Материалами дела не доказано обстоятельств, свидетельствующих о предпочтительном удовлетворении требований Общества, перед требованиями иных кредиторов должника, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано предпочтение в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации (абзац 5 пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве).

Кроме того, факт наличия на момент совершения оспариваемых сделок, не исполненных должником обязательств перед другими кредиторами сам по себе недействительность сделок по п. 1 и п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве не доказывает.

При оспаривании сделки по п. п. 1 и 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие других кредиторов, перед которыми предпочтительно удовлетворена сделка, совершена ли сделка в рамках обычной хозяйственной деятельности должника или за ее пределами, превысил ли размер сделки один процент стоимости активов должника.

Анализ реестра требований кредиторов по состоянию на 12.12.2018 показал, что в состав третьей очереди включены требования, срок исполнения обязательств по которым наступил позже, чем в претензиях, суммы требований которые зачтены по спорным сделкам.

По Претензиям от 06.06.2016 № ИРИ-1515-16 на сумму 1 213 520 руб. и от 29.07.2016 №ИРИ-2000-16 на сумму 6 396 790,80 руб. срок исполнения наступил в апреле и мае 2016 года (Акт от 20.02.2017 № 45).

По Претензии от 02.08.2016 № ИРИ-2027-16 на сумму 200 00 руб. срок исполнения наступил 30.03.2016 (50 000 руб.), 11.04.2016 (50 000 руб.), 02.05.2016 (50 000 руб.), 18.06.216 (50 000 руб.) (Заявление от 31.02.2017 № 41).

Всего на сумму 7 810 310,80 руб.

При этом в состав третьей очереди включены следующие требования (основной долг):

ПАО «Сбербанк России» на сумму 1 546 943, 84 руб., срок исполнения обязательств 03.05.2015,

ООО «Сибинвесткомплект» на сумму 1 079 399 руб., срок исполнения обязательств с 18.05.2015 по 10.09.2015,

ООО «ТД «Александровский» на сумму 554 098, 69 руб., сроки исполнения обязательств 18.02.2016.

Всего на сумму 3 180 441, 53 руб.

Далее в реестр требований кредиторов включены требования, срок наступления обязательств по которым наступил позже.

ООО «Челябинский компрессорный завод» на сумму 161 474 руб., срок исполнения обязательств 19.09.2016.

ООО «Лукойл-Уралнефтепродукт» на сумму 34 750 310,02 руб., срок исполнения обязательств 01.07.2016, 01.08.2016 и др.

Таким образом, факт нарушения очередности удовлетворения требований кредиторов при совершении оспариваемых сделок не доказан, в связи с чем сделки не могут быть оспорены по ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Оспариваемые сделки совершены в процессе обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, их цена не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

В соответствии с п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве, сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 Закона о банкротстве, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

Пунктом 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» предусмотрено, что при определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени.

Оспариваемые сделки соответствуют данным условиям и являются сделками, совершенными в рамках обычной хозяйственной деятельности, в связи с чем не подлежат оспариванию по ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Оспариваемые сделки являются сделками, совершенными в процессе обычной хозяйственной деятельности ввиду следующего.

1)Строительная деятельность является обычной хозяйственной деятельностью, осуществляемой Подрядчиком, что подтверждается Сведениями о видах экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, указанными в Едином государственном реестре юридических лиц.

2)Оспариваемые сделки совершались во исполнение должником обязательств, принятых на себя по договору подряда на выполнение работ по капитальному строительству. При исполнении обязательств Должник (Подрядчик) допускал нарушения, за которые условиями по Договору подряда предусмотрена ответственность. Выставлены претензии, требования которых признаны Подрядчиком обоснованными (Акт от 20.02.2017 № 45 является двусторонним, акты о выявлении нарушений подписаны Подрядчиком без замечаний).

3)Условия оплаты предусматривают возможность зачета встречных требований по Договору подряда. В соответствии с п. 4.1. ст. 4 Договора прекращение обязательств по оплате возможно любым способом, не противоречащим действующему законодательству РФ. Во исполнение условий договора, между АО «ЭнергоГазИнжиниринг» и АО «РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ» были прекращены взаимные обязательства по оспариваемым сделкам.

4)Зачеты штрафных санкций против стоимости выполненных работ неоднократно проводились сторонами в период действия Договора и в соответствии с условиями Договора.

4.1) Использование зачетов при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере строительства является обычной практикой. В период с мая по декабрь 2016 в адрес должника выставлены 9 претензий за нарушение условий договора подряда (от 16.05.2016 № ИРИ-1226-16 на сумму 600 000 руб., от 30.05.2016 № ИРИ-1418-16 на сумму 200 000 руб., от 02.08.2016 №ИРИ-2027-1б, от 23.09.2016 № ИРИ-2517-16, от 01.12.2016 №ИРИ-3255-16, 06.06.2016 № ИРИ-1515-16, от 05.12.2016 № ИРИ-3299-16, 29.07.2016 № ИРИ-2000-16, 12.12.2016 № ИРИ-3386-16), которые признаны Подрядчиком (АО «РусГазИнжиниринг»), совершены три сделки зачета взаимных встречных требований с целью погашения выставленных штрафных санкций (заявление от 29.07.2016 № 167, акт от 20.02.2017 № 45, заявление от 31.01.2017 № 41).

Из существа проведенных зачетов следует, что сделки совершены на основании приведённых положений Договора подряда с даты заключения договора (04.03.2016) и в течение всего срока его действия.

Такой способ расчетов соответствовал обычной практике взаимоотношений сторон и характерен для реализации проектов, связанных с возведением объектов капитального строительства. Рассматриваемые зачеты осуществлены на условиях, предусмотренных Договором подряда, и по своим условиям не отличаются от иных зачетов, которые могли бы быть совершены в рамках Договора подряда.

Указанный довод о сложившейся практике взаимоотношений с должником путем проведения взаимозачетов штрафных санкций против выполненных работ подтверждается сделкой зачета, оформленной Заявлением от 29.07.2016 № 167 на сумму 800 000 руб. (зачтены требования претензий).

Таким образом, спорные зачеты, оформленные заявлением от 31.01.2017 № 41 и актом от 20.02,2017 № 45, всего на сумму 9 110 311,70 руб. не отличаются существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени, то есть совершены в рамках осуществления хозяйственной деятельности, которая являлась для должника и ответчика обычной деятельностью.

Цена оспариваемых зачетов не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

Согласно заявлению конкурсного управляющего (абз. 2, стр. 3) и, приложенному к нему финансовому анализу, по состоянию на последнюю анализируемую дату, активы должника составили 3 366 299 000 руб., 1 % от указанной суммы составляет - 33 662 990 руб.

Оспариваемые зачеты, оформленные заявлением от 31.01.2017 № 41, актом от 20.02.2017 № 45, совершены на общую сумму 9 110 311,70 руб., то есть не превышают порогового значения в 1 % от балансовой стоимости активов должника.

Кроме того, из бухгалтерской отчетности должника за 2015 г. следует., что балансовая стоимость имущества по состоянию на 31.12.2015 составила 8 232 274 000,00 руб., 1 % стоимости активов должника составлял 82 322 740 руб., то есть сумма произведенных зачетов не превысила обозначенный законом порог (представлена в материалы дела с Отзывом АО «Роспан Интернешнл»).

Данные сведения о балансовой стоимости активов в размере 8 232 274 000,00 руб. по состоянию на конец 2015 года также отражены в Финальном отчете арбитражного управляющего по итогам наблюдения АО «Энергогазинжиниринг» № 061728, представленном в материалы банкротного дела арбитражным управляющим и размещенном на официальном сайте ЕФРСБ.

Таким образом, рассматриваемые сделки являются сделками, совершенными в процессе обычной хозяйственной деятельности, их цена не превышает 1% стоимости активов должника на последний отчетный период, следовательно, не могут рассматриваться как сделки, направленные на преимущественное удовлетворение требований отдельного кредитора и не могут быть оспорены по правилам ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Из указанного следует, что суд первой инстанции не правомерно признал недействительными сделками акт взаимозачета, оформленный заявлением №41 от 31.01.2017г. в размере 1 100 000 руб., заключенный между АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" и АО «ЭнергоГазИнжиниринг», акт взаимозачета №45 от 20.02.2017г. в размере 8 010 311,70 руб., заключенный между АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" и АО «ЭнергоГазИнжиниринг», примененил последствия недействительности сделок.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе ФИО2, судом не принимаются на основании следующего.

Довод конкурсного кредитора о том, что оспариваемые зачеты повлекли внеочередное удовлетворение реестрового требования АО «Роспан Интерншнл» в обход иных кредиторов и привели к утрате права требования дебиторской задолженности Должником, которая является частью конкурсной массы, несостоятельны в силу следующего.

Оспариваемые сделки по зачетам стоимости материалов оформляют давальческую схему предоставления материалов и фактически являлись расчетами за давальческое сырье, предоставленное в целях исполнения подрядных обязательств по договору.

Исходя  из  существа  обязательств  сторон,  предусмотренных  Договором  подряда, оспариваемые сделки не влекут и не могут повлечь за собой оказание предпочтения АО «РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ» перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований.

Согласно п. 156 Приказа Минфина России от 28.12.2001 № 119н «Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов» (ред. от 24.10.2016), давальческие материалы - это материалы, принятые организацией от заказчика для переработки (обработки), выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции.

Указанное в Приказе Минфина России от 28.12.2001 № 119н определение давальческого материала позволяет включать в правовую категорию давальческого материала соответствующие условия:

1)передача материалов от Заказчика Подрядчику;

2)отсутствие оплаты за предоставленные материалы;

3)факт переработки, обработки и использования материалов непосредственно для производства подрядных работ.

Как следует из приведенной ниже сравнительной таблицы, переданные для строительства ТМЦ соответствуют признакам давальческого сырья.

№ п/п

Признаки давальческого материала, указанные в п. 156 Приказа Минфина

России от 28.12.2001 №119н «Об

утверждении Методических указаний

по бухгалтерскому учету

материально-производственных

запасов»

Признаки ТМЦ, передаваемых АО

«РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ» к АО

«ЭнергоГазИнжиниринг» по договору

поставки для производства работ по

договору подряда

1.

Передача материалов от заказчика подрядчику

Передача материалов от заказчика подрядчику

2.

Отсутствие оплаты за предоставленные материалы

Хозяйственные операции предполагают

отсутствие оплаты за переданные ТМЦ

подрядчиком

3.

Факт переработки, обработки и

использования материалов

непосредственно для производства

подрядных работ

Факт переработки, обработки и

использования материалов непосредственно

для производства подрядных работ

Фактически договорные отношения сторон предполагают, что выдаваемые Заказчиком Подрядчику ТМЦ являются по своей экономико-хозяйственной природе давальческим сырьем, поскольку обладают основными его признаками.

Передача материалов осуществлялась на основании Приложения № 4 к Договору подряда, в соответствии с которым Заказчик поставляет, а Подрядчик приобретает Материалы, необходимые для исполнения Подрядчиком своих обязательств по Договору подряда.

Прием Подрядчиком предоставляемых Заказчиком Материалов осуществлялся на складе Заказчика по обменной доверенности с оформлением товарно-транспортной накладной с последующим составлением накладной на отпуск материалов на сторону по форме Торг-12 и счет-фактуры (п. 9.3 Договора подряда).

Сложившиеся отношения сторон по Договору подряда предполагают фактическое отсутствие обязательства Заказчика по оплате ТМЦ.

В силу п. 4.3 Договора подряда Подрядчик в течение 30 (тридцати) календарных дней оплачивает Заказчику стоимость материалов поставки Заказчика для выполнения работ по данному договору путем взаимозачета выполненных объемов работ. Взаимозачет стоимости материалов Заказчика производится на основании счета-фактуры Заказчика на реализованные материалы и счета-фактуры Подрядчика, составленной в соответствии с актом выполненных работ по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3, на сумму предъявленных Подрядчиком материалов поставки Заказчика с составлением Письма-Уведомления о зачете задолженности.

При сдаче-приемке работ Подрядчик в обязательном порядке указывает в КС-2, КС-3 и иных первичных документах, предусмотренных Договором подряда, отдельной строкой количество и стоимость материалов, переданного ранее Заказчиком и вовлеченного в производство работ.

Из вышеприведенных положений Договора подряда следуют следующие особенности давальческой схемы вовлечения Подрядчиком материалов Заказчика в производство работ по Договору подряда:

-на объекте использовались материалы поставки Заказчика (Приложение № 2.2 Договора подряда);

-указанные материалы передавались Подрядчику на основании договора поставки (Приложение № 4 к Договору подряда) и товарных накладных;

-Подрядчик не оплачивал материалы поставки Заказчика денежными средствами;

-материалы поставки Заказчика вовлекались в производство работ Подрядчиком и отражались в актах КС-2, КС-3 отдельной строкой;

-по мере вовлечения материалов поставки Заказчика в производство работ и отражения их в актах КС-2, КС-3 производился зачет;

-Договором подряда предусмотрено, что указанный зачет осуществлялся односторонним волеизъявлением Заказчика, адресованным Подрядчику.

Оплата за поставленные товары осуществлялась в согласованном Сторонами порядке путём зачета взаимных требований по Договору подряда и поставки.

Обозначение сторонами указанного порядка оплаты в качестве «взаимозачета», не должно оказывать влияние на фактическую квалификацию правоотношений.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ, при толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в ч. 1 ст. 431 ГК РФ, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Также в соответствии с п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», при оценке судом договора принимается во внимание не его название, а предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и т.д.

Прекращение обязательств в виде зачёта в соответствии со ст. 410 ГК РФ предполагает погашение встречных требований.

Вместе с тем в рассматриваемом случае:

- Передача материалов от заказчика к подрядчику осуществлялась на основании договора поставки (Приложение № 4 к Договору подряда).

Указанный договор не может быть квалифицирован как договор «поставки», поскольку отсутствует основополагающий признак поставки - оплата за переданные материалы, и является договором о передаче давальческого сырья.

-Отсутствует оплата за переданные материалы.

В данном случае у Подрядчика фактически отсутствует встречное обязательство по оплате, поскольку стоимость ТМЦ включается в состав выполненных работ и Заказчиком компенсируется возврат денежных средств в размере стоимости приобретения ТМЦ Заказчиком.

Как установлено в п. 3.8 Договора подряда в расчет договорной стоимости объекта включена стоимость всех материалов, включая материалы, приобретаемые у Заказчика по договору Поставки.

В п. 4.4 Договора подряда установлена обязанность Заказчика направлять Подрядчику Письмо-уведомление о зачёте. Датой прекращения обязательств является дата, указанная в Письме-уведомлении Заказчика.

В оспариваемых заявлениях и актах по зачетам стоимости материалов указано, что осуществляется «реализация МТР».

Невовлеченные в строительство Подрядчиком оборудование и Материалы, предоставленные Заказчиком, возвращаются Подрядчиком Заказчику в соответствии с п. 9.9 Договора подряда.

АО «ЭнергоГазИнжиниринг» не вносило плату за поставленные материалы, так как данные материалы, как было указано выше, приобретались не для собственных нужд Подрядчика, а для строительства объекта Заказчика. Без данных материалов Подрядчик не смог бы осуществлять свою хозяйственную деятельность по строительству объекта.

Установление данного порядка расчетов (заключение двух встречных договоров подряда и поставки) обусловлено необходимостью хозяйственного оформления передачи материала и списания его по мере освоения в работе.

Договор поставки при этом не имеет самостоятельного значения и призван оформлять расчетные операции сторон, вытекающие из Договора подряда. Осуществив спорные зачеты, в предусмотренном Договором подряда порядке производится списание вовлеченных в производство работ давальческих материалов поставки Заказчика.

-Использование материалов непосредственно для производства подрядных работ.

В силу Приложения № 4 к Договору подряда, основной его целью является обеспечение товарно-материальными ценностями при выполнении работ по строительству в рамках Договора подряда.

ТМЦ вовлечены в строительство Подрядчиком и отражены в актах выполненных работ, в связи с чем материалы были использованы непосредственно для строительства объектов Заказчика.

Таким образом, вышеприведенная схема поставки материалов Заказчиком Подрядчику и расчетов за давальческое сырье свидетельствуют о том, что сложившиеся между сторонами правоотношения не предусматривали обязательства по оплате за строительные материалы, денежные обязательства у Заказчика в части давальческих материалов фактически не возникали.

Указанный порядок является не сделкой зачета, которыми стороны погашают взаимно возникшие обязательства по оплате, а порядок расчетов, которым Заказчику компенсируется стоимость ТМЦ. Отсутствие обязательства по оплате материалов позволяет квалифицировать данные материалы как давальческое сырье.

Подобные действия не могут расцениваться как сделки с предпочтением, поскольку оспариваемые сделки опосредуют один комплекс хозяйственных взаимоотношений сторон в отношении объекта строительства, а поставленные по договору поставки материалы фактически являются давальческим сырьем по Договору подряда, касаются ситуаций, когда оплата материалов, поставляемых Подрядчику, по условиям обязательства изначально не предполагается, то есть денежное обязательство, по существу, отсутствует.

Таким образом, договорные отношения сторон предполагают, что выдаваемые АО «РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ» подрядчику ТМЦ являются по своей экономико-хозяйственной природе давальческим сырьем, поскольку обладают основными его признаками и не нарушают очередность кредиторов в деле о банкротстве, в связи с чем не подлежат оспариванию по ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Указанные выводы подтверждаются судебной практикой: Определением Верховного Суда РФ от 20.03.2018 № 304-ЭС18-1151, Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.11.2017 по делу А75-13316/2015, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02.07.2018 по делу А41-7404/16, а также приведены в Обзоре судебной практики Верховного суда РФ по делам о банкротстве за I квартал 2018 г. 

По оспариваемым сделкам по зачетам стоимости материалов невозможно применение последствий недействительности сделки в виде восстановления задолженности АО «Роспан Интернешнл» перед АО «ЭнергоГазИнжиниринг».

При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом (п. 2 ст. 167ГКРФ).

Восстановление сторон в первоначальное положение не может быть применено (восстановление права требования задолженности Заказчика к Подрядчику об оплате ТМЦ и восстановление права требования Подрядчика к Заказчику об оплате выполненных работ) поскольку обязанность по оплате ТМЦ не установлена Договором подряда и не следует из фактических отношений сторон.

Во-первых, указанные хозяйственные операции не являются зачетами, а представляет собой оформление хозяйственной операции по списанию давальческого сырья. Зачет производился не в отношении взаимной задолженности «оплата ТМЦ - выполненные работы», а фактически «оплата ТМЦ - компенсация оплаты ТМЦ». Порядок расчетов за передачу ТМЦ, установленный в Договоре подряда, таким образом, изначально предполагал фактическое отсутствие обязательства Подрядчика перед Заказчиком по оплате за переданные ТМЦ, поскольку Заказчик компенсировал стоимость переданных ТМЦ в составе выполненных работ (подробнее на стр. 3-5 Отзыва).

Во-вторых, условия Договора подряда, предусматривающее порядок указанных расчетов и освоения давальческого сырья, не оспорено и не признано в установленном законом порядке недействительным. Данный порядок расчётов был согласован изначально в Договоре подряда от 04.03.2016 № РИ92-16, то есть задолго до возбуждения дела о банкротстве АО «ЭнергоГазИнжиниринг» (20.10.2016), на который рассчитывал, в том числе, Заказчик при осуществлении расчетов.

Применение последствий недействительности сделки в виде восстановления прав требования нарушает законные интересы Заказчика, которые выражаются, в том числе в том, что проведение указанных расчётов осуществлялось в периоды и сроки, установленные Договором подряда. Взаимная задолженность погашалась незамедлительно после подписания актов выполненных работ. Указанная задолженность не является просроченной либо с истекшим сроком давности, что свидетельствует об отсутствии умысла при совершении сделок с учетом банкротства Подрядчика.

При применении последствий недействительности фактически Заказчик будет вынужден оплачивать в конкурсную массу должника стоимость собственных материалов, что является неосновательным обогащением Должника и конкурсных кредиторов за счет денежных средств Заказчика и является нарушением интересов Заказчика.

Конкурсным управляющим должника не доказаны факты нарушения очередности удовлетворения требований кредиторов при совершении оспариваемых актов взаимозачета.

Согласно разъяснениям пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63), бремя доказывания совершения сделки с предпочтением возлагается на лицо, обратившееся с соответствующим требованием.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, конкурсным управляющим доказательств, подтверждающих наличие в совершенных сделках зачета признаков, установленных статьей 61.3 Закона о банкротстве, не представлено.

Материалами дела не доказано обстоятельств, свидетельствующих о предпочтительном удовлетворении требований Общества, перед требованиями иных кредиторов должника, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано предпочтение в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации (абзац 5 пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве).

Конкурсным управляющим, не приведены сведения ни об одном кредиторе, очередность удовлетворения требований которых нарушают оспариваемые сделки, заключенные между должником и АО «РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ».

Иные доводы конкурсного кредитора не имеют правового значения, в связи с чем судом не принимаются.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе ФИО2

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба ФИО2 не содержит.

Согласно п. 4 ст. 272 АПК РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе:

3) отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

На основании изложенного, определение Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2019 подлежит отмене в части признания недействительными сделками акта взаимозачета, оформленного заявлением №41 от 31.01.2017г. в размере 1 100 000 руб., заключенного между АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" и АО «ЭнергоГазИнжиниринг», акта взаимозачета №45 от 20.02.2017г. в размере 8 010 311,70 руб., заключенного между АО "РОСПАН ИНТЕРНЕШНЛ" и АО «ЭнергоГазИнжиниринг», применения последствия недействительности сделок, заявление конкурсного управляющего в указанной части подлежит оставлению без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2019 по делу № А40-193676/16 отменить в части признания недействительными актов взаимозачета, оформленных Заявлением от 31.01.2017 № 41 на сумму 1 100 000 руб., с учетом НДС, Актом от 20.02.2017 № 45 на сумму 8 010 31,70 руб., с учетом НДС, всего на сумму 9 110 311,70 руб. и применения последствия недействительности указанных сделок в виде восстановления задолженности сторон сделок друг перед другом, отменить, в удовлетворении требований конкурсного управляющего АО «Энергогазинжиниринг» отказать. 

В остальной части Определение Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2019 по делу № А40-193676/16 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:          А.А. Комаров

Судьи:          Д.Г. Вигдорчик

          С.А. Назарова