ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-24108/2021

 

г. Москва                                                                                                  Дело №  А40-177992/18

11.06.2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2021 года

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2021 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева, 

судей В.С. Гарипова, А.Н. Григорьева

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2            на определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2021 г. по делу № А40-177992/18, вынесенное судьей Е.А. Махалкиной, в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО «СМП-695 МЭТС» ФИО2,

при участии в судебном заседании:

от ФИО2 – ФИО3 дов от 02.06.21

от к/у ЗАО «СМП-695 МЭТС» - Гулящих Н.Е. дов от 27.08.2020

от УФНС России по г. Москве – ФИО4 дов от 22.01.21 

 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2019 закрытое акционерное общество «СМП-695 МЭТС» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим должника утвержден ФИО5 (ИНН 

<

***>; регистрационный номер в сводном государственном реестре арбитражных управляющих 1041), члена Ассоциации «Первая Саморегулируемая Организация Арбитражных Управляющих».

 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2021 г. ФИО2 привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО «СМП-695 МЭТС». Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, ФИО2 обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить обжалуемый судебный акт. В суд апелляционной инстанции поступил отзыв конкурсного управляющего ЗАО «СМП-695 МЭТС» на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

 

Также в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство ЗАО конкурсного управляющего «СМП-695 МЭТС» о рассмотрении дела в отсутствие представителя. Указанное ходатайство удовлетворено судом апелляционной инстанции.

 

В судебном заседании представитель ФИО2 поддерживал доводы апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в ней, просил отменить судебный акт. Представители конкурсного управляющего ЗАО «СМП-695 МЭТС», УФНС России по г. Москве возражали на доводы апелляционной жалобы, указывали на ее необоснованность. Просили определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились.

 

Рассмотрев дело в отсутствие иных участников процесса, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного определения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

 

Как следует из материалов дела, 17.07.2020 г. в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего ЗАО «СМП-695 МЭТС» о привлечении к субсидиарной ответственности лиц контролирующих ЗАО «СМП-695 МЭТС» (далее – должник, общество) ФИО2, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11. Удовлетворяя указанное заявление в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО «СМП-695 МЭТС» ФИО2, судом первой инстанции установлено следующее.

 

В качестве основания к привлечению к субсидиарной ответственности является проверка налогоплательщика за 2013-2014 гг. уполномоченным органом, которой установлены нарушения налогового законодательства Российской Федерации, допущенные ЗАО «СМП-695 МЭТС» (далее – должник) по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость. При этом общая сумма неуплаченных налогов на прибыль и НДС за 2013-2014 гг. составила 62 586 672 руб., в том числе: налог на прибыль организации в размере 32 888 959 руб.; налог на добавленную стоимость в размере 29 669 713 руб.

 

Кроме того, уполномоченный орган Решением № 1367 о привлечении к ответственности за совершение налогового преступления от 28.04.2017г. привлек ЗАО «СМП-695 МЭТС» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), в виде взыскания штрафа в размере 20% от суммы неуплаченного налога на прибыль и НДС в общей сумме 9 804 647 руб., в т.ч. прибыль - 6 577 792 руб., НДС - 3 226 855 руб., а также начислить пени по налогу на прибыль и НДС в общей сумме - 19 622 231,95 руб., в т.ч. по налогу на прибыль - 9 541 610,64 руб., НДС - 10 080 621,01 руб.

 

В качестве оснований для доначисления налога на прибыль, пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа налоговым органом были приведены следующие доводы: «При проведении мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки установлено отражение фиктивных финансово-хозяйственных операций ЗАО «СМП-695 МЭТС» для получения необоснованной налоговой выгоды путем отнесения на расходы сумм по взаимоотношениям с ООО «Интер Тех-Сервис» (далее по тексту «спорный» контрагент), которое фактически финансово-хозяйственной деятельности не осуществляло, о чем свидетельствуют обстоятельства указанные в акте проверки (п.2.1.1), решении (п. 2.1.1.), и изложенные в виде выводов на стр. 68-71 решения.».

 

Таким образом, налоговый орган делает вывод, что в нарушении пп. 6 п. 1 ст. 254, п. 1 ст. 252, п. 46 ст. 270 НК РФ ЗАО «СМП-695 МЭТС» неправомерно завысило сумму расходов в 2013-2014 гг. по налогу на прибыль и операциям с подконтрольной организацией ООО «ИнтерТех-Сервис» путем включения в состав расходов сумм по взаимоотношениям с данной организацией в размере 164 444 795,03 руб. и указанное нарушение повлекло неуплату налога на прибыль организаций за 2013-2014 гг. в сумме - 32 888 959 руб. (стр. 74-75 решения).

 

В качестве оснований для доначисления налога на добавленную стоимость, пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа налоговым органом были приведены следующие доводы:  «Инспекцией установлены обстоятельства, изложенные в п. 2.1.1 обжалуемого решения, позволяющие утверждать, что проверяемым налогоплательщиком создан фиктивный документооборот с подконтрольной организацией ООО «ИнтерТех-Сервис» с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного принятия к вычету налога на добавленную стоимость, о чем свидетельствуют обстоятельства, указанные в акте проверки (п. 2.1.1 и п. 2.2.1), в обжалуемом решении (п. 2.2.1) и изложенные в виде выводов на стр. 82-85 обжалуемого решения.». «Таким образом, в виду описанных в акте проверки обстоятельств налоговый орган делает вывод, что в нарушении п. 2,6 ст. 169, п. 2,6 ст. 171, п. 1 ст. 172, п.1 ст. 173 НК РФ ЗАО «СМП-695 МЭТС» при отсутствии реальных хозяйственных операций с ООО «ИнтерТех-Сервис» неправомерно отразило в учете операции с указанным контрагентом и неправомерно приняло к вычету НДС, относящийся к указанным операциям».

 

Данное нарушение привело к неуплате в бюджет налога на добавленную стоимость за 1,2,3,4 кварталы 2013г. и за 1,2,3, кварталы 2014 г. в размере 29 669 713,3 руб. (стр. 87 решения). Никаких действий для погашения установленной задолженности перед ИФНС России №19 по г. Москве   ЗАО «СМП-695 МЭТС» не совершало.

 

В связи с этим уполномоченный орган (ФНС России в лице ИФНС России №19 по г. Москве) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО « СМП 695 МЭТС», которое поступило в суд 01.08.2018г. Определением Арбитражного суда города Москвы  17 августа 2018г. принято заявление кредитора ФНС России в лице ИФНС № 19 по г. Москве о признании несостоятельным (банкротом) закрытого акционерного общества «СМП-695 МЭТС» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) и возбуждено производство по делу № А40-177992/18-18-212 «Б».

 

Конкурсный управляющий должника указывал, что признаки неплатежеспособности у ЗАО «СМП 695 МЭТС» фактически возникли до 01.08.2018 года, сумма задолженности превысила 300 000 руб., а значит генеральный директор ЗАО « СМП 695 МЭТС» ФИО2 обязан был принять решение об обращении в Арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным не позднее 11.09.2017г. Конкурсный управляющий считает, что о данных обстоятельствах не могли не знать бывшие руководители основного учредителя должника, ОАО «Ордена Трудового Красного Знамени Специализированный строительно-монтажный трест по электрификации Московского железнодорожного узла имени В.Ю. Абрурахманова», обладающая 98% голосов акционеров, в лице бывших ген. директоров ФИО7 и ФИО8, которые голосовали на каждом собрании акционеров о принятии отчетов руководства ЗАО « СМП-695 МЭТС».

 

Из материалов дела усматривается, что ФИО2 являлся генеральным директором ЗАО «СМП – 695 МЭТС» в период с 25.01.2013 по 06.09.2017. Указанный факт подтверждается протоколом BOCA ЗАО «СМП – 695 МЭТС» от 06.09.2017, выпиской из ЕГРЮЛ.

ФИО2 не мог не знать о финансовом состоянии должника и об отсутствии реальных хозяйственных операций, и о создании фиктивного документооборота с ООО «ИнтерТех-Сервис», о неправомерности в период 01.01.2013 по 31.12.2014 гг. отражения в учете операций (множественные сделки) с указанным контрагентом и неправомерно приняли к вычету НДС, относящийся к указанным операциям, в связи с чем были доначислены налоги (сборы), выставлены требования в 2016-2107 гг. об уплате налога (сборов), которые не были исполнены ЗАО «СМП-695 МЭТС» в установленный законом срок; а равно о наличии признаков неплатежеспособности у ЗАО «СМП 695 МЭТС», однако не исполнил обязанность по самостоятельному принятию решения и обращении в Арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом).

 

Доводы ФИО2 о прекращении его полномочий, как руководителя должника с 19.04.2017г. обоснованно признаны судом первой инстанции несостоятельными и не подтверждающимися материалами дела.

 

Согласно протоколу внеочередного общего собрания акционеров от 06.09.2017 изложены следующие сведения и приняты решения (лист 2 протокола): «Принятое решение по первому вопросу: Досрочно прекратить полномочия генерального директора Общества – ФИО2 с «06» сентября 2017 года». «Принятое решение по второму вопросу: Избрать Временно исполняющим обязанности (ВРИО) Генерального директора Общества – ФИО11 с «07» сентября 2017г. сроком на 5 (пять) лет».

 

Запись об исключении сведений из ЕГРЮЛ и прекращении полномочий генерального директора Общества ФИО2 и об избрании нового генерального директора Общества ФИО11 в ЕГРЮЛ внесена 06.10.2017 г., ГРН 7177748847973 (запись № 6, лист 7).  Иных заявлений от Общества или каких-либо изменений в ЕГРЮЛ в период с 20.03.2014 по 06.10.2017 не вносилось, поскольку предыдущая дата изменений в ЕГРЮЛ от 20.03.2014, ГРН 7147746495384 (запись № 5 лист 6). Данные сведения и обстоятельства подтверждаются выпиской из ЕГРЮЛ лист, сведения являются общедоступными на сайте ФНС https://egrul.nalog.ru.

 

Кроме того, доводы ФИО2 опровергаются материалами дела, поскольку по результатам проверки налогоплательщика за 2013-2014 гг. налоговым органом были установлены нарушения налогового законодательства Российской Федерации, допущенные ЗАО «СМП-695 МЭТС» по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

 

Решение № 1367 о привлечении к ответственности за совершение налогового преступления от 28.04.2017г. получено 10.05.2017г. уполномоченным лицом ЗАО «СПМ-695 МЭТС» по доверенности от 01.02.2017г. № б/н ФИО12 В силу пункта 9 статьи 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (за исключением решений, вынесенных по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки консолидированной группы налогоплательщиков) вступают в силу по истечении одного месяца со дня вручения лицу, в отношении которого было вынесено соответствующее решение (его представителю). Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенные по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки консолидированной группы налогоплательщиков, вступают в силу по истечении одного месяца со дня вручения ответственному участнику этой группы.

 

ЗАО «СМП-695 МЭТС» на дату открытия конкурсного производства имел 18 расчётных счетов в банках.  Дата последней операции по счетам - 13.07.2017г., согласно документам, предоставленным для анализа временному управляющему в процедуре наблюдения. Распоряжение денежными средствами осуществлялось генеральным директором ФИО2, поскольку ФИО6 не мог распоряжаться денежными средствами на счетах в банках, т.к. запись в ЕГРЮЛ по нему не вносилась, следовательно, банковский карточки, предоставляющие право первой подписи на него не оформлялись.

 

По результатам проверки налогоплательщика за 2013-2014 гг. налоговым органом были установлены нарушения налогового законодательства РФ, допущенные ЗАО «СМП-695 МЭТС» по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, что подтверждается  Актом налоговой проверки № 1113 от 30.12.2016г. и Решением № 1367 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, определением Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2018г.

 

По результатам анализа бухгалтерского учета можно сделать вывод, что после получения Решения ИФНС России №19 по г. Москве №1367 от 28.04.2017 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (получено должником 10.05.2017г) финансовая деятельность прекратилась по следующим признакам:

 

- Финансовые результаты по итогам 2017 года отрицательные (валовая прибыль, чистая прибыль, непокрытый убыток).

- Дата последней операции по расчетным счетам 13.07.2017г.

- Произошла замена генерального директора 06.10.2017г. (выписка из ЕГРЮЛ);

- Запасы на балансе по итогам 2017 года отсутствуют.

 

В материалы дела не представлено доказательств совершения действий по погашению установленной задолженности ИФНС России №19 по г. Москве ЗАО «СМП-695 МЭТС», равно как и сведений об оспаривании принятого решения уполномоченного органа.

 

Несостоятельность ЗАО «СМП-695 МЭТС» установлена определением Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2018 по делу № А40-177992/18-18-212 «Б». Определение Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2018 вступило в законную силу.  Поскольку указанные требования не исполнены должником в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, имеются признаки несостоятельности (банкротства) должника, предусмотренные пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве).

 

Так, Решение № 1367 о привлечении к ответственности за совершение налогового преступления от 28.04.2017г. получено представителем должника 10.05.2017г. Срок исполнения в силу пункта 9 статьи 101 НК РФ один месяц со дня получения – до 10.06.2017г. Таким образом, датой возникновения несостоятельности следует считать 11.09.2017г.

 

С учетом принятого решения о досрочном прекращении полномочий генерального директора Общества – ФИО2 с «06» сентября 2017 года» (06.10.2017 г. внесена запись об исключении сведений из ЕГРЮЛ и прекращении полномочий генерального директора Общества ФИО2 и об избрании нового генерального директора Общества ФИО11, ГРН 7177748847973), следует вывод о наличии вины и причинно-следственной связи между его указаниями и действиями, как руководителя должника, и возникшей финансовой неплатежеспособностью должника, не позволяющей ему удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам.

 

В соответствии с практикой применения положений законодательства о банкротстве судебной коллегии по экономическим спорам Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации №2 (2016) при наличии доказательств, свидетельствующих о существовании причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и банкротством подконтрольной организации, контролирующее лицо несет бремя доказывания обоснованности и разумности своих действий и их совершения без цели причинения вреда кредиторам подконтрольной организации. Таких доказательств в материалы дела не представлено.

 

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 53), под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

 

В пункте 19 постановления Пленума ВС РФ № 53 указано, что при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

 

В пункте 17 Постановления Пленума ВС РФ № 53 разъяснено, что в силу прямого указания подпункта 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника. Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

 

В разъяснениях пункта 19 постановления Пленума ВС РФ № 53 указано, что при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

 

Так, объективной причиной банкротства ЗАО «СМП-695 МЭТС» являются нарушения органами управления должника (в частности руководителем ФИО2) п. 2,6 ст. 169, п. 2,6 ст. 171, п. 1 ст. 172, п.1 ст. 173 НК РФ, а именно: при отсутствии реальных хозяйственных операций и создание фиктивного документооборота с ООО «ИнтерТех-Сервис», органы управления ЗАО «СМП-695 МЭТС» неправомерно в 01.01.2013 по 31.12.2014 гг. отразили в учете операции (множественные сделки) с указанным контрагентом и неправомерно приняли к вычету НДС, относящийся к указанным операциям, в связи с чем были доначислены налоги (сборы), выставлены требования в 2016-2107 гг. об уплате налога (сборов), которые не были исполнены ЗАО «СМП-695 МЭТС» в установленный законом срок. Данные обстоятельства подтверждаются Актом налоговой проверки № 1113 от 30.12.2016г. и Решением № 1367 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, определением Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2018г.

 

В пункте 14 Постановления Пленума ВС РФ № 53 разъяснено, что согласно общим положениям пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности руководителя равен совокупному размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших в период со дня истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве.

 

В силу пункта 3 статьи 4 Федерального закона от 29 июля 2017 г. N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам - Закона о банкротстве.

 

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что имеются основания для привлечения ФИО2 к ответственности и очевидно наличие причинно-следственной связи между признанием несостоятельным (банкротом) и фактически наступившим объективным банкротством ЗАО «СМП-695 МЭТС», поскольку причиной наступления признаков неплатежеспособности должника и доведение его до банкротства явились неправомерные действия (бездействие) органов управления ЗАО «СМП-695 МЭТС» (в частности ФИО2) выразившееся в создании фиктивного документооборота с ООО «ИнтерТех-Сервис», в период 01.01.2013 по 31.12.2014 гг., в связи с чем были доначислены налоги (сборы), выставлены требования в 2016-2107 гг. об уплате налога (сборов); которые не были исполнены.

 

В соответствии с пунктом 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

 

Таким образом, выводы суда первой инстанции о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО «СМП-695 МЭТС» являются обоснованными.

 

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

 

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку обусловлены несогласием заявителя с выводами суда первой инстанции, при отсутствии в материалах апелляционной жалобы доказательств, которые могли бы поставить под сомнение правильность вывода суд первой инстанции. С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2021 г. по делу № А40-177992/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО2 – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                             Р.Г. Нагаев

Судьи:                                                                                                                                  В.С. Гарипов

ФИО13