ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-16604/2023, 18АП-16703/2023, 18АП-16942/2023

Дело № А07-28389/2021

21 декабря 2023 года

г. Челябинск

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Колясниковой Ю.С.,

судей Жернакова А.С., Томилиной В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Кроношпан ОСБ», общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания ПСК», общества с ограниченной ответственностью «ПСЙ» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.10.2023 по делу № А07-28389/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «ПСЙ» ФИО2 – ФИО3 (доверенность от 01.12.2023, срок действия до 31.05.2024, паспорт, диплом);

общества с ограниченной ответственностью «КРОНОШПАН ОСБ» - ФИО4 (доверенность от 09.01.2023 № 35/0123-КОСБ, срок действия до 09.01.2024, удостоверение адвоката);

общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания ПСК» - ФИО5 (доверенность от 12.11.2023, срок действия до 12.05.2024, паспорт, диплом). 

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Общество с ограниченной ответственностью «ПСЙ» (далее - истец по первоначальному иску, ООО «ПСЙ») обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «КроношпанОСБ» (далее - ответчик по первоначальному иску, ООО «Кроношпан ОСБ») о взыскании стоимости выполненных работ по договору № 002ГП-2016 от 15.11.2016 в размере 902 310 094 руб.93 коп. 

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.12.2021 исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «ПСЙ» оставлено без рассмотрения.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2022 в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью «Кроношпан ОСБ» о прекращении производства по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «ПСЙ» отказано. 

Определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.12.2021 по делу № А07-28389/2021 отменено. Дело напарвлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Башкортостан. 

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 17.05.2022 постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2022 по делу № А07-28389/2021 Арбитражного суда Республики Башкортостан оставлено без изменения, кассационная жалоба общества с ограниченной ответственностью «Кроношпан ОСБ» - без удовлетворения. 

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора были привлечены общество с ограниченной ответственностью «Модуль инжиниринг», общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания ПСК», общество с ограниченной ответственностью «Кубера», общество с ограниченной ответственностью «Раменский завод металлоконструкций».

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26.07.2022 встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Кроношпан ОСБ» к обществу с ограниченной ответственностью «ПСЙ» о признании состоявшимися соотнесения встречных представлений и образовании сальдо в пользу ООО «Кроношпан ОСБ» принято к рассмотрению совместно с первоначальным исковым заявлением. 

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 12.10.2022 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство экспертизы поручено экспертам ФГБОУ «Уфимский государственный нефтяной технический университет» ФИО6 и ФИО6. Производство по делу было приостановлено до получения результатов экспертизы.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2022 года определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 12.10.2022 о приостановлении производства по делу №А07-28389/2021 оставлено без изменения, апелляционная жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПСЙ» - без удовлетворения. 

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 06.02.2022 определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 12.10.2022 о приостановлении производства по делу № А07-28389/2021 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2022 по тому же делу оставлено без изменения, кассационная жалоба общества с ограниченной ответственностью «ПСЙ» – без удовлетворения. 

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 12.10.2022 по делу в удовлетворении ходатайства ООО «ПСЙ» о выделении требований в отдельное производство и передаче дела в другой суд было отказано. 

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2022 определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 12.10.2022 по делу № А07-28389/2021 оставлено без изменения, апелляционная жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПСЙ» - без удовлетворения. 

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.11.2022 в удовлетворении ходатайства ООО «ПСЙ» об отводе экспертов было отказано. 

Определениями Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.02.2023 и 11.05.2023 были удовлетворены ходатайства эксперта о продлении срока проведения экспертизы по делу.

25.05.2023 в материалы дела представлено заключение экспертов.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.10.2023 (резолютивная часть от 13.10.2023) в удовлетворении исковых требований ООО «ПСЙ» к обществу с ограниченной ответственностью «Кроношпан ОСБ» о взыскании задолженности по договору генерального подряда № 002ГП-2016 от 15.11.2016 года в размере 902 310 094 руб. 93 коп. отказано. 

Встречные исковые требования ООО «Кроношпан ОСБ» удовлетворены частично. Суд признал состоявшимся сальдирование встречных предоставлений между ООО «Кроношпан ОСБ» и ООО «ПСЙ» по договору генерального подряда № 002ГП-2016 от 15.11.2016 на сумму 595 795 923 руб. 18 коп. В остальной части встречные исковые требования ООО «Кроношпан ОСБ» оставлены без рассмотрения.

Дополнительным решением Арбитражным судом Республики Башкортостан от 27.10.2023 (резолютивная часть от 27.10.2023) суд взыскал с ООО «ПСЙ» в пользу ООО «Кроношпан ОСБ» судебные расходы на оплату судебной экспертизы в размере 486 000 рублей.

С принятым решением не согласилось общество с ограниченной ответственностью «Кроношпан ОСБ» (далее также – податель жалобы, апеллянт) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данное решение суда изменить в части исковых требований ООО «Кроношпан ОСБ» оставленных без рассмотрения, в указанной части принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ООО «Кроношпан ОСБ» в полном объеме.

Апеллянт считает, что суд, оставляя без рассмотрения встречные исковые требования ООО «Кроношпан ОСБ» к ООО «ПСЙ» о признании состоявшимся соотнесения встречных предоставлений (расчет сальдо) между ООО «Кроношпан ОСБ» и ООО «ПСЙ» в сумме сверх сальдирования в размере 595 795 923 руб. 18 руб., указал, что ООО «Кроношпан ОСБ» выбран неверный способ защиты права, требования ООО «Кроношпан ОСБ» к ООО «ПСЙ» в сумме сверх сальдирования не могут быть рассмотрены в настоящем деле.

Податель жалобы указывает, что для целей сальдирования взаимных обязательств по прекращаемому договору даже при банкротстве участника спорных отношений квалификация требований как текущих (не текущих) не имеет правового значения, поскольку взаимные притязания сторон должны быть рассмотрены в одном производстве.

Апеллянт полагает, что законодательство и судебная практика прямо не предусматривает возможности оставления иска без рассмотрения в части в случае, когда в результате сальдирования, положительное сальдо складывается не в пользу лица, признанного банкротом, что и произошло в настоящем деле.

С принятым решением также не согласились общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания ПСК», конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью «ПСЙ» ФИО2 (далее также – податели жалобы, апеллянты) обратились в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение по делу в следующей части: 

1.1. В части отказа в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «ПСЙ» к обществу с ограниченной ответственностью «Кроношпан ОСБ» о взыскании задолженности по договору генерального подряда № 002ГП-2016 от 15.11.2016 в размере 902 310 094 руб. 93 коп.

1.2. В части удовлетворения встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Кроношпан ОСБ». 

1.3. В части признания состоявшимся сальдирования встречных предоставлений между обществом с ограниченной ответственностью «Кроношпан ОСБ» и обществом с ограниченной ответственностью «ПСЙ» по договору генерального подряда № 002ГП-2016 от 15.11.2016 на сумму 595 795 923 руб. 18 коп. 

Принять по делу новое решение о взыскании с ООО «Кроношпан ОСБ» суммы неоплаченных работ и неустойки за просрочку оплаты, в остальной части решение суда оставить без изменения, встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Кроношпан ОСБ» оставить без рассмотрения.

Доводы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания ПСК» аналогичны доводам апелляционной жалобы конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «ПСЙ» ФИО2.

Апеллянты считают, что обстоятельства касательно объема выполненных работ, которые суд посчитал установленными назначенной судебной экспертизой, опровергаются материалами дела.

Податели жалобы указывают, что суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы истца о преюдициальном характере дела А07-38273/2018, так как такого основания, как не назначение экспертизы по делу статья 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусматривает.

Считают, что преюдициальное значение имеют следующие судебные акты, которыми подтверждено выполнение работ, включенных истцом в КС2 № 17, 20, 21. Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.10.2018 Арбитражным судом Республики Башкортостан по делу № А07-22807/2018; Определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.12.2019 по делу № А07-38273/18; Решение Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-28173/2018; Определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 03.03.2020 № А07-38273/18 ; Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.02.2019 по делу № А07-33618/2018; Определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.03.2020 по делу № А07-38273/18; Решение Арбитражного судам Свердловской области от 31.01.2019 по делу № А60-66200/2018; Определение от 15.09.2020 по делу № А07-38273/18 Арбитражного суда Республики Башкортостан; Определение от 13.08.2020 г. по делу № А07-38273/18 Арбитражного суда Республики Башкортостан; Определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.08.2020 по делу № А07-38273/18; Определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.08.2020 по делу № А07-38273/18; Определение от 21.10.20 по делу № А07-38273/18 Арбитражного суда Республики Башкортостан; Определение от 28.10.2020 по делу № А07-38273/18 Арбитражного суда Республики Башкортостан ; Определение от 03.11.2020 по делу № А07-38273/18 Арбитражного суда Республики Башкортостан; Определение от 05.11.2020 по делу № А07-38273/18 Арбитражного суда Республики Башкортостан; Определение от 25.05.2022 Арбитражного суда Республики Башкортостан по делу № А07-38273/18; Определение от 30.06.2022 Арбитражного суда Республики Башкортостан по делу № А07-38273/18.

Апеллянты приходят к выводу, что установление объемов выполненных работ по названным KС-2 привело к фактическому пересмотру всех вышеназванных судебных постановлений, что противоречит действующему процессуальному законодательству. Кроме того, вопрос кем выполнены спорные работы и в каком объеме они выполнены уже был разрешен и не требовал дополнительной строительной экспертизы.

Податели жалобы считают, что суд первой инстанции не применил к отношениям сторон в части оплаты работ по монтажу металлоконструкций по КС-2 № 17 и 20 подлежащие применению ст.ст. 370-373 Швейцарского обязательственного закона. 

Апеллянты указывают, что суд первой инстанции, неправомерно отклонил доводы ООО «ПСЙ» о том, что односторонние зачеты, выраженные в письме от 03.08.2018 и от 31.08.2018, нарушают права и законные интересы кредиторов ООО «ПСЙ», поскольку такие письма о зачетах являются сделками с предпочтением.

Податели жалоб поясняют, что 28.09.2023 ООО «ПСЙ» подало уточнение исковых требований: 

1) в части основания взыскания суммы оплаты за выполненные работы по КС-2 № 15,16,18,19 (а не гарантийного удержания, как это было указано в первоначальном иске) и 

2) в части взыскания неустойки за просрочку оплаты согласно ст.104 Швейцарского обязательственного закона в сумме 287 967 035,97 руб. Суд первой инстанции отклонил ходатайство в связи с тем, что требование о применении имущественных санкций не может расцениваться как увеличение размера требований по иску о взыскании основной задолженности. Такое требование может быть заявлено самостоятельно.

Апеллянты не согласны с тем, что суд, отказывая в принятии уточненного искового заявления в части взыскания неустойки, не принял во внимание тот факт, что в отношении истца введено конкурсное производство.

Податели жалоб не согласны с тем, что судом при принятии встречного иска были допущены следующие процессуальные нарушения:

20.07.2022 ответчиком был подан встречный иск о признании состоявшимся сальдо взаимных представлений по договору подряда. В нарушение пп.4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд принял к своему производству требование, подлежащее рассмотрению в деле о банкротстве. 

У ООО «Кроношпан ОСБ» отсутствовало право на 12.09.2018  вычитать стоимость недостатков из суммы выполненных работ. Более того, как следует из материалов дела, недостатки, указанные в претензиях 1-8 еще не были выявлены к 12.09.2018.  Считают, что судом первой инстанции не было учтено, что требования о взыскании стоимости устранения недостатков, выявленных в гарантийный период, имеют иную правовую природу, заявлены после 12.09.2018 и основаны на п. 5.2.4 Договора подряда и п.13.3. Приложения № 1/1 к Договору подряда. Более того обществом «Кроношпан ОСБ» выбран неверный способ защиты права, требования общества «Кроношпан ОСБ» к обществу «ПСЙ» в сумме сверх сальдирования основного долга и процентов не относятся к текущим, не могли быть рассмотрены в настоящем деле.

Апеллянты указали, что суд произвел замену вычетов, заявленных ООО «Кроношпан ОСБ» в финальном протоколе на стоимость устранения недостатков, выявленных в гарантийный период. В результате этой манипуляции не была установлена сумма требований, имевшихся у ООО «Кроношпан ОСБ» на дату окончательного расчета (12.09.2018) в полной заявленной сумме 731 977 327,23 (неустойка в сумме 459 710 640,00 + иные вычеты 272 266 687,23).

Податели жалоб не согласны с тем, что суд первой инстанции отказал в удовлетворении всех ходатайств о привлечении третьих лиц, выполнявших работы и являющихся кредиторами ООО «ПСЙ», более того судом отказано в привлечении АО «ПСЙ» (учредитель истца), который по договору подряда № 002ГП-2016 от 15.11.2016 является стороной договора, а так же, согласно данного договора подряда (Приложение№3) несет солидарную ответственность по исполнению подрядчиком договорных обязательств и ко всему прочему являлся субподрядчиком истца и выполнял работы по монтажу металлоконструкций по спорным КС-2 № 17, 20,21 на объекте.

Апеллянты указывают, что суд, неверно истолковал ст. 160-163 ШОЗ, пункты 13.1.2 договора подряда касательно максимального суммарного размера ответственности генерального подрядчика, в результате чего пришел к неверным выводам.

Согласно пункту 13.1.2. договора подряда максимальный суммарный размер ответственности генерального подрядчика не может превышать 10 % от стоимости всех работ без НДС по договору. Суд необоснованно посчитал, что ограничение в 10% касается только и исключительно неустойки. Кроме того, суд неверно истолковал положения Протокола передачи подряда о сумме договора, в связи с чем пришел к необоснованным выводам о размере ответственности ООО «ПСЙ» и PSJa.s. (солидарно). Считают, что договор генерального подряда, является рамочным и сумма фактически выполненных работ составила 3 353 938 783,71 руб., максимальный размер ответственности ООО «ПСЙ», включая возмещение стоимости недостатков, не может превышать 335 393 878,37 руб.

Апеллянты полагают, что суд произвольно и незаконно не применил условие пункта 13.1.1. договора подряда, освобождающее подрядчика от ответственности в случае отсутствия препятствий для начала работ, сославшись на отсутствие данного положения в протоколе передачи подряда.

Податели жалоб указывают, что суд, в нарушение статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исследовал надлежащим образом вопрос о просрочке заказчика, не была дана оценка представленным истцом доказательствам. В судебном решении приводятся только и исключительно письма ответчика без надлежащей проверки других доказательств. В частности, судом, в нарушение п.1 ст.168 АПК РФ не были приняты во внимание акты передачи проектной и рабочей документации, календарные графики работ и протоколы еженедельных совещаний.

Выражено несогласие с тем, что суд необоснованно отклонил заявление ответчика по встречному иску о снижении размера неустойки.

Кроме того, апеллянты отмечают, что суд первой инстанции необоснованно отклонил заявление ООО «ПСЙ» о пропуске срока исковой давности в отношении части требований.

Апеллянты считают, что судом неверно определен круг обстоятельств, подлежащих установлению по встречному иску.

Податели жалоб указывают, что судом допущены процессуальные нарушения при назначении экспертизы. Суд не принял во внимание то обстоятельство, что один из экспертов является одновременно и руководителем испытательной лаборатории научно-образовательного центра инновационных технологий, которая давала заключения о качестве бетона в рамках строительства завода ООО «Кроношпан ОСБ», а в рамках судебной экспертизы эта же лаборатория проводила повторно испытания того же бетона, но с иным результатом. Кроме того, технический заказчик, в обязанности которого входила приемка работ, ООО УК «Азимут» связано с ФГБОУ «Уфимский государственный нефтяной технический университет» служебно. Работники технического заказчика являются коллегами экспертов, так как преподают в данном университете, что не могло не вызвать сомнение в их беспристрастности. Эксперты не смогли ответить на первый вопрос суда, а именно: определить какие же работы, указанные в КС-17, КС-20 и КС-21, действительно были выполнены на объекте исследования. Экспертами в ходе проведения экспертизы через суд была запрошена дополнительная документация, которая не содержалась в материалах дела.

Апеллянты считают, что при определении сальдо взаимных предоставлений суд необоснованно включил в сальдо стоимость устранения недостатков работ. Как следует из Финального Протокола (п.4-5) Заказчик ООО «Кроношпан ОСБ» определил срок для устранения недостатков и оставил за собой право найма 3-го лица для устранения недостатков за счет Подрядчика. Как следует из Перечня замечаний (Приложения к Финальному протоколу) большинство имеющихся замечаний устранялись или были уже устранены к 28.08.2018 заказчик принял результат работ с замечаниями и произвел окончательный расчет (сальдо) на 10.09.2018.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается сторонами, что обязательства подрядчика по устранению недостатков были обеспечены банковской гарантией. Судом установлено, что на дату окончательного расчета ООО «Кроношпан ОСБ» не исполнило в полном объеме свои обязанности по оплате работ.

До начала судебного заседания от ООО «ПСЙ» поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором апеллянт указал на следующее.

1.При подаче встречного иска ООО «Кроношпан ОСБ» не были соблюдены положения ст. 125,126 АПК РФ.

Как указывает ООО «Кроношпан ОСБ» во встречном иске: «Сложившиеся расценки на услуги генерального подряда в Российской Федерации составляют от 5 до 15% от стоимости всех предусмотренных строительных работ, следовательно, примененный обществом «Кроношпан ОСБ» генподрядный процент «10%» является среднерыночным.

В приложении за номером 277 (техническая ошибка нумерации) указан Реестр прямых договоров. В заседании от 12.09.2022 представитель ООО «КРОНОШПАН ОСБ» снял доводы, о том, что по неподписанным актам формы КС-2 № 17, 20, 21 на общую сумму 495 948 131,78 руб. работы ООО «ПСЙ» выполнялись третьими лицами и просил исключить приложенные ранее к встречному иску договоры подряда из числа доказательств.

Суд первой инстанции, следуя доводам ООО «Кроношпан ОСБ», 12.10.2022 отказал в удовлетворении ходатайства ООО «ПСЙ» о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц субподрядных организаций, якобы выполнявших работы за ООО «ПСЙ» и исключил из числа доказательств договоры с субподрядными организациями. Следовательно, на текущий момент требования ст.125 и 126 АПК РФ, в отношении требования на сумму 53 517 178,68 руб. также не соблюдены.

Вопрос о принятии встречного иска был разрешен судьей без назначения судебного заседания и заслушивания мнений сторон.

2. 20.07.2022 в ходе предварительного судебного заседания представителем ООО «Кроношпан ОСБ», вручено суду и представителю ООО «ПСЙ» встречное исковое заявление с требованием о признании сальдо состоявшимся.

3. 12.10.2022 судом первой инстанции по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза без учета мнения истца, но с полным учетом мнения ответчика - ООО «Кроношпан ОСБ». 26.10.2022 истцом было подано заявление об отводе экспертного учреждения в порядке ст.23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в удовлетворении было отказано.

4. Истцом заявлялось ходатайство об истребовании доказательств, а именно исполнительной документации в ООО УК Азимут, необходимой для проведения судебной экспертизы, судом необоснованно отказано в его удовлетворении с мотивировкой что ходатайство заявлено преждевременно, хотя при наличии спора у сторон об объеме выполненных работ, было понятно, что вопрос о выполнении работ не может быть разрешен без исполнительной документации, которая находится у ответчика. В судебном заседании по вопросу о предоставлении документации экспертам, судом нарушены права истца на ознакомление с материалами, предоставляемыми эксперту при производстве экспертизы, отказывая истцу в удовлетворении ходатайства о составлении реестров передаваемой эксперту документации и передачи документов через суд.

5. В ходе производства осмотров совместно с экспертами объекта строительства, появилась необходимость поставить перед экспертами дополнительные вопросы, о чем 05.04.2023 истцом было подано в суд заявление о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов и корректировке вопросов поставленных перед экспертом, в удовлетворении которого было отказано.

6. В своем Заключении эксперты указывают, что не могут точно определить виды и объемы выполненных и невыполненных работ, указанных в формах КС-2 №№17, 20 и 21, при этом ООО «Кроношпан ОСБ» к своему встречному исковому заявлению прикладывает несколько досудебных заключений экспертов ООО «Региональное бюро независимой экспертизы и оценки «СТАНДАРТ» и ООО «Компания ПРОЕКТ ЦЕНТР» от 20 -25 декабря 2018 года. У досудебных экспертов не возникло сложностей с определением объема работ по строительству объекта 201. 

Суд не истребовал у ООО «Кроношпан ОСБ» документы. Невозможно установить, то ли данные документы судебные эксперты просто не смогли найти в предоставленных им на ознакомление в офисе ООО «Кроношпан ОСБ» файлах, то ли ООО «Кроношпан ОСБ» намеренно скрыл данные документы, то ли ответчик утратил данные документы и забыл заявить об этом суду и другим участникам процесса.

7. Судом незаконно отказано истцу в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательства – Заключения Государственного комитета Республики Башкортостан по жилищному и строительному надзору о соответствии построенного объекта капитального строительства «Производство ориентировано-стружечных плит (ОСБ) - 2 этап строительства деревообрабатывающего комплекса ООО «Кроношпан Башкортостан. Корректировка» проектной документации, полученное ООО Кроношпан ОСБ в 2022.

Данное доказательство, в дополнение к письменным возражениям истца и двум рецензиям на заключение судебной экспертизы подтверждало бы необходимость проведения повторной судебной экспертизы.

До начала судебного заседания от ООО «ПСЙ»  поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО «Кроношпан ОСБ» с доказательствами отправки лицам, участвующим в деле (вх. № 74411 от 11.12.2023). Отзыв в порядке части 2 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен к материалам дела.

До начала судебного заседания от ООО «Кроношпан ОСБ» поступил отзыв на апелляционные жалобы ООО «ПСЙ»  и ООО «Строительная компания ПСК» (вх. 76002 от 18.12.2023). Отзыв в порядке части 2 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен к материалам дела.

К указанному отзыву приложены дополнительные документы в приложениях № 4,5. Коллегией в приобщении к материалам дела приложений № 4,5 отказано, поскольку с учетом дат составления юридического заключения от 15.12.2023 и научно-технического отчета от 14.12.2023 указанные документы являются новыми доказательствами.

До начала судебного заседания от ООО «Кроношпан ОСБ» поступил отзыв на дополнения к апелляционной жалобе (вх. № 76424 от 19.12.2023). Отзыв в порядке части 2 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен к материалам дела.

До начала судебного заседания от ООО «ПСЙ»  поступило заявление об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения (вх. № 75400 от 14.12.2023), в котором общество просит оставить встречное исковое заявление ООО «Кроношпан ОСБ» к ООО «ПСЙ» в части признания образования единой завершающей денежной обязанности ООО «ПСЙ» перед ООО «Кроношпан ОСБ» в сумме 755 983 763, 5 руб. без рассмотрения.

     От ООО «КРОНОШПАН ОСБ» посредством системы «МойАрбитр» поступило письменное возражение на ходатайство об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения (вх. № 76421 от 19.12.2023). Возражение приобщено к материалам дела.

До начала судебного заседания от ООО «ПСЙ»  поступило ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы (вх. 75854 от 18.12.2023).

    От ООО «КРОНОШПАН ОСБ») посредством системы «МойАрбитр» поступило письменное возражение на ходатайство о назначении по делу экспертизы с приложением копии научно – технического отчета Южно – Уральского университета от 14.12.2023 (вх. № 76407 от 19.12.2023). Возражение на ходатайство приобщено к материалам дела, в приобщении научно-технического отчета отказано, поскольку отчет является новым доказательством, полученным после вынесения обжалуемого судебного акта.

В ходе судебного заседания от ООО «ПСЙ»  поступили письменные ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО «ПСЙ», об истребовании у ООО «Кроношпан ОСБ» исполнительной документации (в том числе рабочих чертежей по объектам), у Государственного комитета РБ заключения о соответствии построенного объекта проектной документации.

Суд апелляционной инстанции, удалившись в совещательную комнату, заявления ООО «ПСЙ» об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения (вх. № 75400 от 14.12.2023), о проведении по делу повторной судебной экспертизы (вх. 75854 от 18.12.2023), о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО «ПСЙ», об истребовании доказательств: у ООО «Кроношпан ОСБ» исполнительной документации (в том числе рабочих чертежей по объектам), у Государственного комитета РБ заключения о соответствии построенного объекта проектной документации рассмотрел, оснований для удовлетворения не усмотрел, а потому отказал в удовлетворении данных заявлений. Мотивы отказа изложены в мотивировочной части постановления.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, исковые требования ООО «ПСЙ» и встречные исковые требования ООО «Кроношпан ОСБ» вытекают из исполнения сторонами договора генерального подряда № 002ГП-2016 от 15.11.2016, заключенного между ООО «Кроношпан ОСБ» (заказчик) и ООО «ПСЙ» (подрядчик). 

В исковом заявлении ООО «ПСЙ» просит взыскать с ООО «Кроношпан ОСБ»  стоимость выполненных работ по договору генерального подряда № 002ГП2016 от 15.11.2016 в размере 902 310 094 руб.93 коп. 

Как указывает истец, им всего по вышеназванному договору генерального подряда было выполнено работ на 3 353 938 783,71 руб., когда как ответчиком из всего объема работ было оплачено 2 451 628 688,78 руб. 

По мнению истца, исковая сумма 902 310 094 руб.93 коп. (3 353 938 783,71 руб. - 2 451 628 688,78 руб.) состоит из двух частей: 

- 406 361 963, 25 рублей - задолженность по оплате работ по подписанным ответчиком актам КС-2 № 1 от 15.01.2017, № 2 от 31.01.2017, № 3 от 28.02.2017, № 4 от 31.03.2017, № 5 от 30.04.2017, №6 от 31.05.2017, № 7 от 30.06.2017, №8-А от 31.07.2017, №8-Б от 31.07.2017 , № 9 от 31.08.2017 г., № 10 от 30.09.2017, № 11 от 31.10.2017, № 12 от 30.11.2017, № 13 от 31.12.2017 , №14 от 31.01.2018 , № 15 от 28.02.2018, №16 от 31.03.2018, №18 от 30.04.2018, №19 от 31.05.2018; 

- 495 948 131,68 рублей - задолженность по актам КС-2 № 17 от 15.04.2018, № 20 от 30.07.2018, № 21 от 31.10.2018, которые не были приняты и подписаны ответчиком. 

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия № 63/19 от 04.04.2019, которая была получена ответчиком 18.05.2019, но была оставлена без ответа. Ответчик исковые требования не признал.

В свою очередь ООО «Кроношпан ОСБ» заявлен встречный иск о признании состоявшимися соотнесения встречных предоставлений и образовании сальдо в пользу ООО «Кроношпан ОСБ». 

Встречное исковое заявление мотивировано следующим. 

По мнению истца по встречному иску, неисправный подрядчик (ООО «ПСЙ») не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта. Прекращение договора порождает необходимость соотнести взаимные предоставления сторон по договору (сальдо встречных обязательств) и определить завершающую обязанность одной стороны в отношении другой стороны. 

Письмом от 12.09.2018 (т. 5, л.д. 90) ООО «Кроношпан ОСБ» направило в адрес ООО «ПСЙ» Протокол окончательной приемки (FAP, Final acceptance protocol) от 10.09.2018 (т. 5, л.д. 91-119), в который был включен подробный перечень претензий ООО «Кроношпан ОСБ» к ООО «ПСЙ» в связи с невыполнением условий по договору генерального подряда. 

Согласно данному протоколу ООО «Кроношпан ОСБ» совершило действия, направленные на установление сложившихся в пользу ООО «Кроношпан ОСБ» сальдо взаимных предоставлений, а именно установило, что на момент завершения договора генерального подряда у ООО «ПСЙ» имеется задолженность перед ООО «Кроношпан ОСБ» на сумму 151 036 004,13 руб.

Позднее названная сумма значительно увеличилась, поскольку ООО «Кроношпан ОСБ» выявило дополнительные недостатки, а ООО «ПСЙ» эти недостатки не устранило. По мнению истца по встречному иску работы, выполненные ООО «ПСЙ», были выполнены с существенными недостатками, что подтверждается выставленными в адрес ООО «ПСЙ» многочисленными претензиями. В перечисленных претензиях ООО «Кроношпан ОСБ» просило устранить недостатки в предусмотренный договором генерального подряда срок - 10 дней, однако, названные недостатки обществом «ПСЙ» устранены не были.

Для целей определения стоимости устранения всех выявленных недостатков работ истцом по встречному иску было проведено несколько внесудебных строительно-технических экспертиз, согласно которым общая стоимость устранения всех недостатков работ, выполненных ООО «ПСЙ» составила 744 947 759 рублей 37 копеек. 

Истцом по встречному иску указывается, что частично названная задолженность была погашена выплатой по банковской гарантии Райффазенбанка (т. 35, л.д. 48-63) на сумму 140 000 000 рублей. 

Таким образом, по мнению истца по встречному иску, у него имелись встречные требования к ООО «ПСЙ» на сумму 755 983 763 руб. 50 коп.:

151 036 004,13 руб. - согласно Протоколу окончательной приемки и + 744 947 759 руб. 37 коп. - стоимость устранения выявленных недостатков работ - 140 000 000 руб. - погашение по банковской гарантии.

Рассмотрев требования сторон, суд первой инстанции с учетом анализа имеющихся в материалах дела документов, в том числе заключения судебной экспертизы, произвел сальдирование встречных требований сторон, по итогам которого в удовлетворении первоначального иска отказал, встречный иск признал частично обоснованным. В части требований встречного иска не покрытых сальдированием оставил без рассмотрения.

Проверив законность и обоснованность решения суда, оценив доводы апелляционных жалоб, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

Судом первой инстанции верно установлено, что между сторонами заключен генерального подряда  № 002ГП-2016 от 15.11.2016 (далее – договор) (т. 1, л.д. 67-87, т.4, л.д. 137-156).

В силу положений пункта 14.1 договор регулируется швейцарским законодательством, за исключением Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров.

Аналогичное условие содержится и в пункте «Рассмотрение споров» Протокола передачи подряда Vergabeprotokoll от 26.10.2016 (т. 4, л.д. 111-116, т. 16, л.д. 148-155).

Пунктом 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2017 № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом» установлено, что арбитражный суд применяет нормы иностранного права при рассмотрении дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом, с соблюдением условий, предусмотренных частью 5 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и правил применения норм иностранного права, установленных статьей 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Если коллизионные нормы об определении применимого права предусмотрены международным договором Российской Федерации, арбитражный суд руководствуется нормами международного договора.

Согласно пункту 43 Постановления № 23, выбор сторонами договора в качестве места рассмотрения споров арбитражного суда в Российской Федерации не означает автоматического подчинения договорных отношений сторон российскому материальному праву.

В силу положений статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей, либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

Если содержание норм иностранного права, несмотря на принятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, арбитражный суд применяет соответствующие нормы российского права.

Согласно пункту 44 Постановления № 23  из смысла части 2 статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 2 статьи 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражный суд вправе возложить на стороны обязанность представить сведения о содержании норм иностранного права, о чем выносит соответствующее определение.

Из материалов дела следует, что определением от 20.07.2022 суд первой инстанции возложил на стороны обязанность представить сведения о содержании норм Швейцарского права, касающихся регулирования и исполнения договора генерального подряда № 002ГП-2016.

Во исполнение определения суда в материалы дела представлен текст Раздела одиннадцать: договор подряда, статьи 363 - 379 Федерального закона о дополнении Швейцарского гражданского кодекса (Часть пятая: Обязательственный закон) от 30.03.1911 (по состоянию на 01.03.2012), опубликованного в книге «Швейцарский обязательственный закон. Федеральный закон о дополнении Швейцарского гражданского кодекса (Часть пятая: Обязательственный закон): от 30.03.1911 (по состоянию на 01.03.2012) / пер. с нем., фр. [Гайдеренко ФИО7, ФИО7 М.]. - М.: Инфотропик Медиа, 2012 (т. 16 , л. д. 36 - 45).

Указанный текст Закона размещен в свободном доступе в Справочно-правовой системе «Консультант +». 

Кроме того, ООО «Кроношпан ОСБ» представлено Юридическое заключение швейцарского адвоката Лукаса Руша адвокатского бюро «Pestalozzi Attorneys at law Ltd» по вопросам швейцарского права и его применения (т. 16, л.д. 93-147).

При этом вопреки доводам апеллянтов, суд первой инстанции верно установил законодательство, подлежащее применению к правоотношениям сторон и применил его к рассматриваемому спору.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что нормы швейцарского права о подряде не противоречат нормам российского права о подряде, и более того, в значительной части, названные нормы являются аналогичными друг другу.

Согласно статье 363 Швейцарского обязательственного закона (ШОЗ) (в переводе Юридического заключения швейцарского адвоката указанный закон переведен как «Кодекс обязательственного права») по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить работу, а другая сторона (заказчик) - оплатить результат работы. 

Подрядчик несет в общем ту же ответственность, что и работник в трудовых отношениях. Он обязан выполнить работу лично или обеспечить ее выполнение под своим личным руководством, кроме случаев, когда по характеру сделки личные качества подрядчика не имеют значения. Если иное не установлено обычаем или соглашением сторон, подрядчик обязан за свой счет обзавестись необходимыми для выполнения работы средствами, инструментами и оборудованием (Статья 364 ШОЗ).

Подрядчик отвечает перед заказчиком за хорошее качество материала, который он поставляет, и несет в этом отношении те же гарантийные обязательства, что и продавец (Статья 365 ШОЗ).

Если материал поставляется заказчиком, подрядчик обязан использовать его с должной заботой, отчитаться о его расходовании и вернуть остаток заказчику. 

Если в ходе выполнения работы обнаруживаются недостатки поставленного заказчиком материала или отведенного им земельного участка или возникают иные обстоятельства, которые ставят под угрозу надлежащее или своевременное выполнение работы, подрядчик обязан незамедлительно известить об этом заказчика, иначе он сам отвечает за неблагоприятные последствия этих обстоятельств.

В силу положений статьи 366 ШОЗ если подрядчик приступает к выполнению работы несвоевременно или затягивает выполнение работы в нарушение условий договора, либо задержка в выполнении работы не по вине заказчика такова, что ее окончание в назначенный срок уже не предвидится, заказчик вправе отказаться от договора, не дожидаясь оговоренной для передачи результата работы даты.

Когда в ходе выполнения работы можно с уверенностью предвидеть, что по вине подрядчика работа будет выполнена с недостатками или с иными нарушениями условий договора, заказчик вправе назначить подрядчику соразмерный срок для устранения этих недостатков или нарушений, либо обратиться за назначением такого срока, предупредив подрядчика о том, что при неисполнении его обязанностей в назначенный срок устранение недостатков или продолжение работы будет поручено третьему лицу за счет и на риск подрядчика.

Согласно статье 367 ШОЗ после передачи результата работы заказчик обязан проверить его качество, как только это возможно при обычном ходе дел, и при наличии недостатков известить о них подрядчика. Каждая сторона вправе требовать за свой счет проверки результата работы экспертами и составления акта о результатах проверки.

В статье 368 ШОЗ говорится о том, что, если работа выполнена с недостатками или с отступлениями от условий договора, и они настолько значительны, что заказчик не может использовать ее результат, либо требовать от него принятия этого результата было бы несправедливым, заказчик вправе отказаться принять работу и при наличии вины подрядчика требовать возмещения ущерба. Когда недостатки работы или отступления от договора менее значительны, заказчик вправе уменьшить цену соразмерно снижению ценности результата работы, либо потребовать безвозмездного исправления результата работы подрядчиком, если возможно исправить его без чрезмерных затрат; помимо этого заказчик вправе при наличии вины подрядчика требовать возмещения ущерба.

Если речь идет о работах, выполненных на земельном участке заказчика, которые по своей природе не могут быть удалены без чрезмерных неудобств, заказчик пользуется лишь правами, предусмотренными вторым абзацем настоящей статьи.

Статья 369 ШОЗ предполагает, что заказчик утрачивает право ссылаться на недостатки результата работы, если выполнение работы с недостатками произошло по его вине, будь то из-за указаний, которые он давал вопреки формальным предупреждениям подрядчика, будь то по любой другой причине.

Согласно статье 370 ШОЗ если заказчик принял результат работы явно или по умолчанию, то с этого момента подрядчик освобожден от любой ответственности, за исключением ответственности за недостатки, которые невозможно было обнаружить при приемке и должной проверке результата работы или которые подрядчик преднамеренно утаил. 

Работа считается принятой по умолчанию, если заказчик ее не проверил или не известил подрядчика о ее недостатках в соответствии с законом.

Если недостатки обнаруживаются лишь позднее, заказчик обязан известить подрядчика сразу после их обнаружения; в противном случае работа считается принятой с этими недостатками. 

Статья 371 ШОЗ предусматривает, что исковая давность по требованиям заказчика из недостатков результата работы подчиняется тем же правилам, что и исковая давность по соответствующим требованиям покупателя. Однако исковая давность по требованию заказчика строительных работ в отношении объекта недвижимости к подрядчику, а также к участвовавшим в строительстве архитектору или инженеру из-за недостатков составляет пять лет с момента приемки таких работ.

Вознаграждение за работу подлежит уплате в момент передачи результата работы (статья 372 ШОЗ). Если оговорены передача результата работы и оплата вознаграждения за него по частям, цена каждой части подлежит уплате в момент приемки этой части.

Когда вознаграждение было определено заранее в твердой сумме, подрядчик обязан выполнить работу за оговоренную сумму и не вправе требовать ее увеличения, даже если для выполнения работы потребовалось больше труда или затрат, чем предполагалось (статьи 373 ШОЗ).

Если чрезвычайные обстоятельства, которые невозможно было предвидеть или которые были исключены предпосылками, которые принимали в расчет обе стороны, препятствуют завершению работы или чрезмерно затрудняют его, судья может по своему усмотрению разрешить подрядчику либо увеличить оговоренную цену, либо расторгнуть договор.

Заказчик обязан уплатить полную цену даже в том случае, когда для завершения работы потребовалось меньше труда, чем предполагалось.

В статье 374 ШОЗ указано, что если цена не была определена заранее или была определена лишь приблизительно, она должна быть определена с учетом стоимости работы и затрат подрядчика.

Согласно положениям статьи 375 ШОЗ если утвержденная с подрядчиком приблизительная смета несоразмерно превышена не по вине заказчика, заказчик вправе отказаться от договора в ходе выполнения работы либо после ее завершения.

Если речь идет о постройках, возведенных на земельном участке заказчика, тот вправе требовать соразмерного уменьшения вознаграждения или, если строительство не завершено, запретить подрядчику его продолжение и отказаться от договора, уплатив подрядчику справедливое возмещение за уже выполненную работу.

До тех пор, пока работа не завершена, заказчик вправе в любое время отказаться от договора, уплатив вознаграждение за уже выполненную работу и полностью возместив подрядчику ущерб (статья 377 ШОЗ).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 26.10.2016 между компанией PSJ a.s. (юридическое лицо, зарегистрированное в Чехии) и компанией ООО «Кроношпан ОСБ» был заключен Протокол передачи подряда (Vergabeprotokoll) (т. 4, л.д. 111-116, т. 16, л.д. 148-155), согласно которому стороны достигли договоренности заключить договор генерального подряда по строительству объекта «Производство ориентированно-стружечных плит (ОСБ) - 2 этап строительства деревообрабатывающего комплекса», расположенного в Республике Башкортостан, Уфимский район, СП Кирилловский, Владение 100 (далее по тексту – «Проект», «Строительство завода»).

Вышеуказанным протоколом стороны оговорили стоимость и сроки выполнения работ по генеральному подряду, применимые технические нормы и правила, размеры неустоек, условия о банковских гарантиях.

Стороны предусмотрели заключить официальный договор подряда до 16.11.2016, при этом определив, что протокол передачи подряда (Vergabeprotokoll) будет иметь большую силу, чем договор подряда в случае наличия разночтений. Кроме того, стороны договорились, что компания PSJ a.s. может заключить договор генерального подряда с ООО «Кроношпан ОСБ» от имени PSJRussia (ООО «ПСЙ Раша»). 

Также стороны предусмотрели раздел «Рассмотрение споров», в котором указали, что по всем юридическим вопросам обязательную силу имеет право Швейцарской конфедерации.

К моменту подписания Протокола передачи подряда от 26.10.2016, на территории Российской Федерации с 18.12.2012 было зарегистрировано юридическое лицо ООО «ПСЙ Раша» (ИНН 

<

***>), участниками которого являлись:

ПСЙ ХОЛДИНГ Б.В. (юридическое лиц, зарегистрированное в Голландии) - 90,00% PSJ a.s. (АО «ПСЙ») (юридическое лиц, зарегистрированное в Чехии)- 10,00%. 

С 17.03.2017 ООО «ПСЙ Раша» было переименовано в ООО «ПСЙ», что следует из данных ЕГРЮЛ.

В рамках дела о банкротстве ООО «ПСЙ», в постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2021 по делу А07-38273/2018 (т. 4, л.д. 124-134) было установлено, что участниками ООО «ПСЙ» являются АО «ПСЙ» с долей 10 % и Частная компания общество с ограниченной ответственностью «ПСЙ Холдинг Б.В.» с долей 90 %. 

Частная компания общество с ограниченной ответственностью «ПСЙ Холдинг Б.В.» является единственным участником АО «ПСЙ». 

Ввиду вышеизложенного, АО «ПСЙ» и ООО «ПСЙ» полностью подконтрольны Частной компании общество с ограниченной ответственностью «ПСЙ Холдинг Б.В.». 

Обстоятельства подтверждаются выпиской из Торгового реестра Областного суда г. Брно от 12.04.2021. и не оспариваются участниками процесса. С момента создания ООО «ПСЙ Раша» состав участников не менялся, перечисленный выше состав является актуальным.

Также к протоколу передачи подряда было заключено дополнение (т.4, л.д. 135-136), стороной которого выступало ООО «ПСЙ Раша» в лице генерального директора ФИО8

Как следует из материалов дела, 15.11.2016 между ООО «Кроношпан ОСБ» (заказчик) и ООО «ПСЙ Раша» (генеральный подрядчик) был заключен договор генерального подряда № 002ГП-2016 (т. 1, л.д. 67-87, т.4, л.д. 137-156), предметом которого являлось выполнение генеральным подрядчиком комплекса работ по строительству объекта «Производство ориентированно-стружечных плит (ОСБ) - 2 этап строительства деревообрабатывающего комплекса», расположенного в Республике Башкортостан, Уфимский район, СП Кирилловский, Владение 100.

В силу пункта 1.1. указанного договора ООО «ПСЙ» обязалось выполнить комплекс работ по строительству объекта, включая: земляные, бетонные, фундаментные, канализационные, строительные, монтажные, работы по устройству металлоконструкций, а равно и иные сопутствующие работы по объекту.

Согласно пункту 4.2. договора генерального подряда сумма выполняемых генеральным подрядчиком работ включает в себя все расходы генерального подрядчика с учетом следующего:

4.2.1. стоимость смонтированных металлоконструкций составляет 1 630 781 541,70 рублей, в т.ч. НДС. 

4.2.2. стоимость остальных работ, не указанных в п.4.2.1. (металлоконструкции) договора, является ориентировочной и составляет 3 793 272 736,90 руб., в т.ч. НДС. При этом окончательная стоимость работ определяется исходя из единичных расценок без НДС, закрепленных в Приложении № 1/1 к Договору и фактически выполненных объемов работ по договору. Единичные расценки, закрепленные сторонами в Приложении № 1/1 к Договору, зафиксированы в рублях на весь срок действия договора и включают в себя стоимость материалов.

Согласно пункту 7.1.1. договора генерального подряда стороны предусмотрели, что для целей осуществления расчетов между сторонами и приемки выполненных работ сторонами ежемесячно проводится сдача-приемка выполненных работ путем определения сторонами объема, качества, стоимости выполненных работ. Сдача работ оформляется ежемесячным подписанием сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3). 

Пунктом 2.1. договора генерального подряда календарные сроки выполнения работ по договору определяются в Протоколе и Приложениях к договору.

В приложении № 3 к договору указано, что работы должны были быть закончены к 30.11.2017 (т. 4, л. д. 186, т. 35 л.д. 2-5). 

Как следует из материалов дела, из переписки сторон и протоколов совместных совещаний, с самого начала строительства генеральный подрядчик - ООО «ПСЙ» не соблюдало сроки строительства, оговоренные в договоре генерального подряда.

В письме № 03-20/16 от 30.12.2016 (т.5., л.д. 74) ООО «Кроношпан ОСБ» потребовало у ООО «ПСЙ» привлечь достаточное количество рабочих для выполнения работ в соответствии с договором.

Согласно протоколу встречи от 22.08.2017 (т.5, л.д. 71-72, т.35, л.д. 6-9) ООО «ПСЙ» признало, что строительство ведется с просрочкой.

Согласно протоколу встречи от 20.12.2017 (т. 5, л.д. 73, т. 35 , л. д. 10-29) указано, что стороны обсудили существенные задержки со стороны ООО «ПСЙ» и договорились о том, что ООО «Кроношпан ОСБ» должно согласовать подрядчика - компанию «Фербетон» для организации свайных работ. 

В протоколе встречи от 16.01.2018 (т. 5, л.д. 83 – 86, т. 35, л. д. 41-47), состоявшейся в Берлине, стороны отметили, что ООО «ПСЙ» не выполнило тот объем строительных работ, который был согласован на встрече 20.12.2017. 

Часть строительных работ не была завершена, соответственно, сроки выполнения работ были сорваны. Кроме того, на этой встрече, стороны договорились о том, что строительные работы должны быть поровну поделены между ООО «Кроношпан ОСБ» и ООО «ПСЙ». 

Как указывает ответчик, и не было оспорено истцом, после встречи 16.01.2018 ООО «ПСЙ» прекратило выполнение всех работ и не завершило строительство объекта. По утверждениям ответчика, летом 2018 ответчик своими силами и силами привлеченных подрядчиков, завершил строительство объекта.

Пунктом 7.1.5. договора генерального подряда № 002ГП2016 от 15.11.2016 (т. 1, л. д. 67-87, т. 4, л. д., 137 – 156) установлено, что в течение 10 (рабочих) дней по завершению выполнения работ, генеральным подрядчиком составляется Акт приемки законченного строительством объекта (форма КС11), который подлежит незамедлительному направлению заказчику.

Направление такого акта инициировало бы процедуру приемки, предусмотренную абз. 2 пункта 7.1.5. договора. 

Письмом № 03-200/18 от 03.08.2018  (т. 5, л. д. 87 – 89) ООО «Кроношпан ОСБ» предложило ООО «ПСЙ» с 15.08.2018 приступить к окончательной сдаче объекта с подписанием окончательного акта приемки объекта. 

Однако, ООО «ПСЙ» на приемку с 15.08.2018 не явилось, к процедуре приемки не приступило.

Письмом от 12.09.2018 (т. 5, л. д. 90) ООО «Кроношпан ОСБ» направило в адрес ООО «ПСЙ» Протокол окончательной приемки (FAP, Final acceptance protocol) от 10.09.2018 (т. 5, л. д. 91-194, т. 16, л. д. 156 – 161), в который был включен подробный перечень претензий ООО «Кроношпан ОСБ» к ООО «ПСЙ» в связи с невыполнением условий по Договору генерального подряда. 

В  соответствии с данным Протоколом ООО «Кроношпан ОСБ» совершило действия, направленные на установление сложившегося в пользу ООО «Кроношпан ОСБ» сальдо взаимных предоставлений, а именно установило, что на момент завершения Договора генерального подряда у ООО «ПСЙ» имеется задолженность перед ООО «Кроношпан ОСБ» на сумму 151036004,13 руб. 

Между тем ООО «Кроношпан ОСБ» позже выявило дополнительные недостатки, однако, ООО «ПСЙ» эти недостатки не устранило. 

12.11.2018 ООО «ПСЙ» направило в адрес ООО «Кроношпан ОСБ» письмо 18/11/12-316 с приложением акта № 1 от 12.11.2018 приемки законченного строительством объекта (акт КС-11), в котором указало, что строительство объекта закончено в сентябре 2018 года (т. 5, л. д. 195). 

Письмом № 03-260/18 от 16.11.2018 (т. 6, л. д. 4) ООО «Кроношпан ОСБ» отклонило представленный ООО «ПСЙ» акт КС-11 как фиктивный, поскольку в обозначенный период работы не проводились, а направленные замечания не устранялись. 

После направления обществом «Кроношпан ОСБ» в адрес ООО «ПСЙ» письма № 02-222/18 от 12.09.2018 (т. 5, л. д. 90), в котором оно уведомило об окончательной приемке построенного объекта и фактическом завершении работ по договору, обществом «Кроношпан ОСБ» были направлены 8 претензий, касающихся качества выполнения работ.

16.10.2018 была направлена претензия (т. 8, л. д. 151 -163), в которой ООО «Кроношпан ОСБ» указывает на дефекты на фибробетонных поверхностях и железобетонных коммуникациях на объекте SO01, SO 02, 2T2, 2T5. 

16.10.2018 была направлена претензия (т. 8, л. д. 164 -170), в которой ООО «Кроношпан ОСБ» указывает на пробитие трубопровода на объектах 202 и 203. 

11.01.2019 была направлена претензия (т. 8, л. д. 171 -172), в которой ООО «Кроношпан ОСБ» указывает на деградацию отделки бетонных покрытий. 

22.01.2019 была направлена претензия (т. 8, л. д. 173 - 199), в которой ООО «Кроношпан ОСБ» указывает на некачественное исполнение монтажа железобетонных плит и заделки швов противопожарной стены здания «Главный производственный цех» SO 202. 

20.02.2019 была направлена претензия (т. 8, л. д. 175-183), в которой ООО «Кроношпан ОСБ» указывает на некачественное исполнение кровельных работ по зданию 206 «Подстанция». 

11.03.2019 была направлена претензия (т. 8, л. д. 184 -199, т. 9, л.д. 1 - 2), в которой ООО «Кроношпан ОСБ» указывает на некачественное исполнение работ по монтажу ливнестоков в зданиях 202, 203, витражных окон в здании 202. 

02.04.2019 была направлена претензия (т. 9, л. д. 3 - 18), в которой ООО «Кроношпан ОСБ» указывает на некачественное исполнение работ в помещениях 1.2 «Элетрощитовая», 2.3. «Электроподстанция», здания 203. 

17.04.2019  была направлена претензия (т. 9, л. д. 19 - 20), в которой ООО «Кроношпан ОСБ» указывает на некачественное исполнение работ по монтажу железобетонных плит, колонн, неполной заделки швов основной противопожарной стены в осях А-В/1-19а здания 202.

В данных претензиях ООО «Кроношпан ОСБ» просило устранить недостатки в предусмотренный договором генерального подряда срок - 10 дней. Недостатки обществом «ПСЙ» устранены не были.

ООО «Кроношпан ОСБ» были проведены несколько внесудебных строительно-технических экспертиз для целей определения стоимости устранения всех выявленных недостатков работ, как перечисленных в Протоколе окончательной приемки (FAP, Final acceptance protocol) от 10 сентября 2018 г. (т. 5, л. д. 91-194, т. 16, л. д. 156 – 161), так и претензиях (т.8 л.д. 151-199, т.9 л.д. 3-20).

В заключении эксперта № 021/16-2018 от 20.12.2018 (т. 9, л. д. 21 – 98), выполненного ООО «Региональное бюро независимой экспертизы и оценки «СТАНДАРТ» указано: стоимость устранения выявленных недостатков и невыполненных работ подрядной организацией ООО «ПСЙ» по строительству деревообрабатывающего комплекса "Производство ориентированно-стружечных плит (ОСБ) - 2 этап строительства деревообрабатывающего комплекса ООО «Кроношпан Башкортостан» складской корпус (Объект 201), расположенный по адресу: РБ, Уфимский район, ул. Венская, составляет 133 023 563 руб.

В соответствии с заключением эксперта № 022/16-2018 от 17.12.2018 (т. 9, л. д. 99 -189), выполненного ООО «Региональное бюро независимой экспертизы и оценки «СТАНДАРТ», стоимость устранения выявленных недостатков и невыполненных работ подрядной организацией ООО «ПСЙ» по строительству деревообрабатывающего комплекса «Производство ориентированно-стружечных плит (ОСБ) - 2 этап строительства деревообрабатывающего комплекса ООО «Кроношпан Башкортостан» производственно-складской корпус (Объект 202), расположенный по адресу: РБ, Уфимский район, ул. Венская, составляет 317 799 382 руб.

Согласно заключению эксперта № 055/16-2018 от 25.12.2018 (т. 9, л. д. 190, т. 10, л. д. 1 – 60), выполненного ООО «Региональное бюро независимой экспертизы и оценки «СТАНДАРТ», стоимость устранения выявленных недостатков и невыполненных работ подрядной организацией ООО «ПСЙ» по строительству деревообрабатывающего комплекса «Производство ориентированно-стружечных плит (ОСБ) - 2 этап строительства деревообрабатывающего комплекса ООО «Кроношпан Башкортостан» подстанция (Объект 206), расположенный по адресу: РБ, Уфимский район, ул. Венская, составляет 6 247 354,68 руб.

В заключении эксперта № 056/16-2018 от 24.12.2018 (т. 10, л. д. 61 - 138), выполненного ООО «Региональное бюро независимой экспертизы и оценки «СТАНДАРТ», стоимость устранения выявленных недостатков и невыполненных работ подрядной организацией ООО «ПСЙ» по строительству деревообрабатывающего комплекса «Производство ориентированно-стружечных плит (ОСБ) - 2 этап строительства деревообрабатывающего комплекса ООО «Кроношпан Башкортостан» здание измельчения древесины (Объект 202), расположенный по адресу: РБ, Уфимский район, ул. Венская, составляет 65 518 065 руб. 

В соответствии с  заключением эксперта № 057/16-2018 от 26.12.2018 (т. 10, л. д. 139 -192), выполненным ООО «Региональное бюро независимой экспертизы и оценки «СТАНДАРТ», стоимость устранения выявленных недостатков и невыполненных работ подрядной организацией ООО «ПСЙ»  по строительству деревообрабатывающего комплекса «Производство ориентированно-стружечных плит (ОСБ) - 2 этап строительства деревообрабатывающего комплекса ООО «Кроношпан Башкортостан» подстанция, диспетчерская (Объект 205), расположенный по адресу: РБ, Уфимский район, ул. Венская, составляет 1 797 816 руб. 

Согласно Заключению эксперта № 2018.127/3 от 25.12.2018 (т. 10, л. д. 193 - 199, т. 11, л. д. 1 - 57), выполненного ООО «Компания ПРОЕКТ ЦЕНТР», на объекте «Производство ориентированно-стружечных плит (ОСБ) - 2 этап строительства деревообрабатывающего комплекса ООО «Кроношпан Башкортостан», расположенном по адресу: РБ, Уфимский район, ул. Венская, владение 100, выявлены критические дефекты в виде повреждения труб канализации и загрязнения в виде строительного мусора, асфальтобетонных и бетонных смесей. Общая стоимость устранения выявленных недостатков составляет 12 848 517 руб. 

В заключении эксперта № 2018.192/3 от 20.12.2018 (т. 11, л. д. 58 - 136), выполненного ООО «Компания ПРОЕКТ ЦЕНТР», на объекте «Производство ориентированно-стружечных плит (ОСБ) - 2 этап строительства деревообрабатывающего комплекса ООО «Кроношпан Башкортостан», расположенном по адресу: РБ, Уфимский район, ул. Венская, владение 100, указано, что в результате исследования конструкций бетонных площадок выявлены критические дефекты. Общая стоимость устранения выявленных недостатков составляет 207 713 059 руб.

Как отметил суд первой инстанции, из указанных заключений экспертов следует, что общая стоимость устранения всех недостатков работ, выполненных ООО «ПСЙ» по строительству деревообрабатывающего комплекса «Производство ориентированно-стружечных плит (ОСБ) - 2 этап строительства деревообрабатывающего комплекса ООО «Кроношпан Башкортостан», расположенного по адресу: РБ, Уфимский район, ул. Венская, составляет 744947759 рублей 37 копеек.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что задолженность была частично погашена путем реализации прав ООО «Кроношпан ОСБ» по банковской гарантии (т. 6, л. д. 19 – 20, т.35, л. д. 48-53). 

Согласно дополнительным соглашениям № 1-5 к Договору генерального подряда (т. 4, л. д. 170 -185), договором поручительства от 15.11.2016  (т. 6, л. д. 21 - 23), заключенным между ООО «Кроношпан ОСБ» и PSJ a.s. (АО «ПСЙ») была предусмотрена обязанность последнего предоставить обществу «Кроношпан ОСБ» банковскую гарантию на сумму 140 000 000 рублей.

PSJ a.s. предоставило ООО «Кроншпан ОСБ» банковскую гарантию банка «Райффазенбанк» (Чешская Республика) № 180086 от 23 января 2018 года (т. 6, л. д. 19 – 20, т.35, л. д. 48- 53), на сумму 140 000 000 рублей.

ООО «Кроношпан ОСБ» были реализованы свои права по названной банковской гарантии и получило по ней выплату, что подтверждается платежным поручением № 13 от 16.05.2019 (т. 6, л. д. 24).

С целью установления стоимости устранения недостатков выполненных работ, судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено экспертам ФГБОУ «Уфимский государственный нефтяной технический университет» (ФГБОУ ВО «УГНТУ») ФИО6 и ФИО6.

На разрешение экспертов были поставлены вопросы:

1) Выполнены ли работы, отраженные в актах КС-2 №17 от 15.04.2018 на сумму 244 841 447,54 руб., № 20 от 30.06.2018 на сумму 100 225 864 руб. 61 коп., № 21 от 31.10.2018 на сумму 150 880 819,63 руб.? В случае, если названные работы, выполнены полностью или частично, соответствует ли качество выполненных работ условиям договора генерального подряда № 002ГП-2016 от 15.11.2016, требованиям СНИП и иным обязательным требованиям? В случае, если названные работы выполнены полностью или частично, какова стоимость фактически выполненных и невыполненных работ в расценках, предусмотренных Договором генерального подряда № 002ГП-2016 от 15.11.2016? В случае, если названные работы, выполнены полностью или частично с недостатками, то какова стоимость их устранения, соответствует ли качество использованных материалов условиям договора, а также иным требованиям, предъявляемым к качеству строительных материалов?

2) Подтверждаются ли недостатки работ, выполненные ООО «ПСЙ» по договору генерального подряда № 002ГП-2016 от 15.11.2016, описанные в письме от 12.09.2018 и Протоколе окончательной приемки (FAP, Final acceptance protocol) от 10.09.2018, претензиях ООО «Кроношпан ОСБ» № 1 от 16.10.2018, № 2 от 16.10.2018 , № 3 от 11.01.2019, № 4 от 22.01.2019, № 5 от 20 .02.2019, № 6 от 11.03.2019 , № 7 от 02.04.2019, № 8 от 17.04.2019 ? В случае наличия недостатков рассчитать стоимость их устранения? В случае выявления экспертом в ходе выполнения экспертизы иных недостатков работ, выполненных ООО «ПСЙ» по договору генерального подряда № 002ГП-2016 от 15.11.2016, но не отраженных в письме от 12.09.2018 и Протоколе окончательной приемки (FAP, Finalacceptanceprotocol) от 10.09.2018, претензиях ООО «Кроношпан ОСБ» № 1 от 16.10.2018, № 2 от 16.10.2018, № 3 от 11.01.2019 , № 4 от 22.01.2019 , № 5 от 20.02.2019, № 6 от 11.03.2019, № 7 от 02.04.2019, № 8 от 17.04.2019 - рассчитать стоимость их устранения?

В заключении эксперта № 3/23 от 23.05.2023 по результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы (т. 32 , л. д. 3–188, т. 33, л.д. 1-163) экспертами установлено, что стоимость фактически выполненных работ в расценках, предусмотренных Договором генерального подряда № 002ГП-2016 от 15.11.2016  на объекте, отраженных в актах КС-2 составляет: 

КС-2 №17 от 15.04.2018 на сумму 118 231 661,73 руб., 

КС-2 № 20 от 30.06.2018 на сумму 0 руб., 

КС-2 № 21 от 31.10.2018 на сумму 71 202 298,20 руб. 

итого: 189 433 959,93 руб. (118 231 661,73 руб. + 71 202 298,20 руб.).

Стоимость устранения неисправных недостатков в работах, выполненных ООО «ПСЙ» по договору генерального подряда № 002ГП-2016 от 15.11.2016 (т. 1, л. д. 67 – 87, т. 4, л. д. 137 – 156), описанных в письме от 12.09.2018 (т. 5, л. д. 90) и Протоколе окончательной приемки (FAP, Final acceptance protocol) от 10.09.2018, претензиях ООО «Кроношпан ОСБ» № 1 от 16.10.2018, № 2 от 16.10.2018 , № 3 от 11.01.2019 , № 4 от 22.01.2019 , № 5 от 20.02.2019, № 6 от 11.03.2019 , № 7 от 02.04.2019 , № 8 от 17.04.2019  (в данный расчет стоимости не включен расчет стоимости устранения недостатков исполнительной документации, указанных в претензии от 10.09.2018) составляет 403 296 647,36 руб. по состоянию на 4 квартал 2022. 

Стоимость устранения иных недостатков работ, выполненных ООО «ПСЙ» по договору генерального подряда № 002ГП-2016 от 15.11.2016 , но не отраженных в письме от 12.09.2018 и Протоколе окончательной приемки(FAP, Final acceptance protocol) от 10.09.2018, претензиях ООО «Кроношпан ОСБ» № 1 от 16.10.2018, № 2 от 16.10.2018 , № 3 от 11.01.2019 , № 4 от 22.01.2019 , № 5 от 20.02.2019, № 6 от 11.03.2019 , № 7 от 02.04.2019 , № 8 от 17.04.2019 составляет 56 723 768,27 руб. по состоянию на 4 квартал 2022.

От истца и третьего лица поступили ходатайства о назначении повторной экспертизы, в удовлетворении которых было отказано.

Суд апелляционной инстанции признает основания отказа в назначении повторной экспертизы обоснованными, а потому не усматривает оснований для удовлетворения аналогичного ходатайства заявленного ООО «ПСЙ», заявленного на стадии апелляционного пересмотра. При этом коллегия руководствуется следующим.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

В соответствии с частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. 

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (части 2 статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Исходя из указанных положений, в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд вправе назначить проведение по делу судебной экспертизы. Назначение судебной экспертизы является правом арбитражного суда. 

Реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании. 

Судом апелляционной инстанции установлено, что в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции отказано в назначении по делу повторной экспертизы, результат рассмотрения ходатайства отражен в обжалуемом решении суда.

При этом коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что доводы, содержащиеся в ходатайствах о проведении повторной экспертизы и мнения специалистов, изложенные в рецензиях, не могут явиться основанием для назначения повторной экспертизы.

Довод об отсутствии сведений об экспертах (фамилия, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и учебное звание, занимаемая должность) правомерно признан несостоятельным. 

На странице 4 Заключения указано на то, что ФИО6 является инженером-строителем, доктором технических наук, специальность: «Строительные материалы и изделия», на странице 5 Заключения указано, что ФИО6 является инженером, специальность: «Промышленное и гражданское строительство», руководителем испытательной лаборатории. В Заключении приведены копии дипломов об образовании экспертов.

Позиция об отсутствии в заключении даты начала и окончания работ, места производства экспертизы также признана несостоятельной. 

Из заключения экспертов следует, что время и место проведения экспертизы указаны на страницах 8,9,31-40 Заключения. На странице 8 указаны время и место проведения экспертизы, имеется ссылка на то, что осмотры объекта экспертизы производились: 10.11.2022, 24.01.2023, 31.01.2023, 14.02.2023, 01.02.2023, 13.04.2023, 17.04.2023. В приложении А1 к Заключению экспертов указано место осмотра объекта экспертизы: Уфимский район, ул. Венская, влд.100, корп. 3. Анализ документации, исследования и оформление заключения производились по адресу: 

<

...>, анализ и изучение документации так же проводились в месте ее хранения - ООО «ПСЙ», ООО «Кроношпан ОСБ».

Экспертами не был нарушен порядок дачи подписки о предупреждении их об уголовной ответственности. На странице 3 Заключения экспертов имеется подписка о предупреждении экспертов об ответственности, взятая проректором по научной работе УГНТУ ФИО9 28.10.2022. Кроме того, разъяснение экспертам прав и обязанностей дано в определении суда от 12.10.2022 о назначении экспертизы. То обстоятельство, что подписка эксперта находится в составе Заключения экспертов, не умаляет законной силы данной экспертом подписки.

Правомерно отклонен довод о том, что эксперты по тексту заключения дали оценку содержания договора генерального подряда.

Из определения о назначении по делу экспертизы прямо следует, что арбитражным судом вопросы права перед экспертами не ставились (п. 8 постановления Пленума ВАС от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"). Ссылки на пункты договора генерального подряда носят описательный характер и отражены в заключении в привязке к ответам на технические вопросы.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы лиц, поддерживающих ходатайство о назначении повторной экспертизы, о нарушении права истца на ознакомление с материалами экспертизы.

Судом первой инстанции было дано разрешение экспертам провести изучение документации в офисах как истца, так и ответчика.

Согласно части 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 24 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при производстве судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении могут присутствовать те участники процесса, которым такое право предоставлено процессуальным законодательством Российской Федерации. Участники процесса, присутствующие при производстве судебной экспертизы, не вправе вмешиваться в ход исследований, но могут давать объяснения и задавать вопросы эксперту, относящиеся к предмету судебной экспертизы. Стороны по делу, реализовали свое право на присутствие при производстве экспертизы, представители истца и ответчика допускались в офисы истца и ответчика, и присутствовали при изучении экспертами документации и проведения осмотра.

Судом первой инстанции правомерно отклонено суждение рецензента о незаконном привлечении специалистов по бурению и фотографированию ввиду допустимости привлечения при производстве экспертизы к осуществлению отдельных действий, не влияющих на выводы экспертов, технических сотрудников. В данном случае, привлечение технического персонала не повлияло и не могло повлиять на результаты экспертизы и выводы экспертов. Технический персонал не выполнял действий по осуществлению экспертного исследования.

Как следует из материалов дела, согласно мнению одного из рецензентов, эксперты, проводившие экспертизу, не обладают практическим опытом проведения судебных экспертиз. Между тем наличие опыта у экспертов в области проведения судебных экспертиз подтверждается, в том числе информацией, имеющейся в картотеке судебных дел.

Судом первой инстанции отклонен довод о незаконности заключения ввиду отсутствия фотофиксации всех дефектов отклоняются, поскольку согласно ст. 25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» такое требование отсутствует. При этом следует отметить, что под каждой имеющейся фотографией экспертом были оставлены краткие пояснения о ее характере и информации, находящейся на фотоиллюстрации, в том числе дата выполнения фотографии, привязка к зданиям и месту фотографии в виде комментариев, а также выявленный характер дефектов (либо краткая описательная часть). В части, касающейся отсутствия возможности достоверного определения количества и объемов выявленных дефектов, представитель истца ссылается на недостаточность информации для идентификации. При этом следует учесть, что экспертом используется методика узловой фиксации отдельных участков, наиболее полно характеризующих подлежащие исследованию объекты и выявленные дефекты.

Также нельзя признать обоснованным довод рецензента об отсутствии описания примененных методик. В Заключении экспертов прямо указаны средства измерения и методы исследования, примененные при проведении экспертизы.

В исследовательской части заключения (стр. 10-30) имеются характерные признаки общепринятых известных апробированных методов исследования. В частности: 

- наблюдение - непосредственное восприятие действительности, что подтверждается многочисленными выездами на объект экспертизы, с составлением Актов осмотров, указанных в приложении А1 к Заключению экспертов; 

- измерение - совокупность действий, выполняемых при помощи метрических средств в целях определения числового значения величины в единицах измерения, проведенные измерения и их характер, отражены в приложении А7 к Заключению экспертов; 

- описание - состоит в фиксировании результатов наблюдения, измерения с помощью определенных систем обозначения, принятых в науке. Описательная часть отражена в исследовательской части Заключения экспертов; 

- сравнение - заключается в использовании таких приемов, как сопоставление, совмещение, наложение. Экспертами было выполнено сопоставление исполнительной документации, форм актов КС-2, КС-3, а также фактического выполнения работ на объекте исследования; - анализ - реальное или мысленное разделение объектов исследования на составные части, тщательное изучение составных частей в отдельности. Экспертами был проведен всесторонний анализ отобранных образцов кернов из конструкций, что указано в Заключении (стр. 24-26). Также экспертами, выполнялся анализ и сравнение объемов работ, которые предполагались договором подряда, с объемами работ, указанными в актах выполнения работ. 

Специальные методы были применены экспертами при фотографировании:

 - ориентирующий, для фиксации взаимного расположения отдельных фрагментов объектов исследования; объектов, граничащих с ними и элементов вещной обстановки внутри объектов исследования; 

- обзорный, для фиксации состояния отдельных элементов объекта; 

- узловой, для фиксации отдельных участков, наиболее полно характеризующих подлежащих исследованию объекты, что отражено в приложении А2 к Заключению эксперта.  

Ввиду изложенного, позиция истца, третьего лица и рецензентов, что основные характеристики объекта исследования получены экспертом визуально, а также утверждение о том, что при проведении экспертизы не применялись соответствующие методики, не нашла своего подтверждения.

Приложением А4 к Заключению экспертов, в котором указан перечень использованных измерительных приборов, с приложением свидетельств об их поверке и калибровке, доводы лиц о неиспользовании инструментов и оборудования опровергаются.

Также был признан несостоятельным довод об отсутствии расшифровки специальных терминов и списка использованной литературы. Заявителем ходатайства не приведены примеры того, какие термины не понятны заявителю по тексту Заключения. Список литературы не является обязательным указанием в заключении эксперта в соответствии со ст. 25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

По тексту рецензий, а также письменных пояснений лиц, заявляющих о необходимости в назначении повторной экспертизы, экспертам ставится в вину игнорирование положений ГОСТ 31937-2011. Между тем, в соответствии с главой 1 "Область применения" "ГОСТ 31937-2011. Межгосударственный стандарт. Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния" требования названного стандарта не распространяются на работы, связанные с судебно-строительной экспертизой.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод рецензентов об отсутствии обоснований площадей дефектных элементов, отсутствии плана объекта, конструкций. Заключение эксперта содержит приложение А8, графическую часть, чертежи (стр. 289-300). На чертежах имеются оси, маркировка панелей с дефектами. В приложении А7, обнаруженные дефекты и недостатки, указано, в каких осях расположены дефекты и недостатки. В приложении А2 указано месторасположение дефектов и недостатков.

Также было указано на то, что довод рецензента о неприменении экспертами оборудования для исследования, а именно прибора ОНИКС 2.5.1., отсутствия проверки качества бетона и конструкций данным измерительным прибором, а также приведенного примерного перечня оборудования, является ошибочным. В приложении А4, оборудование и средства измерения (страница 136 заключения), приведен использованный прибор. В приложении А9 приведены данные о прочности бетона. Таким образом, материалами дела подтверждается, что экспертом проведены все необходимые измерения с использованием поверенного оборудования, в соответствии с поставленными судом вопросами.

Ссылки апеллянтов на то, что экспертами не установлен характер выявленных недостатков, в частности не относятся ли они к эксплуатационным, коллегией отклоняется. Данные доводы опровергаются приложением А8 к Заключению экспертов, графической частью, чертежами (стр. 289-300), где указаны планы конструкций, при этом эксперт на странице 26 приводит результаты оценки взаимосвязи эксплуатации и дефектов, а именно что имеющиеся производственные недостатки способствуют быстрому возникновению эксплуатационных недостатков и преждевременному выходу конструкции бетонных площадок и полов из строя, что фактически подтверждается приложением А7. На странице 28 указано, что часть панелей имеют отделение сварного шва в месте крепления, образование которых не связано с эксплуатацией. Страница 56 содержит дефекты бетонирования, разрушение которых происходит не из-за химических агрессивных и эксплуатационных факторов.

По таким же основаниям судом первой инстанции был отклонен довод рецензента об отсутствии площади поврежденных элементов и плана с указанием дефектов. В заключении имеется Приложение А8, графическая часть, чертежи (страница 289-300). На чертежах имеются оси и маркировка панелей с дефектами. В приложении А7 к Заключению, обнаруженные дефекты и недостатки указаны, указано, в каких осях расположены дефекты и недостатки и их размеры, включая площадь.

Суд первой инстанции указал, что доводы об отсутствии указаний основания определения конкретных дефектов, нормативного обоснования, а также непроверяемости заключения, прямо противоречат имеющимся в Заключении эксперта выводам. Имеющиеся дефекты, а именно в армированных железобетонных элементах, шириной раскрытия 1-2 мм и более, являются недопустимыми. Дефекты, отраженные на стр. 24 Заключения, не соответствуют требованиям п. 6.1.1 СП 63.13330.2018, поскольку плотность бетона ниже 2200 кг/м3 (аналогичные требования имелись в СП 63.13330.2012). Как указали эксперты в своем Заключении - основной недостаток бетона это несоответствие фактического содержания металлической фибры в объеме бетона условиям договора - 25 кг/м3. Так же в приложении А7 указана ведомость дефектов с фиксацией их мест и характера.

Был признан неподтвержденным довод истца о том, что экспертом фактически не запрошена и не исследована исполнительная документация. Из текста Заключения (стр. 12) усматривается, что анализ исполнительной документации, которая имелась в месте хранения ООО «ПСЙ», был экспертами проведен, результаты анализа отражены в Приложении А6 к Заключению экспертов, по результатам проведенного анализа сделаны соответствующие выводы. Позиция рецензента о необходимости применения радиоволнового метода и георадара нормативно не обоснована.

Ссылка заявителя ходатайства на невыполнение расчета с применением базисно - индексного метода признана также необоснованной.

Данный довод опровергается заключением, расчет выполнен с применением базисно - индексного метода и действующей методики, которая в свою очередь утверждена Приказом № 421 от 04.08.2020 Минстроя РФ в редакции приказа № 557 от 07.07.2022. Методика предполагает, что при наличии расценок на используемые материалы, материалы берутся из сборника расценок, при отсутствии расценок на стоимость конкретного материала - стоимость берется на основании значения цены поставщика.

Довод об отсутствии в приложении А3 к заключению экспертизы (страницы 119-128) идентифицирующих сведений, а именно, указание на номер тома и листы дела, поскольку материалы дела были предоставлены судом экспертам, в том числе, в электронном виде, в Заключении имеются ссылки на конкретные файлы и страницы, признан ошибочным.

Довод рецензентов со ссылкой на фотофиксацию о наличии нарушений при процедуре получения объектов исследования, их описания, организации осмотра и отражения данных фактов и обстоятельств, не подтвержден. Согласно требованиям ГОСТ 28570- 2019 «Бетоны. Методы определения прочности по образцам, отобранным из конструкций» образцы требуют подготовки. На фото стр. 41-55 (приложение А2) изображены пробы перед работой по изготовлению контрольных образцов испытаний, отраженных в приложении А9. При этом пробы взяты в соответствии с требованиями пп. 4.2., 5.2., 5.5. ГОСТ 28570-2019.

В силу СП 15.13330.2020, понятие «гибкость стен» приводится для обозначения определенных конфигураций. Эксперты пришли к выводу, что стены находятся в аварийном состоянии и, соответственно, усиление является недостаточным.

Судом первой инстанции верно отмечено, что не является нарушением, влекущим признания результатов экспертизы недействительным, указание в Заключении на вину (причину) генерального подрядчика при описании дефектов стеновых панелей.

Довод рецензентов о несоответствии указания на явный и скрытый характер дефектов был отклонен ввиду того, что из текста заключения, эксперты четко разделяют названные понятия. Из текста Заключения следует, что явным дефект является на момент осмотра экспертами, а скрытым он являлся на момент приемки работ заказчиком.

Аналогично отклонен довод рецензентов о необоснованности выводов экспертов о необходимости полной замены кровли на всех зданиях. Из текста заключения следует, что требуется замена кровельной мембраны только на одном здании, на остальных двух зданиях требуется локальная замена участков кровли (5% от выполненной площади кровли).

Довод рецензентов о том, что эксперты приняли к расчету самые дорогие способы устранения недостатков, а именно, полную замену конструкций, а также, что эксперты не рассматривали иных способов устранения недостатков, судом первой инстанции был отклонен ввиду следующего.

Согласно заключению экспертов полная замена конструкции кровель зданий не предусмотрена, предусмотрен меньший объем работ по ремонтным работам. Предложенный рецензентами способ устранения недостатков как устройство выравнивающей стяжки для подготовки основания кровель перед наклеиванием рулонной кровли, что позволит исправить уклон кровли, в данном случае не применим, поскольку такая конструкция в разы увеличит нагрузку на кровлю, что приведет к ее обрушению. Кроме того, в исследуемой кровле предусмотрена мембрана и утеплитель, а тяжелые выравнивающие слои (стяжка) не предусмотрена. Несостоятельным суд находит довод о том, что в перечне выявленных экспертами дефектов (приложение А7 к Заключению экспертизы) полов и стеновых панелей не приводятся расчеты или результаты измерения параметров дефектов. Как усматривается из приложения А7, в нем указаны результаты измерения параметров дефектов - ширина раскрытия и размер трещин.

Довод ходатайства со ссылками на рецензии о том, что дефекты полов подтверждены только на части площади, при этом эксперты пришли к выводу о необходимости замены значительно большей площади полов был отклонен ввиду того, что экспертами для целей определения фактического содержания фибры применен, по аналогии, метод оценки фактического армирования в железобетонных конструкциях Эксперты пришли к выводу о том, что физически в полах меньше фиброармирования, чем заложено в проекте и договоре. Такой способ устранения недостатков, как инъектирование трещин, в данном случае не применим, поскольку не позволяет восстановить разорванную фибру и не исключает возможность образования трещин в будущем.

Позиция рецензентов относительно того, что отдельные чертежи зданий (приложение А8, стр.289-293), на которых обозначены места отбора кернов, имеют исправления, что не позволяет использовать указанные чертежи, также признана судом необоснованной. Как усматривается из материалов дела, в заключении приведены планы зданий (стр.294-300 Заключения экспертов), в которых исправления отсутствуют, имеющиеся схемы позволяют определить в каких местах экспертом отобраны образцы и с какими номерами, признана необоснованной.

Довод рецензентов об отсутствии плана раскладки дефективных панелей и их количестве был отклонен вследствие того, что из Приложения А2 к Заключению экспертов усматривается, что дефекты панелей являются развивающимися и массовыми. В заключении приведены планы зданий (стр. 294-300 Заключения) с маркировкой и расположением панелей, а в Приложении А7 к Заключению экспертов приведен список панелей с дефектами и соответствующей маркировкой. Экспертами со ссылкой на Таблицу Ж.3 СП 28.13330.2017, п.5.5.2 ГОСТ 13015-2012 указано, что в бетоне изделий не допускаются трещины, за исключением не более 0,2 мм. Как усматривается из Заключения экспертов фактические значения ширины раскрытия трещин на стеновых панелях составляют более 1 мм, что значительно превышает допустимые эксплуатационные показатели.

Ссылки апеллянтов на то, что из протоколов лабораторного испытания кернов неясно какая методика применялась, а также, что вместо неразрушающего метода, применен разрушающий, испытанию подверглись только 30 образцов бетона, вместо 45 изъятых, не могут быть признаны обоснованными и положены в основу удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы. 

Как указано в Приложении А9 к Заключению экспертов, при испытании бетона применялся ГОСТ 18105-2018 "Бетон. Правила контроля и оценки прочности", ГОСТ 28570-2019 "Бетоны. Методы определения прочности по образцам, отобранным из конструкций". Экспертами в своих пояснениях указано, что ГОСТ 28570-2019 используется большинством экспертов для исключения всех спорных моментов. Названный ГОСТ 28570-2019 предъявляет особые требования к контрольным образцам, которые изготавливают из отобранных конструкций. Соответственно, из отобранных проб было изготовлено 30 образцов.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод о том, что в заключении экспертов не указано, какая схема контроля прочности бетона была применена при проведении испытания экспертами, поскольку, как усматривается из текста Заключения при испытаниях экспертами использована схема «Г» п. 4.5. ГОСТ 18105-2018.

Также довод подателей ходатайства, со ссылками на рецензии о нарушениях при измерении фибры в бетоне, был отклонен, так как в приложениях № А4, А7, А8, А9 к заключению экспертов имеется указание на проведенные замеры и соответствующие результаты исследований. Результаты испытания и анализ отобранных образцов бетона из конструкции полов и наружных бетонных площадок приведен в приложении А8, А9 Заключения. Эксперты пришли к выводу, что некоторые участки бетона не соответствуют требованиям п. 6.1.1. СП 63.13330.2018. Основной недостаток - не соответствие фактического содержания металлической фибры в объеме бетона - 25 кг/м3. Этот показатель влияет на сопротивление бетона образованию трещин. В одном из образцов бетона, фибры было больше необходимого 25,69 кг/м3, однако ее распределение была не равномерным, что подтверждалось испытаниями образцов 6/1 и 6/2. Среднее содержание фибры на 35% ниже нормативного, а в некоторых случаях на 63%. Как усматривается из заключения экспертов, экспертами для целей определения фактического содержания фибры применен, по аналогии, метод оценки фактического армирования в железобетонных конструкциях. При испытании использовались поверенные гидравлический пресс, весы, штангенциркуль, линейка.

Судом первой инстанции был отклонен довод о неиспользовании экспертами при проведении экспертизы, в части исследования железобетонных стеновых панелей ГОСТ 31937-2011, ГОСТ 18105-2018, СП 13-102-2003, поскольку, ГОСТ 31937-2011 не применим для работ, связанных с судебно-строительной экспертизой. В части дефектов панелей экспертами было определено, что ширина раскрытия трещин выше нормативного (более 1 мм, при норме до 0,2 мм), а кроме того, названный дефект является массовым.

Довод о неправильном указании цен с учетом и без учета НДС – не подтвержден. Так, на странице 20 Заключения экспертов, стоимость посчитана без учета НДС, а на странице 21 Заключения экспертов, стоимость посчитана с учетом НДС.

Заявители ходатайства о назначении повторной экспертизы ссылались на наличие ошибок в локальных сметных расчетах, что экспертами не применены или неправильно применены положения приложения 2 к приказу Минстроя РФ № 421 от 04.08.2020, а также ФЕР (ГЭСН) 46-04-001- 07. Суд первой инстанции не принял замечания, ввиду того, что на стр. 23 Заключения экспертов указано, что расчет стоимости устранения недостатков приведен в Приложении А11 к Заключению эксперта. Приложение 2 к приказу Минстроя РФ № 421 от 4 августа 2020 года, на которое ссылаются податели ходатайства, являются рекомендуемыми, а ФЕР (ГЭСН) 46-04-001-07, указанные в рецензии, являются несуществующими. Предложенные рецензентом расценки ФЕР не соответствуют реальным позициям.

Коллегия принимает во внимание, что согласно положениям ч. 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Требования к содержанию заключения эксперта содержатся в ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Нарушений положений указанной статьи судом апелляционной инстанции не установлено.

Судом апелляционной инстанции учтено, что из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом. Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленное в материалы дела заключение судебных экспертов, суд апелляционной инстанции установил, что процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключения экспертов соответствуют предъявляемым законом требованиям (статья 86 АПК РФ), в связи с чем пришел к выводу о том, что оснований для признания данных экспертных заключений ненадлежащим доказательством не имеется.

При этом суд исходит из того, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения. Нарушения экспертом основополагающих методических и нормативных требований при его производстве не установлены.

Оснований не доверять выводам экспертов, предупрежденных об уголовной  ответственности, принимая во внимание  изложенные экспертами дополнительные пояснения по всем возникшим у суда и у сторон вопросам,  не имеется. 

Заключение экспертов достаточно мотивировано, выводы  экспертов ясны, противоречия  в выводах отсутствуют. 

Доказательств, опровергающих выводы экспертного заключения, основанные на исследовании объекта экспертизы, представленных документов, в материалы дела не представлено (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Поступившие возражения относительно полученных результатов экспертного исследования сами по себе не свидетельствуют о наличии предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для назначения повторной или дополнительной экспертизы, поскольку не позволяют суду сделать вывод о сомнительности выводов экспертов, а также о наличии в них противоречий.

Суд первой инстанции исследовал в полной мере представленное ответчиком заключение специалиста (рецензия) № 19167 от 19.06.2023 года, выполненное Некоммерческим партнерством «Саморегулируемая организация судебных экспертов», согласно которого Заключение № 3/23 от 23.05.2023 г., выполненное экспертами ФГБОУ ВО «УГНТУ» ФИО6 и ФИО6 по арбитражному делу № А07-28389/2021, произведено без нарушения действующего законодательства, методик (методических рекомендаций) проведения данного вида исследований. В заключении представлена общая оценка результатов исследования, ответ на поставленные вопросы является исчерпывающим, выводы экспертов исследованием обоснованы и не вызывают сомнения в достоверности, в связи с чем вышеуказанное Заключение может использоваться при принятии юридически значимых решений.

Вопреки доводам ООО «ПСЙ» судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, так как в материалы дела представлены достаточные доказательства для разрешения дела по существу. Кроме того, отказ в назначении экспертизы не может служить самостоятельным основанием к отмене решения, так как назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Несогласие истца и третьего лица с выводами эксперта и произведенными экспертом исследованиями не может служить основанием ни для отказа суда в принятии экспертного заключения в качестве доказательства по делу, ни для назначения повторной или дополнительной экспертизы.

Судебная коллегия принимает во внимание, что изложенные в качестве доводов апелляционной жалобы утверждения истца о несоответствии экспертного заключения носят тезисный характер.

Учитывая изложенное и то, что само по себе несогласие стороны по делу с результатом экспертизы не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы, а выводы эксперта, изложенные в представленном суду заключении, не содержат противоречий и неясностей, оснований для удовлетворения ходатайства ООО «ПСЙ» о назначении по делу повторной экспертизы у суда первой инстанции не имелось, не имеется их и у суда апелляционной инстанции.

Как указано в абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Отказывая в удовлетворении аналогичного ходатайства, суд первой инстанции указал на отсутствие сомнений в обоснованности заключения эксперта и противоречий в выводах эксперта. Специальность и квалификация экспертов подтверждена представленными в материалы дела соответствующими документами, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Проанализировав имеющееся в деле заключение экспертов применительно к рекомендациям, изложенным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд апелляционной инстанции не установил оснований для критической оценки заключения эксперта и признал, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы не может быть признан необоснованным.

Коллегией не может быть признан обоснованным довод апеллянта о том, что судом первой инстанции не приняты в качестве необходимых вопросы, сформулированные истцом, поскольку согласно части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом (пункт 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23).

С учетом того, что заявителями не обосновано наличие противоречий в содержащихся в экспертном заключении выводах, обстоятельства, определенные частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве оснований назначения повторной экспертизы, отсутствуют. 

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства ООО «ПСЙ» о назначении по делу повторной экспертизы. 

Не находят своего подтверждения доводы ООО «ПСЙ» о том, что факт полного выполнения объемов работ, описанных в актах КС-2 №17 от 15.04.2018, КС-2 № 20 от 30.06.2018, КС-2 № 21 от 31.10.2018, подтверждается вступившим в законную силу судебными актами по делам № А07-18454/2019 и № А07-38273/2018.

Согласно материалам дела №А07-18454/2019, определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 9 августа 2019 года, оставленным в силе постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2019, исковое заявление ООО «ПСЙ» к ООО «Кроношпан ОСБ» о взыскании стоимости выполненных работ по договору №002ГП-2016 от 15.11.2016  по актам о приемке выполненных работ № 17, № 20, № 21 в размере 495 984 131 руб. 78 коп. было оставлено без рассмотрения в связи с тем, что дело не подлежало рассмотрению в Арбитражном суде Республики Башкортостан. По существу судом в деле № А07-18454/2019 иск не рассматривался, судом вопрос о выполнении или не выполнении работ по актам № 17, № 20, № 21 в размере 495 984 131 руб.78 коп. не исследовался.

В силу ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При этом преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами; преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Такое положение существует до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти факты, не будет отменен в порядке, определенном законом. Если в рамках предмета доказывания по двум различным делам ряд обстоятельств, которые следует установить, совпадает и арбитражный суд однажды уже сделал выводы относительно их наличия, суд не может по общему правилу прийти к другим выводам при рассмотрении дела с участием тех же лиц.

Между тем как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 06.11.2014 № 2528-О в системе действующего правового регулирования предусмотренное частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основание освобождения от доказывания во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 64 и части 4 статьи 170 того же Кодекса означает, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года № 407-О, от 16 июля 2013 года №, от 24 октября 2013 года № 1642-О и др.).

Ввиду изложенного, поскольку исковые требования были оставлены без рассмотрения, соответственно данный судебный акт не устанавливает обстоятельств, которые бы могли иметь преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы о преюдициальном характере определения Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02 апреля 2021 года по делу № А07-38273/2018, в котором, по мнению ООО «ПСЙ», изложены выводы о выполнении работ по спорным актам.

Согласно определению Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.04.2021 по делу № А07-38273/2018 требование АО «ПСЙ» было включено в реестр требований кредиторов должника ООО «ПСЙ» в размере 136 000 000 руб. задолженности по договорам займа, 16 317 808,22 руб. суммы процентов за пользование займом; 240 946 153,10 руб. суммы основного долга по договору строительного подряда, 24 094 615,31 руб. суммы неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору строительного подряда.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2021, определение от 02.042021 года было изменено, требование АО «ПСЙ» о включении требования в реестр требований кредиторов ООО «ПСЙ» в размере 136 000 000 руб. задолженности по договорам займа, 16 317 808,22 руб. суммы процентов за пользование займом; 240 946 153,10 руб. суммы основного долга по договору строительного подряда, 24 094 615,31 руб. суммы неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору строительного подряда признано обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника - ООО «ПСЙ» в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, осуществляемой в порядке пункта 1 статьи 148 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)».

Как установлено материалами дела, в рамках рассмотрения заявления о включении требований в реестр кредиторов, не назначалась судебно-строительная экспертиза, не устанавливалось фактическое (реальное) выполнение и объемы выполненных работ. 

Суду не представлены пояснения того, как работы, являющиеся предметом рассмотрения по делу № А07-38273/2018 соотносятся с работами, являющимися предметом рассмотрения по настоящему делу.

Более того, как было указано выше, признаками преюдициальности обладают обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, в котором участвуют те же лица.

Между тем ООО «Кроношпан ОСБ» не являлось лицом, участвующим в обособленном споре, что следует из определения от 02.04.2021 по делу № А07-38273/2018.

Ввиду изложенного, довод апеллянта о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы истца о преюдициальном характере дела А07- 38273/2018, так как такого основания, как не назначение экспертизы по делу статья 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусматривает, также отклоняется.

Суд первой инстанции правомерно критически отнесся к Заключению специалиста ООО «Управляющая компания «Азимут» № 23/10/2019 от 23.10.2019, которым по мнению ООО «ПСЙ», подтверждается выполнение работ, описанных в актах КС-2 №17 от 15.04.2018, КС-2 № 20 от 30.06.2018, КС-2 № 21 от 31.10.2018.

Как следует из Раздела «Оговорки» указанного Заключения, специалист, составивший указанное заключение, не устанавливал фактическое выполнение работ, перечисленных в актах выполненных работ по форме КС-2 №17 от 15.04.2018, № 20 от 30.06.2018, № 21 от 31.10.2018, а также не устанавливал кем они были выполнены, если они и были выполнены.

Судом первой инстанции был также правомерно отклонен довод о пропуске ООО «Кроношпан ОСБ» срока исковой давности, как не основанный на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Согласно статье 371 ШОЗ исковая давность по требованиям заказчика из недостатков результата работы подчиняется тем же правилам, что и исковая давность по соответствующим требованиям покупателя. 

Однако исковая давность по требованию заказчика строительных работ в отношении объекта недвижимости к подрядчику, а также к участвовавшим в строительстве архитектору или инженеру из-за недостатков составляет пять лет с момента приемки таких работ.

Таким образом, с учетом окончательного протокола приемки работ от 10.09.2018, имеющихся актов о приемке работ, факта выявления недостатков и даты подачи встречного иска и его принятия определением от 26.07.2022, оснований полагать, что срок исковой давности пропущен, не имеется.

Пункт 2 встречного искового заявления указывает, что встречные претензии ООО «Кроношпан ОСБ» к ООО «ПСЙ» состоят из 2х частей - на сумму 151 036 004,13 руб. (согласно Протоколу окончательной приемки) и на сумму 744 947 757,44 руб. (стоимость устранения недостатков строительства). При этом, из суммы 744 947 757,44 руб. ООО «Кроношпан ОСБ» вычло 140 000 000 рублей, которые выплатил банк по банковской гарантии, в связи с чем, сложилось встречное требование ООО «Кроношпан ОСБ» на сумму 755 983 763,5 руб., указанное во встречном иске. 

Вопреки доводам ООО «ПСЙ», сумма 744 947 757,44 руб., рассчитанная в заключениях специалистов, включала в себя не только расчет устранения недостатков по претензиям 1-8, но и расчет недостатков, описанных в Протоколе окончательной приемки. ООО «Кроношпан ОСБ» указало, значительная часть названной суммы, состояла из стоимости устранения дефектов, описанных именно в Протоколе окончательной приемки, а не последующих претензиях. Установленный на основании экспертного заключения размер стоимости устранения недостатков меньше, чем заявленный обществом «Кроношпан ОСБ» во встречному исковом заявлении о сальдировании, соответственно, встречное исковое заявление не требовало уточнения.

В силу положений экспертного заключения, истец мог претендовать на сумму взыскания в размере 595 795 923, 18 руб., состоящую из двух частей:

 - 189 433 959, 93 руб. - задолженность по актам КС-2 № 17 от 15.04.2018, № 20 от 30.07.2018, № 21 от 31.10.2018 , которые не были приняты и подписаны ответчиком, с учетом Заключения экспертов. 

- 406 361 963, 25 рублей - задолженность по оплате работ по подписанным ответчиком актам КС-2 № 1 от 15.01.2017, № 2 от 31.01.2017,№ 3 от 28.02.2017, № 4 от 31.03.2017, № 5 от 30.04.2017, № 6 от 31.05.2017, №7 от 30.06.2017, № 8-А от 31.07.2017, №8-Б от 31.07.2017, № 9 от 31.08.2017, №10 от 30.09.2017, № 11 от 31.10.2017, № 12 от 30.11.2017, № 13 от 31.12.2017, № 14 от 31.01.2018, № 15 от 28.02.2018, № 16 от 31.03.2018, № 18 от 30.04.2018, № 19 от 31.05.2018.

К тому же, суд первой инстанции указал, что ООО «Кроношпан ОСБ» не отрицало наличие задолженности в размере 189 433 959, 86 руб. из 495 948 131,68 рублей по актам КС-2 № 17 от 15.04.2018 , № 20 от 30.07.2018 , № 21 от 31.10.2018  в заключительном протоколе приемки (FAP) от 10.09.2018 года (т. 5, л.д. 91 – 194).

Также ООО «Кроношпан ОСБ» противопоставляло данным суммам требования о штрафных санкциях.

Согласно приложению № 3 к договору генерального подряда работы должны были быть закончены к 30.11.2017 (т. 4, л. д. 186, т. 35, л. д. 2-5).

В пунктах 13.1.1.-13.1.2. Договора генерального подряда стороны предусмотрели, что в случае нарушения генеральным подрядчиком сроков выполнения работ, он уплачивает заказчику штраф/неустойку в размере 0,2% от стоимости работ. Максимальный суммарный размер ответственности Генерального подрядчика составляет 10% от стоимости всех работ без НДС по Договору.

В протоколе передачи подряда предусмотрено аналогичное условие: (т. 4, л. д. 11 – 116, т. 16, 148 – 155) в разделе «Неустойки» - 0,2% от суммы договора за один календарный день, но не более 10% от суммы договора без учета НДС.

Заключительный протокол приемки (FAP) был в одностороннем порядке подписан только 10 сентября 2018 г.(т. 5, л. д. 91 – 194, т. 16, л. д. 156 - 161), тогда как работы должны были быть закончены к 30 ноября 2017 г., просрочка выполнения работ составила 284 дня. 

Следовательно, с учетом того, что договорная неустойка составляет - 0,2% от суммы договора за один календарный день, с учетом количества дней просрочки равным 284 дня, неустойка должна была составить 56,8% от стоимости работ по Договору генерального подряда. 

Между тем, стороны предусмотрели ограничения начисления неустойки, которая составила не более 10% от суммы договора без учета НДС. 

Следовательно, с учетом того, что стоимость работ по Договору генерального подряда в соответствии с Протоколом передачи подряда составила 4 596 656 167,4 рублей (без учета НДС 18%), размер неустойки, полагающийся к выплате ООО "ПСЙ", составил 459 665 616,74 руб. 

Из пунктов 59-63 Юридического заключения швейцарского адвоката адвокатского бюро «Pestalozzi Attorneys at law Ltd» Лукаса Руша следует, что неустойка может быть привязана к стоимости всех работ по договору (т.16, л. д. 93 – 147).

Пункт 1 статьи 163 ШОЗ предполагает, что в договоре стороны могут установить неустойку в любом размере (свобода договора) при условии соблюдения требований обязательных правил. Выплата неустойки может быть согласована различными способами, например, путем расчета неустойки в процентах от стоимости договора.

Аналогичная позиция содержится в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 22.06.2017 № 305-ЭС17- 624, согласно которой начисление неустойки на общую цену контракта без учета частичного исполнения обязательств допустимо.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы о недопустимости начисления неустойки, ее чрезмерности и снижения неустойки.

Доводы ООО «ПСЙ» о наличии просрочки кредитора, чинении препятствий со стороны заказчика в выполнении работ, несвоевременной передаче исполнительной документации отклонены судом первой инстанции с учетом имеющихся в материалах дела доказательств. 

26.10.2016  между компанией PSJ a.s. и ООО «Кроношпан ОСБ» был заключен Протокол передачи подряда, а 15.11.2016 был заключен договор генерального подряда.

Еще на стадии начала строительства объекта, общество «Кроношпан ОСБ» последовательно указывало обществу «ПСЙ» на наличие задержек в строительстве.

Письмом № 03-20/16 от 30.12.2016 (т.5., л.д. 74) ООО «Кроношпан ОСБ» потребовало у ООО «ПСЙ» привлечь достаточное количество рабочих для выполнения работ в соответствии с договором. 29.12.2016 на строительной площадке находилось только четверо рабочих.

ООО «ПСЙ Раша» письмом № 0556/79 от 02.01.2017 сообщило, что ООО «ПСЙ Раша» самостоятельно определяет очередность и сроки выполнения каждого этапа работ, при этом соблюдая сроки, предусмотренные приложением 1/3 к договору подряда, и выразило готовность перейти при необходимости к 24-часовому режиму работы. 

Письмом от 13.01.2017 (т. 5, л. д. 80), ООО «Кроношпан ОСБ» в очередной раз уведомило ООО «ПСЙ» о вызванных задержках в графике работ.

Письмами № 0556/135 от 16.01.2016, № 0056/173 от 23.01.2017, 0056/174 от 23.01.2017 (т. 42 л.д. 25-31,) ООО «ПСЙ Раша» сообщило о том, что обществу не передана проектная документация.

Вопреки доводу об отсутствии у ООО «ПСЙ» проектной документации, ООО «Кроношпан ОСБ» сослалось на письмо № 01-13/16 от 19.12.2016 (приложено к возражению на отзыв на встречный иск, представлено 05.10.2023), согласно которому обществу «ПСЙ» было сообщено, что вся проектная документация была выложена на портал и даны ссылки для ознакомления с ней.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что не смотря на сжатые сроки строительства, ООО «ПСЙ» запросило проектную документацию только через 3 месяца после подписания протокола передачи подряда и через 2 месяца после заключения договора подряда, что явно не соответствует поведению добросовестного подрядчика, в ответах на письма о проблемах со сроками строительства и количеством рабочих, ООО «ПСЙ» названные проблемы не отрицает и их не оспаривает.

В материалы дела истцом и ответчиком в обоснование своих позиций была представлена обширная переписка, касающаяся хода строительства, характерная для процесса строительства крупных объектов.

Суд первой инстанции не усмотрел, что на стороне общества «Кроношпан ОСБ» имеется просрочка кредитора, более того, из того массива писем и протоколов строительства, который был представлен сторонами, очевидно следует, что общество «ПСЙ» вело строительство со значительной просрочкой с самого его начала, что объективно подтверждается и тем, что к 30.11.2017 объект построен не был.

Довод ООО «ПСЙ» об отсутствии у ООО «Кроношпан ОСБ» оснований для начисления неустойки в связи с тем, что просрочка строительства не препятствовала началу работ по монтажу технологического производственного оборудования, признан несостоятельным.

Согласно материалам дела, в протоколе передачи подряда такое условие освобождения от ответственности, как отсутствие препятствий для начала работ по монтажу технологического производственного оборудования, не содержится. При этом протокол передачи подряда имеет большую силу, чем договор подряда в случае наличия разночтений. 

Представленные обществом «ПСЙ» заказы (договоры) общества «Кроношпан ОСБ» на приобретение технологического оборудования не подтверждает возможность и определенные даты монтажа такого оборудования.

Более того, сторонами были предусмотрены и иные основания для начисления штрафных санкций.

Так, в разделе «Сроки завершения работ» Протокола передачи подряда для соблюдения сроков подрядчик обязуется гарантировать осуществление строительных работ 24 часа в сутки 7 дней в неделю, включая праздники. Если заказчик по какой-то причине дает распоряжение на 24-часовое строительство, а подрядчик не соблюдает данное обязательство, то заказчик имеет право взыскать с подрядчика неустойку за те дни, когда не соблюдался 24-часовой режим работы, если указанный в графике срок не был соблюден.

В письме № 03-58/17 от 26.04.2017 ООО «Кроношпан ОСБ» дало распоряжение на осуществление строительных работ 24 часа в сутки, 7 дней в неделю, включая праздники (приложено к возражению на отзыв на встречный иск, представлено 5 октября 2023 года).

В материалах дела отсутствуют доказательства соблюдения указанного режима, тогда как обществом «Кроношпан ОСБ», напротив, представлены доказательства не соблюдения затребованного круглосуточного режима работы, в частности, представлены протоколы строительства № 39 от 16.08.17 г., № 40 от 23.08.2017 , № 41 от 30.08.2017 , № 42 от 6.09.2017  № 43 от 13.09.2017 (приложено к возражению на отзыв на встречный иск, представлено 05.10.2023).

Как установлено материалами дела, с учетом того, что распоряжение на осуществление строительных работ 24 часа в сутки, 7 дней в неделю, включая праздники, обществом «Кроношпан ОСБ» было дано 26.04.2017 года, а окончательная приемка работ была осуществлена только 10.09.2018 года, то срок неисполнения режима составляет 501 день. 

С учетом же установленного сторонами ограничения, размер неустойки по указанному основанию также составляет 459 665 616,74 руб.

Судом первой инстанции признано несостоятельным заявление общества «ПСЙ» о необходимости уменьшения неустойки в соответствии с пунктом 3 статьи 163 Швейцарского обязательственного закона.

Согласно данной норме судья должен уменьшить неустойку, если сочтет ее чрезмерной. Аналогичная норма содержится и в статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции не усмотрел чрезмерности в начисленной неустойке.

В силу положений пункта 59-63 Юридического заключения швейцарского адвоката адвокатского бюро «Pestalozzi Attorneys at law Ltd» Лукаса Руша суд может снизить установленную договором чрезмерно высокую неустойку по своему усмотрению (п. 3. ст. 163 ШОЗ).

Как отмечает суд первой инстанции, порог избыточности является высоким. Учитывая, что возможность принудительного взыскания неустойки гарантируется принципами свободы договора и принципа pacta sunt servanda (лат. договоры должны соблюдаться), Федеральный Верховный суд Швейцарии потребовал ограничительного подхода к снижению чрезмерных сумм: согласованная сумма может быть снижена только в том случае, если она превышает разумные пределы.

Неустойка является чрезмерной, если согласованная сумма явно несоразмерна заинтересованности кредитора в исполнении обеспеченного основного обязательства. Определение того, присутствует ли такая несоразмерность, в значительной степени зависит от конкретных обстоятельств данного дела, таких как соотношение между согласованной договором неустойкой и интересом кредитора в исполнении обеспеченного требования, тяжесть вины должника, а также от финансового положения и делового опыта должника, в том числе его зависимости от кредитора.

Не предусмотрено четкого численного предела для признания установленных договором неустоек действительными. Верховный суд Швейцарии обычно считает приемлемой сумму неустойки в размере до 30% от стоимости договора. Протоколом передачи подряда стороны ограничили размер неустойки десятью процентами от стоимости всех работ без НДС по Договору.

Согласно расчету неустойки, представленного ООО «Кроношпан ОСБ», просрочка сдачи каждого из объектов составила от 182 до 335 дней. Согласно названного расчета, в случае отсутствия 10% ограничения, размер неустойки составлял бы более 1,4 миллиарда рублей.

Более того, из положений постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" следует, что коммерческая организация вправе подать заявление об уменьшении неустойки, но она обязана доказать несоразмерность неустойки последствиям допущенного ею нарушения исполнения обязательства, размер которой был согласован сторонами при заключении договора.

Однако возражение должника об обоснованности начисления неустойки, равно как и ее размера, само по себе не является предусмотренным статьей 333 Гражданского кодекса заявлением об уменьшении неустойки.

При этом должнику недостаточно заявить об уменьшении неустойки, он должен доказать наличие оснований для ее снижения.

В каждом конкретном случае при уменьшении неустойки необходимо оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, недопустимо уменьшение неустойки при неисполнении должником бремени доказывания несоразмерности, представления соответствующих доказательств, в отсутствие должного обоснования и наличия на то оснований (аналогичный правовой подход изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2019 № 307-ЭС19-14101).

Однако, доказательств чрезмерности начисленных штрафных санкций ООО «ПСЙ» не представлено.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что стороны договора своим волеизъявлением ограничили размер неустойки, соответственно, оснований для ее еще большего ограничения (уменьшения)  не имеется.

Ввиду изложенного, довод апеллянта об отклонении заявления ответчика по встречному иску о снижении размера неустойки, подлежит отклонению.

Суд первой инстанции верно отклонил довод ООО «ПСЙ» о том, что максимальная неустойка может составлять только 335 393 878,37 руб., то есть десять процентов от реально выполненных ООО «ПСЙ» работ.

В разделе «Цены» протокола передачи подряда прямо предусмотрена сумма (цена) договора, которая составляет 4 596 656 167,4 руб. + НДС 827 398 110,2 руб. Названный раздел не содержит отсылок на то, что данные цены являются предварительными или ориентировочными. Протоколом передачи подряда в разделе «Неустойки» прямо предусмотрена неустойка - 0,2% от суммы договора за один календарный день.

Иных цен, отталкиваясь от которых можно было бы исчислить неустойку в Протоколе передачи подряда или Договоре генерального подряда, стороны не предусмотрели. 

Кроме того, начисление неустойки на всю сумму договора является справедливым, в том числе и ввиду того, что ООО "ПСЙ" не выполнило весь объем работ, предусмотренных по договору по своей вине.

Из материалов дела следует, что неустойка предъявлялась обществом «Кроношпан ОСБ» обществу «ПСЙ» к сальдированию в ходе выполнения работ по договору.

Согласно письму от 03.08.2018 (т. 5, л. д. 87 – 89) ООО «Кроношпан ОСБ» сообщило ООО «ПСЙ» о зачете 178 059 448,38 руб. начисленного обществу «ПСЙ» штрафа (неустойки) против оплаты за работы по актам приемки выполненных работ КС-2 № 15 на сумму 48 268 300,76 руб., № 16 на сумму 63 037 234,18 руб., № 18 на сумму 86 538 296,60 руб. (общая сумма к оплате по трем названным актам КС-2, за вычетом гарантийного удержания 10%, составила 178 059 448,38 руб.).

В письме от 31.08.2018 (т. 6, 73 – 76) ООО «Кроношпан ОСБ» сообщило ООО «ПСЙ» о зачете 68 893 249, 45 руб. начисленного обществу «ПСЙ» штрафа (неустойки) против платы за выполненные работы.

В силу пунктов 55-58 Юридического заключения швейцарского адвоката адвокатского бюро «Pestalozzi Attorneys at lawLtd» Лукаса Руша (т.16, л. д. 93 – 147) швейцарское законодательство допускает односторонний заявленный взаимозачет. Одностороннее, т.е. без согласия другой договаривающейся стороны, заявление о зачете допустимо по швейцарскому законодательству при условии, что право на зачет не было исключено законом (ст. 125 ШОЗ) или договором (ст. 126 ШОЗ). Договор генподряда не исключает право на зачет. Также не существует законодательных положений, исключающих зачет в текущих обстоятельствах.

Статья 120 ШОЗ предусматривает право сторон на зачет.

Заявление о зачете является односторонним (явным или неявным) заявлением о намерениях стороны, производящей зачет. Подразумеваемое заявление о зачете может содержаться при отправке выписки по счету или искового заявления. Согласие кредитора не требуется. Зачет является средством, с помощью которого долг может быть принудительно взыскан даже против воли другой стороны. Зачесть непогашенный долг (возникший как долг по договору строительного подряда) против требования, возникшего в результате возмещения штрафов/пеней, допускается.

Согласно статье 120 ШОЗ для правомерного зачета по швейцарскому законодательству должны быть соблюдены следующие требования: требования существуют между одними и теми же сторонами; требования одного и того же рода, т.е. оба требования являются требованиями денежного характера; и основное требование подлежит оплате, а требование, против которого заявлен зачет, должно быть подлежащим оплате и исполнению.

Указанные требования соблюдены.

Требования о просроченных платежах по договору генподряда и требование о взыскании неустойки существуют между одними и теми же сторонами. Оба требования требуют уплаты денежных средств, т.е. являются однородными. Основное требование подлежит оплате, а требование, против которого заявлен зачет, подлежит исполнению.

В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 предусмотрена аналогичная позиция, согласно которой подтверждена принципиальная возможность зачета неустойки и убытков против основного долга, а также в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2021 по делу № А40-90454/2018, в котором суд указал на возможность сальдирования и штрафной, а не только зачетной, неустойки и основного долга.

Отклонен также довод ООО «ПСЙ» о том, что односторонние зачеты, выраженные в письме от 03.082018 и от 31.09.2018, нарушают права и законные интересы кредиторов ООО «ПСЙ», поскольку такие письма о зачетах являются сделками с предпочтением.

Судом первой инстанции верно отмечено, что сложилась устойчивая судебная практика по вопросу разграничения зачета и сальдирования при решении вопроса о допустимости оспаривания соответствующих действий (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 № 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564, от 02.09.2019 № 304-ЭС19-11744, от 29.08.2019 № 305-ЭС19-10075, от 11.06.2020 № 305-ЭС19-18890(2), от 10.12.2020 № 306-ЭС20-15629, от 08.04.2021 № 308-ЭС19-24043(2,3), от 23.06.2021 № 305-ЭС19-17221(2), от 20.01.2022 № 302-ЭС21-17975, от 26.12.2022 № 304-ЭС17-18149(15), от 29.12.2022 № 305-ЭС17-7300(4)). 

Сальдирование имеет место тогда, когда в рамках одного договора (либо нескольких взаимосвязанных договоров) определяется завершающая обязанность сторон при прекращении договорных отношений полностью (либо их отдельного этапа).

Сопоставление обязанностей сторон из одних отношений и осуществление арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), не может быть квалифицировано как зачет и не подлежит оспариванию как отдельная сделка по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве по причине отсутствия квалифицирующего признака в виде получения контрагентом какого-либо предпочтения.

В подобной ситуации не возникают встречные обязанности, а формируется лишь завершающая обязанность одной из сторон договора.

 Материалами дела подтверждается и судами устанволено, что обязательства сторон возникли в рамках единого обязательственного правоотношения по договору генерального подряда, следовательно, действия ООО "Кроношпан ОСБ" являются сальдированием, при котором у сторон не возникают встречные обязанности. 

Заявление ответчика о сальдировании взаимных обязательств по договору подряда направлено не на осуществление зачета, а на констатацию сформировавшейся к этому моменту завершающей обязанности одной из сторон, в силу чего подобное волеизъявление не может рассматриваться как сделка с предпочтением.

Несмотря на то, что в переписке сторон произведенные операции были поименованы как зачет, в действительности произошло удержание суммы неустойки из средств, которые общество как заказчик должно было выплатить подрядчику за выполненные работы.

Определениями Верховного Суда РФ № 304-ЭС17-14946 от 29.01.2018, № 304-ЭС17-14946 от 29.01.2018 установлено, при сальдировании (сальдирование наличествует независимо от того, как поименованы оформляющие его документы, в том числе если они поименованы заявлением о зачете) не возникают встречные обязанности, а формируется лишь единственная завершающая обязанность одной из сторон договора, по правовой природе которую возможно отнести к обязательству по возврату неосновательного обогащения.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что просрочка подрядчика в выполнении работ не позволяет признать его лицом, которому действительно причитаются денежные средства в размере всей договорной цены. Зачет неустойки против основного долга сам по себе не свидетельствует о неравноценности встречного предоставления, неустойка в размере 459 665 616,74 руб. правомерна и соразмерна.

В силу положений заключения экспертов (т. 32, л. д. 3-188, т. 33, 1-163), стоимость устранения всех неисправных недостатков в работах, выполненных ООО «ПСЙ» по договору генерального подряда № 002ГП-2016 от 15.11.2016 (т. 1, л. д. 67-87, т.4, л.д. 137-156), как описанных, так и не описанных в письме от 12 сентября 2018 года (т. 5, л. д. 90) и заключительном протоколе приемки (FAP, Final acceptance protocol) от 10.09.2018 (т. 5, л. д. 91- 194, т. 16, л. д. 156 - 161), претензиях ООО «Кроношпан ОСБ» № 1 от 16.10.2018 (т. 8, л. д. 151 - 163), № 2 от 16.10.2018 (т. 8, л. д. 164 - 170), № 3 от 11.01.2019 (т. 8, л. д. 171 - 172), № 4 от 22.01.2019 (т. 8, л. д. 173-199), № 5 от 20.02.2019 (т. 8, л. д. 175 - 183), № 6 от 11.03.2019 (т. 8, л. д. 184 - 199, т. 9, л. д. 1-2), № 7 от 02.04.2019 (т. 9, л. д. 3 - 18), № 8 от 17.04.2019 (т. 9, л. д. 19 - 20), составляет 460 020 415,63 руб.(403 296 647,36 руб. + 56 723 768,27 руб.).

Частично, названная сумма была погашена получением обществом «Кроношпан ОСБ» средств по банковской гарантии в размере 140 000 000 рублей (т.6, л. д. 19 – 20, т. 35, л. д. 48-53).

С учетом суммы неустойки в размере 459 665 616,74 руб., общей стоимости устранения всех недостатков работ, установленных в Заключении экспертов в размере 460 020 415,63 руб., за вычетом ранее полученной суммы в размере 140 000 000 рублей по банковской гарантии, ООО «Кроношпан ОСБ» правомерно противопоставляет требованию ООО «ПСЙ» в размере 595 795 923, 18 руб., требование на сумму 779 686 032 руб. 37 коп (459 665 616,74 руб. +460 020 415,63- 140 000 000), то есть уже большую, чем требование ООО «ПСЙ».

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из допустимых способов защиты права является иск о признании права.

Когда вне судебного разбирательства невозможно устранить правовую неопределенность, возникшую между сторонами, последние в праве прибегнуть к судебной защите, целью которой является определение судом имущественного положения каждой стороны после разрешения спора.

Спор о взыскании оплаты за выполненные работы не может быть разрешен правильно без определения судом завершающего сальдо по договору, если последний был окончен, и на дату завершения договора существовали неисполненные встречные предоставления сторон.

Иски о подтверждении сальдирования состоявшимися предъявляются заинтересованными лицами и принимаются судами к своему производству, поскольку направлены на разрешение спора, в том числе, вне рамок дела о банкротстве, а в рамках дела, в котором сам должник от другой стороны договора подряда требует совершить оплату за выполненные работы.

Согласно абз.2 п.1 ст. 63 Закона о банкротстве с даты введения наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в порядке ст. 71 или 100 Закона о банкротстве. 

Требование о признании состоявшимися соотнесения встречных предоставлений (расчет сальдо) не является требованием о взыскании (присуждении) какой-либо денежной суммы, не направлено на оказание предпочтения каким-либо кредиторам, а удовлетворение иска не создает права и обязанности иных кредиторов в рамках дела о банкротстве ООО «ПСЙ».

В силу положений статьи 2 Закона о банкротстве денежное обязательство определяется как обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному основанию.

Ввиду вышеизложенного, по смыслу указанной нормы расчет сальдо не приводит к взысканию с подрядчика (ООО «ПСЙ») денежного долга.

Схожая позиция изложена и в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 июня 2020 г. № 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", в котором сформулирована следующая правовая позиция: обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске, так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом.

Сальдирование, по сути, является попыткой решения проблемы недопустимости зачета в банкротстве через критерий взаимности обязательств, их тесной синаллагматической взаимосвязи.

Коллегия также обращает внимание на то, что обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из встречного характера указанных основных обязательств, а также с учетом того, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

Подрядчик, допустивший нарушение обязательства, не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта. Такое недоброкачественное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие несоблюдения требований к качеству работ. Подобное сальдирование вытекает из существа подрядных отношений и происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

Таким образом, в результате констатации судом факта правомерного сальдирования обязательство общества «ПСЙ» перед обществом «Кроношпан ОСБ» о взыскании задолженности в размере 595 795 923,18 руб. прекратилось, ввиду чего суд первой инстанции верно отказал в удовлетворении первоначальных требований.

Кроме того, ООО «Кроношпан ОСБ» предъявляет к сальдированию требования на сумму 272 266 687,23 руб.

Согласно материалам дела, требования описаны в Акте окончательной приемки (FAP) (т. 5, л. д. 91- 119, т. 16, л. д. 156 - 161) и включают затраты ООО «Кроношпан ОСБ» на организацию дорог строительной площадки с даты начала строительства, уборку строительной площадки вместо ООО "ПСЙ", затраты по вывозу мусора и временных построек со строительной площадки, затраты на материалы, необходимые для ремонта поврежденных кабелей настроительной площадке, затраты на рабочую силу, необходимые для ремонта поврежденных кабелей на строительной площадке, потери, вызванные остановкой объекта из-за поврежденных кабелей и необходимые для ремонта, претензии по технике, разработка проектной документации фактического исполнения, увеличение непрямых затрат (выполнение обществом «Кроношпан ОСБ» функций генерального подрядчика), страхование деятельности, прочие требования, в т.ч.: обеспечение охраны на строительной площадке, покупка строительных материалов, санкции за нарушения ряда правил охраны труда и техники безопасности сотрудниками ООО «ПСЙ», обеспечение строительной площадки электроэнергией.

Следовательно, общество «Кроношпан ОСБ» помимо сальдирования требований общества "ПСЙ" о взыскании долга на общую сумму 595 795 923 руб. 18 руб. (констатировано произведение полного сальдирования до нуля), в рамках встречного иска также просило констатировать наличие у общества «ПСЙ» перед обществом «Кроношпан ОСБ» единой завершающей денежной обязанности» в сумме большей, чем 595 795 923 руб. 18 руб.

При сальдировании речь идет именно об уменьшении прав требования одной стороны ко второй по договору за счет обязательств, которые первая сторона имеет перед второй.

Указанные требования сверх 595 795 923 руб. 18 руб. уже не направлены на сальдирование с требованиями общества «ПСЙ» (которые уже сальдировались с 595 795 923 руб. 18 руб. до 0 руб.), а фактически являются взыскными требованиями.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 21.12.2021 (резолютивная часть от 03.12.2021) по делу № А07- 38273/2018 в отношении общества с ограниченной ответственностью «ПСЙ» введена процедура конкурсного производства.

В рамках дела о банкротстве ООО «ПСЙ» обществом «Кроношпан ОСБ» были поданы заявления о включении своих требований на сумму 151 036 004,13 рублей и 604 947 759,37 рублей в реестр требований кредиторов третьей очереди общества с ограниченной ответственностью «ПСЙ». 

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.10.2022 (резолютивная часть от 18.10.2022) по делу № А07-38273/2018 производство по рассмотрению заявления общества «Кроношпан ОСБ» о включении требования в реестр требований кредиторов третьей очереди общества «ПСЙ» приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу №А07-28389/2021.

Судом первой инстанции верно сделан вывод, что поскольку в рамках настоящего дела обществом «Кроношпан ОСБ» выбран неверный способ защиты права, требования общества «Кроношпан ОСБ» к обществу «ПСЙ» в сумме сверх сальдирования не могут быть рассмотрены в настоящем деле, ввиду чего оставил без рассмотрения встречные исковые требования общества «Кроношпан ОСБ» к обществу «ПСЙ» по настоящему делу о признании состоявшимся соотнесение встречных предоставлений (расчет сальдо) между обществом «Кроношпан ОСБ» и обществом «ПСЙ» в сумме сверх сальдирования в размере 595 795 923 руб. 18 коп. 

Суд первой инстанции указал, что момент, в который произошло фактическое сальдирование - все встречные предоставления (не полная оплата стоимости работ против начисленного штрафа за просрочку и стоимости неисправных работ) уже существовали к моменту направления Протокола окончательной приемки – 12.09.2018 и, соответственно, сальдировались в указанную дату.

Аналогичная позиция указана в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", что независимо от процедуры проведения зачета (внесудебный, судебный) обязательства считаются прекращенными ретроспективно: не с момента заявления о зачете, подписания акта о зачете, заявления встречного иска, принятия/вступления в законную силу решения суда, а тогда, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили условия для прекращения обязательств зачетом.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно оставлены без рассмотрения требования встречного иска в части не покрытой по итогам сальдирования.

Суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции в данной части верными, а потому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО «Кроношпан ОСБ» в части оставления встречного иска без рассмотрения не усматривает.

Довод о том, что судом было не принято уточнение, отклоняется.

Истцом фактически предъявлено новое требование, которое ранее в рамках настоящего дела не заявлялось.

Как разъяснено в п. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 № 46 не является увеличением размера исковых требований предъявление истцом новых требований, связанных с заявленными в исковом заявлении, но не содержащихся в нем (например, требования о применении мер ответственности за нарушение обязательства дополнительно к заявленному в иске требованию о взыскании основного долга).

Таким образом, нарушений со стороны суда первой инстанции не допущено.

Довод апеллянтов о том, что суд первой инстанции не применил Швейцарский обязательственный закон, отклоняется, так как материалами дела подтверждается, что судом первой инстанции были исследованы нормы не только российского законодательства, но и нормы ШОЗ, правомерно сделаны выводы об их применении.

Довод подателей жалобы о том, что суд первой инстанции отказал в удовлетворении всех ходатайств о привлечении третьих лиц, выполнявших работы и являющихся кредиторами ООО «ПСЙ», отклоняется ввиду того, что не свидетельствует о нарушении норм арбитражного процессуального права, с учетом представленных в материалы дела доказательств, а также с учетом того, что в судебном акте не сделано выводов о правах и обязанностях иных лиц, нежели стороны.

Довод о непривлечении к участию в деле в качестве третьего лица АО «ПСЙ» коллегией также отклоняется, поскольку предъявление требований отдельно к ООО «ПСЙ» возможно в силу статьи 144 ШОЗ, разъяснений п. 49 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2020 № 45.

Коллегия полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для привлечения третьих лиц в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку не имеется подтверждения того, что предмет и основания иска затрагивали права указанных лиц либо могли привести к их нарушению.

По аналогичным основания коллегией не усмотрено оснований для удовлетворения заявления ООО «ПСЙ» о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО «ПСЙ».

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что предусмотренный процессуальным законодательством институт третьих лиц, как заявляющих, так и не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, призван обеспечить судебную защиту всех заинтересованных в исходе спора лиц и не допустить принятия судебных актов о правах и обязанностях этих лиц без их участия.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде.

Целью участия в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных исковых требований, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

Чтобы быть привлеченным к участию в деле, лицо должно иметь ярко выраженный материально-правовой интерес. То есть после разрешения дела судом у таких лиц возникают, изменяются или прекращаются материально-правовые отношения с одной из сторон. Иными словами, после разрешения дела между истцом и ответчиком у третьего лица возникает право на иск или у сторон появляется возможность предъявления иска к третьему лицу, обусловленная взаимосвязью основного спорного правоотношения и правоотношения между стороной и третьим лицом.

Исследовав доводы заявителя, а также положения действующего законодательства, в том числе ст. 144 ШОЗ, разъяснений п. 49 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2020 № 45, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявленное ходатайство не подлежит удовлетворению.

Довод о том, что судом при принятии встречного иска были допущены  процессуальные нарушения, отклоняется, ввиду того, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие данный довод. 

Процессуальное законодательство не запрещает представление в материалы дела в ходе судебного заседания встречного иска.

При этом из материалов дела следует, что встречный иск был принят к производству суда определением от 26.07.2022, которое размещено в Картотеке арбитражных дел.

Вопреки доводам апеллянтов, процессуальным законодательством не предусмотрена необходимость обсуждения с лицами, участвующими в деле, возможности принятия встречного иска.

Согласно разъяснениям пункта 32 постановления Пленума от 23.12.2021 № 46 встречный иск может быть принят судом с соблюдением общих правил предъявления иска по месту рассмотрения первоначального иска (часть 10 статьи 38, часть 2 статьи 132 АПК РФ) и без соблюдения обязательного досудебного порядка урегулирования спора. При необходимости предоставления лицам, участвующим в деле, возможности представить возражения относительно наличия оснований для принятия встречного иска арбитражный суд вправе отложить судебное разбирательство или объявить перерыв в судебном заседании.

При этом из данных разъяснений следует, что суд обладает правом на предоставление сторонам возможности высказаться относительно наличия оснований для принятия встречного иска.

Оснований полагать, что при принятии встречного иска судом были допущены нарушения норм процессуального права, которые привели к принятию неверного судебного акта, не имеется.

Ввиду изложенного коллегией не усмотрено оснований для удовлетворения заявления ООО «ПСЙ» об оставлении встречного иска без рассмотрения.

Рассматривая заявление об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении в силу того, что оснований для оставления встречного искового заявления без рассмотрения в соответствии со статьей 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

В данном случае встречный иск предъявлен с целью проведения судом сальдирования.

Сальдирование имеет место тогда, когда в рамках одного договора (либо нескольких взаимосвязанных договоров) определяется завершающая обязанность сторон при прекращении договорных отношений полностью (либо их отдельного этапа) (определение Верховного суда Российской Федерации от 08.04.2021 № 308-ЭС19-24043).

Так, при сальдировании юридическое последствие вытекает непосредственно из закона, либо предусмотрено ранее согласованной волей сторон (договором), и стороны свободны в том, фиксировать ли в дальнейшем состоявшееся прекращение взаимных обязательств каким-то актом или нет.

Тогда как при классическом зачете обязательно должно иметь место волеизъявление о зачете, сделанное одной из сторон и полученное другой.

Сальдирование, в отличии от классического зачета, является механизмом прекращения обязательств при наступлении отменительного условия, указанного в законе либо договоре; является способом расчета размера итогового платежа (определение Верховного суда Российской Федерации от 17.05.2016 № 302-ЭС15-18996, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 № 1394/12).

С учетом изложенного коллегия отклоняет доводы заявителя о том, что в рамках дела № А07-38273/2018 приостановлено рассмотрение требования кредитора не является безусловным и обязательным основанием для оставления иска без рассмотрения.

Доводы о том, что сальдирование должно быть произведено исключительно в рамках дела о банкротстве отклоняется коллегией по изложенным выше основаниям.

При таких обстоятельствах оснований для оставления встречного иска без рассмотрения не имеется.

Доводы о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств, коллегией признается несостоятельным, поскольку действующее процессуальное законодательство не обязывает суды автоматически удовлетворять все ходатайства, заявляемые лицами, участвующими в деле. Оснований полагать, что при истребовании доказательств судом был бы вынесен иной судебный акт, не имеется.

Коллегией по аналогичным основаниям не усмотрено причин для удовлетворения ходатайств ООО «ПСЙ» об истребовании доказательств:  у ООО «Кроношпан ОСБ» - исполнительной документации (в том числе рабочих чертежей по объектам), у Государственного комитета РБ - заключения о соответствии построенного объекта проектной документации.

В соответствии с нормами ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

Согласно абзацу второму ч. 4 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, обращающееся в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательства, должно обозначить доказательство, указать, какие обстоятельства могут быть установлены этим доказательством, назвать причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. 

Таким образом, статья 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет процессуальный порядок, при котором возможно удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств.

Необходимым условием является то, что податель данного ходатайства должен обосновать, какие именно доказательства подлежат истребованию, какие обстоятельства могут быть установлены этими доказательствами; доказать, что у данного лица отсутствует возможность самостоятельно получить испрашиваемые доказательства.

Исходя из предмета и характера заявленных требований, заявитель ходатайства не обосновал, что указанные им доказательства имеют правовое значение для правильного разрешения заявленных требований, влияют на результат рассмотрения дела. 

При этом коллегия полагает, что заключение о соответствии построенного объекта проектной документации само по себе не свидетельствует о том, что в выполненных работах не могут быть выявлены недостатки. Исполнительная документация (в том числе рабочих чертежей по объектам) также не позволит установить фактическое качество выполненных работ и подтвердить доводы заявителя об отсутствии в выполненных работах недостатков. Более того, факт наличия недостатков подтвержден как представленными в материалы дела заключениями внесудебных специалистов, так и результатами судебной экспертизы, проведенной с выходом экспертов на объект.

Доводы о том, что по исполнительной документации представители сторон смогут определить место выполнения работ является голословным. При этом коллегия обращает внимание на то, что несмотря на данный довод, озвученный в судебном заседании 20.12.2023 представителем ООО «СК ПСК», в то же время данным представителем указано на то, что она не обладает специальными познаниями в области рабочих чертежей. Отсутствие специальных познаний не позволило ей при проведении осмотра с участием экспертов указать на конкретное место проведения работ, отраженных в спорных актах.

Однако, коллегия критически относится к данным доводам, поскольку  ООО «СК ПСК» и ООО «ПСЙ» при выполнении работ проявляли себя в качестве профессиональных участников рынка строительных услуг, а потому их директора могли и должны были знать конкретные места проведения тех либо иных работ. Доказательств объективной невозможности участия директоров либо иных работников, обладающих специальными познаниями в сфере строительства, при проведении осмотра объекта с участием экспертов материалы дела не содержат (ст. 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного коллегией не усмотрено оснований для удовлетворения заявлений об истребовании доказательств, поскольку заявители не доказали, что получение данных доказательств способно повлиять на судебный акт по существу.

Доводы апеллянтов о том, что судом не была дана оценка всем доводам истца, отклоняется судебной коллегией, поскольку нормы статей 170 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предъявляют конкретных требований к фактической полноте судебных актов. Указание арбитражными судами только выводов, в том числе по итогам непосредственной оценки документов, содержание которых исключает согласие суда с доводами участвующего в деле лица, не является нарушением указанных норм процессуального права.

Иными словами, неотражение судом в решении всех доводов стороны по делу, не свидетельствует о том, что судебный акт был принят с нарушением норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и без учета позиции стороны.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают правильных по существу выводов суда первой инстанции, а представляют собой лишь несогласие с результатами оценки судом представленных доказательств и применения судом первой инстанции к спорным правоотношениям норм материального права, в то время как в силу правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 16549/12 от 23.04.2013, судебный акт суда первой инстанции, основанный на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменен судом апелляционной инстанции исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на подателей апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «ПСЙ» об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения отказать.

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.10.2023 по делу № А07-28389/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Кроношпан ОСБ», общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания ПСК», общества с ограниченной ответственностью «ПСЙ» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.С. Колясникова

Судьи:

А.С. Жернаков

В.А. Томилина