ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-4536/2021

г. Киров

29 сентября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судейГорева Л.Н., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания   ФИО2,

без участия представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3 

на решение Арбитражного суда Кировской области от 03.04.2022 по делу № А28-4536/2021 

по иску индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО4 (ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>)

о взыскании 435 598 рублей 00 копеек

и встречное требование о взыскании 2 316 085 рублей 60 копеек,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – истец, ФИО3, истец) обратился с иском в Арбитражный суд Кировской области к индивидуальному предпринимателю ФИО4 (далее – ответчик, ФИО4, ответчик) о взыскании 435 598 рублей долга и 11 712 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Ответчик предприниматель ФИО4 обратился со встречным иском в Арбитражный суд Кировской области к предпринимателю ФИО3 о взыскании 1 249 249 рублей неосновательного обогащения и 1 066 836,6 рублей неустойки за просрочку выполнения работ.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 03.04.2022 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен.

Истец ФИО3 с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска.

Согласно доводам заявителя жалобы материалами дела установлено надлежащее исполнение истцом обязательств по договору подряда; спорные денежные средства перечислялись истцу ответчиком не в качестве авансового платежа, а в качестве оплаты выполненных работ, ход работы контролировался со стороны заказчика и в адрес подрядчика не поступало возражений относительно стоимости выполненных работ; заказчик направил подрядчику отказ от приемки выполненных работ спустя 5 месяцев с момента получения актов выполненных работ; непредставление подрядчиком исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в приемке и оплате выполненных работ, заказчик не доказал, что отсутствие такой документации исключает возможность использования объекта по прямому назначению. Возражает против выводов суда первой инстанции относительно наличия недостатков в результате выполненных работ. Считает, что мотивы отказа от приемки работ являются необоснованными; результат работ используется заказчиком, требований об устранении недостатков не выдвигалось; ответчик согласился с выполнением истцом дополнительных работ и использует их результат. Полагает, что поведение ответчика является недобросовестным. Также считает взысканную судом первой инстанции неустойку неразумной и подлежащей снижению на основании статьи 333 ГК РФ.

Ответчик ФИО4 в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы. Считает, что судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства по рассматриваемому спору и сделаны правильные выводы об отсутствии оснований для оплаты предъявленных подрядчиком работ. Указывает, что подрядчиком не выполнены обязательства по сдаче работ заказчику, цель договора не достигнута, объем дополнительных работ сторонами не согласован. Также указывает, что истец не представил доказательства выполнения спорных работ в объеме и в надлежащем качестве, а также несения затрат на приобретение и расходование предъявленных к оплате строительных материалов. 

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 16.06.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 17.06.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Протокольным определением от 09.08.2022 судебное разбирательство отложено на 29.08.2022 в 13 час. 00 мин.

Протокольным определением от 29.08.2022 в судебном заседании объявлен перерыв до 05.09.2022 в 09 час. 30 мин.

Протокольным определением от 05.09.2022 судебное разбирательство отложено на 26.09.2022 в 13 час. 30 мин.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 24.05.2019 между предпринимателями ФИО3 (подрядчик) и ФИО4 (заказчик) заключен договор подряда № 09-2 (далее – договор), согласно которому заказчик поручает, обязуется принять и оплатить, а подрядчик принимает на себя обязательства в соответствии с локальной сметой (приложение № 1), выполнить работы по ремонту фасада здания (пункт 1.1. договора).

Работы выполняются иждивением подрядчик на строительном объекте по адресу: 

<

...> (пункт 1.2., 1.3 договора).

Указанные работы выполняются подрядчиком в сроки: начало работ – в течение 5 дней с момента поступления предоплаты (аванса); окончание работ – в течение 2,5 месяцев с момента начала работ (пункт 2.1. договора).

Случаи, когда подрядчик вправе не приступать к выполнению работ, а начатые работы приостановить определены в пункте 2.2. договора.

Стоимость работ определена в локальной смете (приложение № 1) и составляет 1 885 368 рублей 00 копеек без НДС.  Стоимость работ может быть изменена только по соглашению сторон при появлении дополнительных объемов работ или внесения заказчиком изменений в проект при условии согласования указанных изменений с подрядчиком. В стоимость работ включены все расходы подрядчика согласно локальной смете (пункты 5.1., 5.2. договора).

В силу пункта 5.3. договора оплата стоимости работ осуществляется заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в следующем порядке: аванс (предоплата) в размере 529 090 рублей 00 копеек без НДС – до начала производства работ в течение 3 банковских дней с момента получения счета на предоплату; аванс в размере 138 600 рублей 00 копеек без НДС – не менее чем за 3 дня до момента использования автовышки; каждые две недели, с момента начала работ – оплата выполненных работ на основании промежуточных актов сдачи-приемки выполненных работ; окончательный расчет – в течение 3 банковских дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ или с момента, когда акт должен был быть подписан заказчиком.

Оплата работ производится заказчиком за фактически выполненные объемы работ (пункт 5.4. договора).

Порядок сдачи и приемки выполненных работ определен в разделе 6 договора.

Заказчик осуществляет приемку результатов работ с участием подрядчика после выполнения этапа работ и оформляется актом сдачи-приемки выполненных работ, подписываемым обеими сторонами. Акт сдачи-приемки подписывается заказчиком в течение 2 (двух) дней с момента получения. В случае наличия обоснованных замечаний по качеству выполненных работ заказчик представляет подрядчику мотивированный отказ от подписания акта в этот же срок. В случае, если в указанный срок заказчик не подпишет акты приемки выполненных работ и не направит мотивированный отказ, работы считаются принятыми и подлежат оплате. Подписание акта сдачи-приемки выполненных работ заказчиком является моментом окончательного выполнения работ/этапа работ (пункты 6.1., 6.2., 6.4. договора).

Условия об ответственности сторон согласованы в разделе 8 договора. За нарушение сроков выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненной в срок работы за каждый день просрочки Заказчик уплачивает неустойку в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки за нарушение сроков их оплаты (пункт 8.2, 8.3. договора).

Подрядчик, обнаруживший в ходе производства работ неучтенные в технической документации работы, если в связи с этим возникла необходимость проведения дополнительных работ, обязан письменно сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика письменного ответа на свое сообщение в течение 5 дней подрядчик вправе приостановить выполнение работ. В этом случае подрядчик не считается нарушившим свои обязательства по договору. Согласие заказчика не проведение дополнительных работ с указанием их состава, объема и стоимости оформляется подписанием дополнительного соглашения, являющегося неотъемлемой частью договора (пункты 9.1., 9.2., 9.4. договора).

Порядок досрочного расторжения сторонами договора установлен в разделе 10 договора. В частности, в пунктах 10.3.1., 10.3.2. обозначены случаи, когда заказчик и подрядчик вправе в одностороннем порядке досрочно расторгнуть договор.

Любые изменения и дополнения к договору имеют силу только в случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами (пункт 12.2. договора).

В силу пункта 12.6. договора стороны определили адреса электронной почты, с которых будет производиться обмен документами и информацией: электронный адрес подрядчика – starkov.inik@yandex.ru, электронный адрес заказчика – 786647@bk.ru.

Приложением № 1 к договору является локальная смета, в которой определены виды, объемы и стоимость работ по фасаду корпуса 3, по фасаду корпуса 2, а также указан перечень материалов на фасад со стоимостью (1 217 675 – стоимость работ, 529 090 – стоимость  материалов, 138 600 – стоимость аренды автовышки). 

В примечании сметы отражено, что все объемы уточняются по факту выполнения. 

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что стороны приступили к исполнению договора, а именно: истец приступил к выполнению и частично выполнил работы, предъявлял их к приемке, а ответчик произвел выплату обусловленного договором аванса, оплатил работу автовышки, а также осуществлял иные платежи по договору.

В целях предъявления результатов работы к приемке подрядчик составил признаваемые сторонами промежуточными акты сдачи-приемки выполненных работ от 04.09.2019 № 1 на сумму 766 385 рублей 00 копеек, от 22.09.2019 № 2 на сумму 503 814 рублей 00 копеек, от 18.11.2019 № 3 на сумму 343 958 рублей 00 копеек. В указанных актах (промежуточных) фиксировались совместно работы по корпусам 2, 3; общая стоимость работ по актам составила 1 614 157 рублей 00 копеек.

По актам от 04.09.2019, от 22.09.2019 заказчик на основании счетов подрядчика  оплатил часть работ в размере 365 130 рублей 00 копеек по платежному поручению от 09.09.2019 № 400 и 216 429 рублей 00 копеек – по платежному поручению от 04.10.2019 № 449, соответственно.

По утверждению истца, в последующем по просьбе заказчика в отношении уже предъявленных по промежуточным актам работам, а также иных работ, были подготовлены следующие акты: от 02.12.2019 № 1 на сумму 1 181 954 рубля 00 копеек – корпус 2;  от 02.12.2019 № 2 на сумму 152 725 рублей 00 копеек – корпус 3 Профсоюзная; от 02.12.2019 № 3 на сумму 350 168 рублей 00 копеек – корпус 3 угол Профсоюзная – К.Маркса.

Общая стоимость предъявленных к приемке работ по актам от 02.12.2019 составила 1 684 847 рублей 00 копеек. 

Заказчиком произведены платежи на общую сумму 1 249 249 рублей с назначением платежа: на сумму 529 090 рублей 00 копеек платежным поручением от 18.07.2019 № 244 по счету №5 от 24.05.2019 (аванс);  на сумму 138 600 рублей 00 копеек платежным поручением от 26.08.2019 № 342 по счету №15 от 19.08.2019 (аренда автовышки); на сумму 365 130 рублей 00 копеек платежным поручением от 09.09.2019 № 400  по счету на оплату № 20 от 04.09.2019 (аванс);  на сумму 216 429 рублей 00 копеек платежным поручением от  04.10.2019 № 449  по счету на оплату № 23 от 26.09.2019 (счет предъявлен на оплату по акту №2 от 22.09.2019).

Из пояснений истца следует, что в сравнении с согласованной сметой был увеличен объем работ и расход материалов, а также выполнены не предусмотренные договором работы, что отражено в актах от 02.12.2019.

По утверждению истца акты от 02.12.2019 и акт №3 от 18.11.2018 были направлены ответчику по электронной почте, в подтверждение чего истец представил составленный нотариусом Кировского нотариального округа Кировской области ФИО5 протокол осмотра доказательств от 14.03.2022.

24.12.2019 подрядчик направил в адрес заказчика претензию от 23.12.2019, в которой просил принять и оплатить выполненные работы, подписать акты от 02.12.2019, направить подписанные акты подрядчику. В подтверждение приложения к претензии соответствующих документов подрядчик представил опись вложения. Заказное письмо неоднократно пересылалось организацией связи и фактически получено заказчиком лишь 26.03.2020.

Ответчик утверждает, что истец работы к приемке не предъявлял; по утверждению ответчика, после истечения срока выполнения работ заказчик самостоятельно письмом от 16.03.2020 назначил дату приемки на 25.03.2020. Письмо с доказательствами его вручения 21.03.2020 подрядчику представлено в материалы дела.

В подтверждение выполнения осмотра заказчиком в отсутствие подрядчика представлен акт осмотра от 25.03.2020, в котором отражено, что приемку работ по объекту осуществить невозможно по причине непредоставления подрядчиком документов по выполненным работам и использованным материалам.

Ответчик также указывает, что лишь 27.03.2020 заказчик получил претензию подрядчика от 23.12.2019 вместе с актами сдачи-приемки выполненных работ; письмом от 30.03.2020 заказчик уведомил подрядчика о мотивированном отказе от приемки работ, для проведения независимой экспертизы назначил осмотр объекта на 20.04.2020; уведомление об осмотре было направлено истцу, но не было им получено.

По утверждению ответчика, 20.04.2020 по заказу ответчика специалист (ФИО6)  выполнил осмотр объекта работ; по результатам осмотра проведена экспертиза по определению соответствия фактически выполненных подрядчиком работ по ремонту фасада нежилого здания в рамках договора подряда от 24.05.2019 № 09-2 строительным нормам и правилам. 

В материалы дела представлено подготовленное ФИО6 экспертное заключение № 018-С/20 с осмотром объекта 20.04.2020, в котором зафиксированы нарушения договора.

Так, в части работ по ремонту фасада здания корпус № 3 – со стороны ул. Профсоюзная зафиксировано почти полное отслоение штукатурного намета с разрушением основания карниза между вторым и третьим этажом; отсутствует металлический карниз, предусмотренный между вторым и третьим этажом; не восстановлена разрушенная часть архитектурных деталей горизонтального декоративного выступа фасада, на вертикальных выступах фасада отклонение от вертикали составляет более 2 мм на 1 кв.м; количество и глубина неровностей фасада превышают все допуски, предусмотренные СП 71.13330.2017 Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87; ремонт откосов оконных проемов выполнены с нарушением СП 71.13330.2017 – отклонение от вертикали, неровности, раковины, бугорки, пропуски, следы затирочного инструмента; объем выполненных работ не превышает 30% от договорных.

В части работ по ремонту фасада здания корпус № 2 – с южной стороны зафиксировано отслоение красочного слоя; некачественная с нарушением СП 71.13330.2017 заделка сопряжений оконных проемов и откосов; некачественное восстановление кирпичной кладки отдельными местами и подготовка основания фасада под покраску.

02.06.2020 подрядчик (ФИО3) направил заказчику уведомление (датированное 20.05.2020) о расторжении договора в одностороннем порядке по пункту 10.3.2 договора в связи с неоплатой выполненных работ; уведомление от 20.05.2020 с доказательствами его направления заказчику представлено в дело. Почтовое отправление не было вручено ответчику по месту его регистрации и возвращено отправителю с отметкой почты «за истечением срока хранения».

В свою очередь, 11.05.2021 заказчик направил подрядчику уведомление об отказе от исполнения договора по результатам проведенной экспертизы. Письмо подрядчиком также не получено, возвращено отправителю.

В претензии от 19.07.2021 заказчик потребовал возвратить сумму уплаченного аванса, а также уплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ.

Отсутствие между сторонами соглашения явилось основанием для предъявления в суд первоначального и встречного исков.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В пункте 4 статьи 753 ГК РФ определено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении первоначального иска и принимая решение об удовлетворении встречного иска, исходил из того, что представленные истцом акты составлены в одностороннем порядке; доказательств предъявления актов от 04.09.2019 №1, от 22.09.2019 №2 материалы дела не содержат, данные акты оплачены заказчиком в форме аванса частично. Акт от 18.11.2019 №3 и повторные акты от 02.12.2019 за номерами 1 – 3 получены ответчиком по электронной почте в соответствии с пунктом 12.5 и 12.6 договора 29.11.2019 и 05.12.2019 соответственно, что подтверждено протоколом осмотра доказательств от 14.03.2022; факт выполнения работ не в полном объеме и с ненадлежащим качеством суд счел доказанным экспертным заключением ФИО6 № 018-С/20; суд указал на невыполнение истцом (подрядчиком) предусмотренных статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) информационных обязанностей, а также несоблюдение истцом установленного в статье 743 ГК РФ порядка выполнения дополнительных работ.

Установив отсутствие со стороны подрядчика надлежащего предоставления по договору, а также признав договор расторгнутым по заявлению заказчика в мае 2021 года, суд пришел к выводу об обязанности подрядчика возвратить все полученное по договору и уплатить пени за нарушение срока выполнения работ за период с 11.10.2019 по 07.05.2021, начисленные на полную стоимость работ по договору (1 855 368 рублей).

Однако приведенные выводы суда первой инстанции не могут быть признаны соответствующими действительным обстоятельствам дела, представленным доказательствам, условиям договора между сторонами, а также нормам материального права.

Суд первой инстанции не учел, что договор заключен на условиях его исполнения подрядчиком по частям (абзац 4 пункта 5.3 договора), что допускается пунктом 1 статьи 711 ГК РФ.

Представленные истцом доказательства (материалы электронной переписки, нотариальный протокол осмотра) с достоверностью подтверждают, что акты от 02.12.2019 были получены ответчиком по электронной почте,  адрес которой был согласован обеими сторонами для совершения предусмотренных договором волеизъявлений (пункты 12.6, 12.7 договора).

В пункте 6.1 договора не предусмотрено, что обязанность заказчика по организации приемки работ будет обусловлена получением какого-либо определенного документа или документа в определенной письменной форме, в связи с чем получение заказчиком актов в электронной форме по электронной почте также влекло возникновение на стороне заказчика предусмотренной в пунктах 6.1, 6.2 договора обязанности по приемке и проверке качества работ.

Такие условия договора полностью соответствуют положениям статей 720, 753 ГК РФ, которые также возлагают на заказчика обязанность по организации приемки выполненных работ.

Стороны договорились, что нарушение указанной обязанности может послужить основанием для приостановления работ подрядчиком или досрочного расторжения договора по заявлению подрядчика (пункты 2.2., 10.32 договора).

Вопреки выводу суда первой инстанции, получение ответчиком акта №2 (промежуточного) от 22.09.2019 подтверждается фактом оплаты платежным поручением №449 от 04.10.2019, в назначении которого имеется ссылка на счет №23 от 26.09.2019; этот счет выставлен для оплаты за работы именно по акту №2 от 22.09.2019.

Представленными истцом материалами электронной переписки, достоверность которых не была опровергнута иными доказательствами по делу, подтверждается, что акты от 02.12.2019 были составлены истцом по просьбе ответчика о переоформлении ранее предъявленных актов; поскольку никакие иные акты, кроме промежуточных актов от 04.09.2019, 22.09.2019 и 18.11.2019, не были представлены сторонами, то апелляционный суд признаёт обоснованными соответствующие утверждения истца ФИО3

Из материалов дела следует, что авансовый платеж по платежному поручению от 18.07.2019 №244 полностью соответствует общей стоимости материалов, предусмотренной локальной сметой (529 090 рублей); последующие платежи по платежным поручениям от 09.09.2019 №400 и от 04.10.2019 №449 по сумме полностью соответствуют стоимости работ (без учета материалов) по актам (промежуточным) от 04.09.2019 (365 130 рублей) и от 22.09.2019 (216 429 рублей).

При этом по условиям договора (пункты 5.3, 6.1) заказчик обязан был производить приемку работ с периодичностью в 2 недели по представленным подрядчиком актам.

В судебном заседании 23.12.2021 руководитель истца дал пояснения, полностью согласующиеся с содержанием указанных выше письменных доказательств; при этом ответчик не дал каких-либо иных разумных объяснений указанным выше действиям.

Таким образом, довод ответчика о том, что произведенные им платежи не могут свидетельствовать о приемке работ и носили авансовый характер, противоречат письменным доказательствами и не могут быть признаны состоятельными.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что фактически работы по актам от 04.09.2019 и от 22.09.2019 были приняты ответчиком и оплачены без каких-либо замечаний по объемам и качеству, включая объемы и стоимости дополнительных работ.

Таким образом, поскольку ответчик (заказчик) получил составленные истцом (подрядчиком) предусмотренные договором промежуточные акты, однако не подписал их, не заявил мотивированных возражений (вплоть до марта 2020 года), оплату по промежуточным актам от 18.11.2019 (промежуточный), 02.12.2019 (окончательные) произвел частично (что не соответствует пункт 5.3 договора), то со стороны ответчика (заказчика) имели место нарушения договора (просрочка исполнения), предусмотренные его условиями как достаточные для приостановления работ подрядчиком или для расторжения договора по заявлению подрядчика.

Указанное не соответствующее условиям договора поведение ответчика (заказчика) является просрочкой исполнения (пункт 1 статьи 406 ГК РФ) и в силу императивных положений пункта 3 статьи 405 ГК РФ исключает в тот же период времени признание подрядчика просрочившим исполнение своих обязательств.

Апелляционный суд не может признать правильными выводы суда первой инстанции, который установил факт выполнения работ с ненадлежащим качеством, исключающим приемку и оплату за выполненные работы.

Вопреки доводам ответчика, направление подрядчиком заказчику актов о приемке выполненных работ означает предъявление результата работ к приемке и влечет последствия, предусмотренные статьями 720 и 753 ГК РФ (обязанность заказчика организовать приемку работ).

По смыслу пункта 4 статьи 753 ГК РФ (с учетом пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда») обязанность доказать наличие уважительных мотивов для отказа в подписании акта о приемке выполненных работ возлагается на заявившего такой отказ заказчика.

В данном случае мотивированный отказ от 30.03.2020 содержит ссылку на отсутствие уведомления о готовности работ, на непредставление актов и документов о примененных материалах; содержит общее указание на выполнение работ не полностью и с ненадлежащим качеством, а также на выполнение работ с просрочкой.

Однако утверждение заказчика в мотивированном отказе от 30.03.2020 об отсутствии уведомления о готовности, отсутствии актов по состоянию на 25.03.2020 не соответствует действительности, т.к. указанные выше установленные апелляционным судом обстоятельства дела с достоверностью свидетельствуют об обратном.

Указание заказчика в мотивированном отказе на выполнение работ с просрочкой не могло иметь решающего значения, т.к. до предъявления ответчику результата работ в декабре 2019 года (и вплоть до мая 2021 года) ответчик не заявил отказ от исполнения договора.

Ссылка на необходимость представления документов об использованных материалах также не могла быть признана состоятельной, т.к.  фактически промежуточные результаты работ были предъявлены ответчику еще в сентябре – ноябре 2019 года, частично оплачены в отсутствие письменных замечаний по качеству, а также без предъявления требований о предоставлении документации.

Утверждение о выполнении работ с ненадлежащим качеством в отказе от 30.03.2020 носит общий  характер; в документе отсутствует указание на конкретные дефекты, их характер, локализацию и т.п.; при этом ни акт осмотра от 30.03.2020, ни отказ от той же даты не содержит информации о несоответствии действительности предъявленных в актах от 02.12.2019 работ по составу и объемам.

Фактически конкретные замечания по качеству ответчик заявил на основании заключения от 27.04.2020 №18-С/20, с которым истец (подрядчик) был ознакомлен лишь после возбуждения производства по настоящему делу (заключение представлено ответчиком в материалы дела 23.06.2021).

В пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

По пункту 13 того же постановления Пленума заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В данном случае суд первой инстанции, признавая заключение от 27.04.2020 №18-С/20 достоверным доказательством, не учел, что доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Вопреки изложенному суд первой инстанции отразил в решении содержание выводов эксперта, но не проверил их достоверность с учетом тех возражений истца, которые были заявлены.

Апелляционный суд исследовал спорное заключение и не может в результате признать его достоверным доказательством.

Так, на странице 22 заключения указано, что часть фасада не была обследована, т.к. по заявлению представителя заказчика работы выполнены другим подрядчиком; однако в материалы дела не представлены доказательства выполнения работ иными подрядчиками (в одно время с истцом); участки фасада, которые были предметом обследования, и участки, которые были исключены из объекта обследования, не обозначены в заключении таким образом, чтобы соответствующий вывод эксперта мог быть проверен (путем соотнесения с осями здания или иным подобным способом); фото №29, на которое сослался эксперт, не является информативным.

Таким образом, из содержания заключения не может быть установлено, что эксперт обследовал полностью выполненные истцом работы; вывод эксперта о выполнении не более 30 процентов работы по зданию корпуса №3-31 при указанных условиях носит голословный характер и не может быть проверен.

В заключении действительно указаны примененные экспертом измерительные приборы; однако полностью отсутствуют результаты возможных замеров (в том числе, на тех участках фасадов, которые зафиксированы на фотоматериалах в заключении эксперта), без чего выводы эксперта об объемах работ, о превышении неровностей фасада, отклонений от вертикали откосов, превышение влажности основания и т.д.  над нормативными отклонениями не могут отвечать требованию достоверности.

В заключении отсутствуют достаточные сведения о локализации дефектов, площади поверхности, на которой выявлены недостатки; не произведен расчет объемов и стоимости работ, результат которых имеет недостатки; приведенные в тексте заключения фотоматериалы являются иллюстрациями и не несут в себе достаточной для проверки выводов специалиста доказательственной информации; при этом сопоставление перечня выявленных недостатков с условиями договора и актами (промежуточными и окончательными) свидетельствует о том, что недостатки не были выявлены во всех выполненных работах (например, отсутствуют замечания по таким работам, как: обетонирование цокольной части, устройство отмостки, крыши крыльца и т.д.).

Некоторые дефекты, указанные в заключении (отсутствие металлического карниза между 2-м и 3-м этажами, отслоение штукатурного намета с разрушением основания карниза между 2-м и 3-м этажами, невосстановление разрушенных архитектурных деталей) не относятся к работам, которые предусмотрены локальной сметой к договору; в указанной части работы не были предъявлены ответчику в спорных промежуточных и окончательных актах.

Иные доказательства, которые бы подтверждали, что работы были выполнены с недостатками, с учетом которых результат работ был полностью непригоден для использования, а работы подлежали выполнению заново (пункт 6 статьи 753 ГК РФ), не представлены ответчиком (заказчиком), который в силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ, части 1 статьи 65 АПК РФ обязан доказать уважительный характер мотивов для отказа в приемке работ.

О применении иных способов защиты, предусмотренных статьей 723 ГК РФ (например, о соразмерном уменьшении стоимости работ, возмещении затрат на устранение дефектов и т.д.) ответчик при рассмотрении настоящего дела не заявил, настаивал на полном отказе во взыскании платы за работы.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ответчик не представил дополнительных доказательств выполнения работ с ненадлежащим качеством, настаивал на отказе в удовлетворении жалобы со ссылкой на имеющиеся в деле доказательства.

Таким образом, ответчик не доказал наличие обстоятельств, которые бы исключали возникновение на его стороне обязательства по оплате за выполненные и предъявленные к приемке работы.

02.06.2020 подрядчик направил заказчику уведомление (датированное 20.05.2020) о расторжении договора в одностороннем порядке по пункту 10.3.2 договора в связи с неоплатой выполненных работ; уведомление от 20.05.2020 с доказательствами его направления заказчику представлено в дело. Почтовое отправление возвращено отправителю с отметкой почты «за истечением срока хранения».

Поскольку установлено, что ответчик (заказчик) после получения актов от 02.12.2019 по электронной почте не организовал в установленные договором сроки приемку выполненных работ, не оплатил предъявленные ему работы как по промежуточным актам, так и по актам от 02.12.2019, а также впоследствии заявил отказ от приемки работ по актам от 02.12.2019 при отсутствии к тому достаточных оснований, то по состоянию на 02.06.2020 подрядчик вправе был заявить об одностороннем отказе от исполнения договора.

Согласно пункту 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Таким образом, в настоящем случае договор считается расторгнутым в связи с заявленным отказом подрядчика, а не заказчика. Направленное впоследствии 11.05.2021 уведомление заказчика об отказе от исполнения договора  уже не могло повлечь предусмотренные пунктом 2 статьи 450.1 ГК РФ последствия.

В соответствии с пунктом 4 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Нормы о неосновательном обогащении применяются как в случаях перечисления денежных средств без установленных законом или сделкой оснований (статья 1102 ГК РФ), так и к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (пункт 3 статьи 1103 ГК РФ).

Поскольку утверждение ответчика о выполнении работ с ненадлежащим качеством, исключающим приемку и оплату работ, не могло быть признано доказанным, то оснований для взыскания с подрядчика в полном объеме всех полученных во исполнение договора денежных средств не имелось.

Необоснованно признав установленным факт выполнения работ полностью с ненадлежащим качеством, исключающим обязанность заказчика по приемке и оплате работ, суд первой инстанции не установил размер ликвидационной обязанности по договору с учетом общей стоимости выполненных работ и платежей заказчика.

Апелляционный суд повторно исследовал указанные обстоятельства и пришел к выводу, что стоимость работ, подлежащих оплате по договору, следует определять по актам от 02.12.2019.

Апелляционный суд не может признать правильными выводы суда первой инстанции о том, что истец не вправе претендовать на оплату дополнительных работ исходя из абзаца 2 пункта 5.3 договора, пунктов статьи 743 ГК РФ.

В данном случае суд первой инстанции не учел, что подтверждаемые письменными доказательствами конкретные обстоятельства дела с достоверностью указывают на то, что включенные в акты от 04.09.2019 и 22.09.2019 дополнительные объемы работ и не предусмотренные сметой работы были приняты заказчиком и оплачены полностью; при этом возражений относительно приемки и оплаты за эти работы не были сделаны заказчиком впоследствии при переоформлении по его (заказчика) инициативе актов 02.12.2019, а также возражения относительно приемки дополнительных работ отсутствуют в мотивированном отказе и претензии от 30.03.2020 и были заявлены заказчиком лишь в период рассмотрения спора.

В акте от 18.11.2019 также указаны спорные работы (демонтаж, монтаж металлического карниза между цокольным и первым этажом, электромонтажных работ (пункты 23, 24 акта)); однако этот акт также был получен ответчиком по электронной почте; при переоформлении актов 02.12.2019 и до возникновения спора в суде ответчик не заявил никаких возражений относительно приемки указанных работ, включая мотивированный отказ от 30.03.2020.

Кроме того, суд первой инстанции не учел, что по смыслу пункта 3 статьи 743 ГК РФ дополнительными являются работы, не учтенные в технической документации, но необходимые исходя из целей выполнения работ.

В данном случае локальная смета не предусматривала выполнение работ по устройству металлического карниза между цокольным и первым этажом здания (корпус №3), а также и электромонтажные работы; из материалов дела не усматривается невозможность выполнения основного объема работ без выполнения этих спорных работ.

Таким образом, указанные работы составляют самостоятельный объект работ, в связи с чем нормы пунктов 3 и 4 статьи 743 ГК РФ применению в настоящем деле к данным отношениям не подлежали.

В материалах дела отсутствуют доказательства, которые бы подтверждали выполнение этих работ в отсутствие задания ответчика и/или с ненадлежащим качеством; отсутствуют замечания к этим работам в заключении эксперта от 27.04.2020 №18-С/20; факт передачи результата этих работ в составе иных работ по акту от 18.11.2019 не опровергается иными письменными доказательствами, т.е. результат этих работ находится в распоряжении заказчика и используется им.

При указанных конкретных обстоятельствах отказ в оплате за выполненные работы приведет к неосновательному обогащению заказчика (ответчика) за счет истца (с учетом правовой позиции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.09.2011 №1302/11).

Таким образом, апелляционный суд установил, что стоимость выполненных истцом и подлежащих оплате ответчиком работ по договору составляет 1 684 847 рублей.

До расторжения договора заказчик произвел оплату за выполненные работы на общую сумму 1 249 249 рублей.

С учетом изложенного задолженность ответчика составляет 435 598 рублей и подлежит взысканию в пользу истца на основании приведенных выше положений статей 453, 711, 746, 1102 ГК РФ.

Встречный иск в части взыскания уплаченных подрядчику денежных средств не подлежит удовлетворению.

Также по встречному иску ответчиком заявлено требование о взыскании 1 066 836 рублей 60 копеек неустойки за просрочку выполнения работ за период с 11.10.2019 по 07.05.2021 (по дату направленного заказчиком уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

За нарушение сроков выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку (пени) в размере 0,1% от стоимости невыполненной в срок работы за каждый день просрочки (пункт 8.3. договора).

В данном случае ответчик производит расчет пени с 11.10.2019, что не противоречит условиям договора и обстоятельствам дела.

Работы по актам (промежуточным) от 04.09.2019 и 22.09.2019 предъявлены подрядчиком без нарушения срока; с 11.10.2019 неустойка могла быть начислена на сумму 615 169 рублей за период до 29.11.2019, т.е. за 50 дней, что составит (по ставке 0,1 процента) 30 758 рублей 45 коп.

Из представленного в дело нотариально заверенного протокола осмотра доказательств следует, что истец направлял ответчику по электронной почте акты выполненных работ № 2 и № 3 на сумму 150 885 рублей и 357 008 рублей соответственно письмом от 05.12.2019.

Однако при изучении указанных актов следует, что они имеют расхождения по ряду позиций по стоимости и объему работ и материалов с актами от 02.12.2019, требования по которым предъявлены в настоящем иске.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что окончательные акты направлены истцом ответчику 24.12.2019 вместе с претензией об оплате выполненных работ, следовательно, неустойка на сумму 271 211 подлежит начислению с 30.11.2019 по 24.12.2019, что составит 6 780,28 рублей.

Принимая во внимание, что 24.12.2019 обязательства истца перед ответчиком считаются исполненными на сумму 70 690 рублей (разница между суммой актов от 04.09.2019, 22.09.2019, 18.11.2019 и актов от 02.12.2019) дальнейшее начисление неустойки с 25.12.2019 осуществляется на сумму 200 521 рубль.

С учетом того, что подрядчик обоснованно отказался от исполнения договора и направил соответствующее уведомление заказчику от 20.05.2020 (направлено 02.06.2020), а заказчик уклонился от его получения, судебная коллегия считает, что конечной датой для начисления спорной неустойки за просрочку выполнения работ следует считать 02.06.2020; начисленная до этой даты неустойка составляет 32 283,88 рублей.

Таким образом, общая сумма неустойки, подлежащая взысканию с истца в пользу ответчика, составляет 69 822,61 рублей.

Апелляционный суд исследовал и оценил доводы истца о необходимости уменьшения пени по правилам статьи 333 ГК РФ и не находит для удовлетворения такого заявления достаточных оснований.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктами 73, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения. Установив основания для снижения неустойки, суд снижает сумму неустойки.

В пунктах 73, 75, 77 названного Постановления от 24.03.2016 № 7 разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ) (пункт 74 Постановления от 24.03.2016 № 7).

По договору ставка для начисления неустойки составляет 0,1% от стоимости невыполненной в срок работы за каждый день просрочки. Заключая договор, истец добровольно принял на себя обязательства по исполнению его условий, в частности, в части своевременной сдачи работ и уплаты пени в случае невыполнения надлежащим образом своих обязательств (статья  421 Гражданского кодекса Российской Федерации). При согласовании указанного условия о сроках выполнения работ истец как подрядчик действовал в соответствии со своей волей и в своем интересе, был свободен в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что неустойка в размере 0,1% является обычно применяемой ставкой в деловом обороте, а также принимая во внимание размер возможной ответственности заказчика при ненадлежащем исполнении принятых на себя обязательств (0,1% - пункт 8.2. договора), суд приходит к выводу о том, что сумма неустойки является соразмерной последствиям нарушения обязательства.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о частичном удовлетворении апелляционной жалобы, изменении обжалуемого решения и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении первоначального иска в полном объеме и частичном удовлетворении встречного иска на сумму 69 822,61 рублей.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании пункта 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» в случае частичного удовлетворения как первоначального, так и встречного имущественного требования, по которым осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Судебные издержки истца по встречному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований.

Суд относит на ответчика расходы истца по уплате государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска  в сумме 11 712 рублей и за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей, всего в сумме 14 712 рублей.

На основании статьи 319 ГК РФ сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

После зачета встречных однородных требований окончательно с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 380 487,39 рублей долга.

Принимая во внимание, что ответчику была представлена отсрочка уплаты государственной пошлины за рассмотрение встречного иска, суд взыскивает в доход федерального бюджета государственную пошлину по делу с истца в сумме 1 042 рубля, с ответчика в сумме 33 538 рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист на основании настоящего постановления выдается Арбитражным судом Кировской области.

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3 удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 03.04.2022 по делу № А28-4536/2021 изменить и принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования индивидуального предпринимателя ФИО3 удовлетворить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО4 (ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>) 435 598 (четыреста тридцать пять тысяч пятьсот девяносто восемь) рублей 00 копеек долга и 14 712 (четырнадцать тысяч семьсот двенадцать) рублей 00 копеек расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанции.

Встречные исковые требования индивидуального предпринимателя ФИО4 удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО4 (ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>) 69 822 (шестьдесят девять тысяч восемьсот двадцать два) рубля 61 копейку неустойки.

В удовлетворении оставшейся части встречного иска отказать.

Произвести зачет встречных однородных требований, по результатам которого взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО4 (ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>) 380 487 (триста восемьдесят тысяч четыреста восемьдесят семь) рублей  39 копеек долга.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>) в доход федерального бюджета 1 042 (одну тысячу сорок два) рубля 00 копеек государственной пошлины за рассмотрение встречного иска.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО4 (ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>) в доход федерального бюджета 33 538 (тридцать три тысячи пятьсот тридцать восемь) рублей 00 копеек государственной пошлины за рассмотрение встречного иска.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительные листы. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий

Е.Г. Малых

 

Судьи

ФИО7

ФИО1