ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-18452/2021

11 сентября 2024 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  29 августа 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  11 сентября 2024 года.

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Тетериной Н.В.,

судей  Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Жантасовой Г.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14676/2023) акционерного общества «Омскэлектро» на решение Арбитражного суда Омской области от 27.11.2023 по делу № А46-18452/2021 (судья Микуцкая А.П.), по иску акционерного общества «Омскэлектро» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Департаменту строительства Администрации города Омска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании договора расторгнутым и о взыскании неустойки и встречное исковое заявление Департамента строительства Администрации города Омска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к акционерному обществу «Омскэлектро» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о возврате 326 352 руб. 88 коп., при участии в деле третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «СтройТраст» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителей:

акционерного общества «Омскэлектро» – ФИО1 (по доверенности от 19.08.2024 № 06-10/127 сроком действия один год); 

Департамента строительства Администрации города Омска – ФИО2  (по доверенности от 29.08.2023 № ИСН-ДС/2687 сроком действия один год);

установил:

акционерное общество «Омскэлектро» (далее – общество, АО «Омскэлектро») обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к Департаменту строительства Администрации города Омска (далее – ответчик, Департамент) о признании договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 25.07.2016 № 632/16 расторгнутым с 09.04.2021, а также о взыскании 51 222 руб. 10 коп. договорной неустойки, начисленной за период с 01.12.2020 по 01.02.2021.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) общество уточнило исковые требования, просило взыскать с ответчика неустойку в размере 51 222 руб. 10 коп., начисленную за период с 01.12.2020 по 01.02.2021. 

Уточнения судом первой инстанции приняты. 

Определением от 03.02.2022 к производству Арбитражного суда Омской области принято встречное исковое заявление Департамента к АО «Омскэлектро» о взыскании 326 352 руб. 88 коп. в качестве возврата платы по договору об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 25.07.2016 № 632/16. 

В порядке статьи 49 АПК РФ Департамент 22.04.2022 уточнил встречные требования, просил взыскать с АО «Омскэлектро» 326 352 руб. 88 коп. в качестве возврата платы по договору об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям № 632/16 от 25.07.2016, 130 091 руб. 97 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.11.2016 по 21.04.2022. 

24.11.2022 Департамент уточнил требования, кроме взыскания 326 325 руб. 88 коп. в качестве возврата платы, истец просил взыскать с ответчика проценты, начисленные за период с 26.11.2016 по день фактического исполнения обязательства. 

Уточнения судом первой инстанции приняты.

Определением от 22.12.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СтройТраст» (далее – третье лицо, ООО «СтройТраст»).

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.11.2023 по делу №  А46-18452/2021 по первоначальному иску: с Департамента в пользу АО «Омскэлектро» взыскано 10 023 руб. 89 коп. неустойки за период с 01.12.2020 по 01.02.2021, а также 2 049 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. АО «Омскэлектро» возвращена из федерального бюджета 5 999 руб. 88 коп. государственная пошлина, перечисленная по платежному поручению от 24.09.2021 № 7497. 

По встречному иску: с АО «Омскэлектро» в пользу Департамента взыскано 350 351 руб. 74 коп., в том числе 325 199 руб. 97 коп. предварительной оплаты, 25 151 руб. 77 коп. процентов за пользование чужими денежным средствами за периоды с 09.04.2021 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по день фактической оплаты; а также 30 704 руб. расходов за проведение экспертизы. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. С АО «Омскэлектро» в доход федерального бюджета взыскано 9 309 руб. государственной пошлины. 

В результате зачета: с АО «Омскэлектро» в пользу Департамента взыскано 368 982 руб. 85 коп. 

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «Омскэлектро» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Омской области от 27.11.2023 по делу №  А46-18452/2021, принять новый судебный акт. 

В обоснование апелляционной жалобы истец указал на недостатки проведенной экспертизы общества с ограниченной ответственностью «Центр судебной экспертизы и оценки № 11-07/23, которые, по мнению подателя жалобы, не позволяют признать выводы такой обоснованной. Отметил необоснованное исключение из числа доказательств первичную документацию по факту выполнения работ по технологическому присоединению; выразил несогласие со снижением размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В представленном суду отзыве на апелляционную жалобу Департамент просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

19.02.2024 АО «Омскэлектро» представило стенограммы судебных заседаний, свидетельствующие о том, что Департаментом напрямую передавались дополнительные документы эксперту.

В судебном заседании открытом 22.02.2024 представитель АО «Омскэлектро» заявило ходатайство о назначении повторной экспертизы.

04.03.2024 АО «Омскэлектро» представило ходатайство назначении экспертизы, в котором проведение экспертного исследования просило поручить обществу с ограниченной ответственностью «Архитектура и Акустика» (далее - ООО «Архитектура и Акустика»).

Определением от 14.05.2024 ходатайство АО «Омскэлектро» о назначении экспертизы удовлетворено, назначена по делу № А46-18452/2021 повторная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено ООО «Архитектура и акустика» эксперту ФИО3.

Определением от 26.07.2024 апелляционный суд назначил рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу.

25.07.2024 от ООО «Архитектура и Акустика» поступило экспертное заключение от 25.07.2024 № 496-24.

Департамент представил пояснения-отзыв, где указал, что в связи с не вызовом представителя для совместного осмотра, считает представленное экспертное заключение недопустимым доказательством.

В судебном заседании стороны не возражали относительно возобновления производства по делу.

Протокольным определением от 03.09.2024 судом апелляционной инстанции производство по делу возобновлено. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт с учетом заключения эксперта.

Представитель Департамента поддержал доводы, изложенные в пояснениях, в том числе относительно доказательственного значения заключения эксперта.

ООО «СтройТраст», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя третьего лица.

Повторно рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, пояснения и дополнения сторон, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил, что 25.07.2016 между АО «Омскэлектро» (сетевая организация, СО) и Департаментом (заявитель) заключен договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям № 632/16 (далее - договор), по условиям которого сетевая организация обязалась осуществить мероприятия по технологическому присоединению энергопринимающих устройств заявителя – ВРУ (комплексная насосная станция № 2 на объекте: «Строительство и реконструкция автомобильной дороги от моста им. 60-летия Победы по ул. 3-я Островская, ул. Крупской от Бульвара Архитекторов до ул. Перелета»), местоположение которого установлено: в 122 м от южного угла ТП-6596 по направлению юго-восток в границах земельного участка с кадастровым номером 55:36:000000:1418, а заявитель обязался оплатить расходы на технологическое присоединение в соответствии с условиями настоящего договора (пункты 1-2 договора).

В силу пункта 3 договора точка (точки) присоединения указана в технических условиях для присоединения к электрическим сетям и располагается на расстоянии 25 метров от границы участка заявителя, на котором располагаются (будут располагаться) присоединяемые объекты заявителя. 

В соответствии с пунктом 4 договора срок действия технических условий составляет 2 года со дня заключения настоящего договора (до 25.07.2018). 

На основании писем заявителя срок действия технических условий продлевался до 25.07.2020, а затем до 01.02.2021. 

Срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению составляет 4 месяца со дня заключения настоящего договора (пункт 5 договора), с учетом дополнительного соглашения от 17.12.2020 № 2 установлен до 30.11.2020. 

Пунктом 10 договора (в редакции дополнительного соглашения от 17.12.2020 № 1) установлено, что размер платы за технологическое присоединение определен в соответствии с приказом Региональной энергетической комиссии Омской области от 30.12.2015 № 890/82 и составляет 553 094 руб. 72 коп. (в том числе НДС 20% - 92 182 руб. 46 коп.). 

Заявителем во исполнение условий данного договора оплачено истцу 326 325 руб. 88 коп. (платежные поручения от 12.09.2016 № 704 и от 08.12.2016 № 940). 

Как указывает общество, мероприятия по технологическому присоединению до настоящего времени заявителем не исполнены. 

Департамент обратился в сетевую организацию с заявлением о расторжении договора от 25.07.2016 № 632/16 (письмо от 07.04.2021 № Исх-ДС/822). 

Указанное письмо получено обществом 09.04.2021. 

Письмом от 30.04.2021 АО «Омскэлектро» направило в адрес заявителя соглашение о расторжении договора № 632/16, которое Департаментом не подписано. 

За нарушение срока выполнения мероприятий по технологическому присоединению по договору ответчику по первоначальному иску начислена неустойка за период с 01.12.2020 (с учетом продления срока выполнения мероприятий до 30.11.2020) по 01.02.2021 (с учетом продления сроков действия № ТУ 632/16) в размере 51 222 руб. 10 коп. 

Поскольку претензия от 30.04.2022 № 10-10/ОГО-04-30/18 с просьбой произвести оплату неустойки оставлена заявителем без удовлетворения, общество обратилось с настоящим иском в суд.

Департамент во встречном исковом заявлении просил взыскать внесённую плату по договору об осуществлении технологического присоединения и проценты за пользование чужими денежными средствами.

Арбитражный суд Омской области, руководствуясь положениями статей 1, 8, 10, 200, 307, 309, 310, 328, 329, 330, 331, 333, 395, 401, 404, 425, 450, 450.1, 452, 453, 779, 781, 782, 783 ГК РФ, статьей 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35- ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон № 35-ФЗ), пунктами 3, 6, 15, 16, 17, 18, 27, 30.4 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила № 861), пунктами 8, 48, 75, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление № 7), пунктом 2 постановления Пленума Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 (далее – постановление № 81), пунктом 12 постановления Пленума Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – постановление № 23), статьей 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», пунктом 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 № 44 «О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом специфики договора о технологическом присоединении, обязательство по которому возможно исполнить только в пределах срока действия технических условий, обстоятельства не исполнения обязательств по выполнению мероприятий по технологическому присоединению, исковые и встречные требования удовлетворил частично.

Не соглашаясь с принятым решением, истец в апелляционной жалобе выразил не согласие только в части удовлетворения встречных исковых требований и в части снижения размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Иных возражений относительно принятого судебного акта судом первой инстанции апелляционная жалоба не содержит, таковых не приведено и стороной ответчика, в связи с чем оснований для переоценки выводов суда первой инстанции относительно исковых требований общества в остальной части суд апелляционной инстанции не имеет (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 27 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Оценив доводы истца в части встречных требований о взыскании 326 352 руб. 88 коп. в качестве возврата платы по договору об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 25.07.2016 № 632/16, коллегия судей пришла к следующим выводам.

В соответствии со статьей 26 Закона № 35-ФЗ технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, в том числе объектов микрогенерации, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее также - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Порядок технологического присоединения установлен в Правилах № 861.

В силу пункта 6 Правил № 861 и статьи 26 Закона № 35-ФЗ технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные Правилами № 861.

По договору об осуществлении технологического присоединения сетевая организация принимает на себя обязательства по реализации мероприятий, необходимых для осуществления такого технологического присоединения, в том числе мероприятий по разработке и в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, согласованию с системным оператором технических условий, обеспечению готовности объектов электросетевого хозяйства, включая их проектирование, строительство, реконструкцию, к присоединению энергопринимающих устройств и (или) объектов электроэнергетики, урегулированию отношений с третьими лицами в случае необходимости строительства (модернизации) такими лицами принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства (энергопринимающих устройств, объектов электроэнергетики).

В свою очередь, заказчик вносит сетевой организации плату по договору об осуществлении технологического присоединения с возможным условием об оплате выполнения отдельных мероприятий по технологическому присоединению, а также разрабатывает проектную документацию в границах своего земельного участка согласно обязательствам, предусмотренным техническими условиями, и выполняет технические условия, касающиеся обязательств заказчика (пункт 1 статьи 26 Закона № 35-ФЗ и пункты 16, 17 Правил № 861).

Договор о технологическом присоединении по всем своим существенным условиям соответствует договору возмездного оказания услуг, в связи с чем к правоотношениям сторон по договору технологического присоединения применяются помимо специальных норм положения главы 39 ГК РФ, а также общие положения об обязательствах.

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Применительно к настоящему случаю, заказчиком исполнена обязанность по внесению авансового платежа в сумме 326 325 руб. 88 коп.

Однако в связи с изменением проектной документации на объект, планируемый к подключению, заявителем направлен обществу односторонний отказ от договора в письме от 07.04.2021 № Исх-ДС/822 с последующим предъявлением требования о возврате авансового платежа.

Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов (пункт 1 статьи 782 ГК РФ).

На основании статьи 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 ГК РФ обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену (статья 328 ГК РФ).

Под надлежащим исполнением обязательств подрядчика понимается выполнение им работ в соответствии с условиями договора и требованиями действующих нормативных документов, регулирующих предмет обязательства. Только качественное выполнение работ может быть признано надлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 408, статьи 711, 721, 723, 761 ГК РФ).

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены; некачественное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие несоблюдения условий договора. Подобное сальдирование вытекает из существа подрядных отношений и происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

Поскольку в случае допустимого законом или договором одностороннего отказа стороны договора от его исполнения договор считается расторгнутым (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ), то по смыслу пункта 4 статьи 1, статьи 10, пункта 3 статьи 307, пункта 4 статьи 450, пункта 4 статьи 453, статьи 1102, подпункта 3 статьи 1103 ГК РФ, пункта 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», сторона, получившая предоставление в ходе исполнения договора, и не предоставившая эквивалентное встречное исполнение, обязана возвратить полученное в натуре или компенсировать его стоимость.

Ликвидационная стадия обязательства должна окончиться приведением сторон в такое положение, в котором ни одна из них не могла бы считаться извлекшей необоснованные преимущества из исполнения и расторжения договора. Судом при рассмотрении соответствующего спора должны быть сопоставлены взаимные предоставления сторон, учтены правомерно начисленные санкции за ненадлежащее исполнение договора и определена завершающая обязанность одной стороны в отношении другой, соответствующая установленному сальдо встречных обязательств.

Таким образом, для целей разрешения спора о возврате суммы авансового платежа надлежит установить факт исполнения обязательств со стороны сетевой организации по выполнению мероприятий по технологическому присоединению.

Исходя из позиции Департамента, обществом не выполнены мероприятия по договору в полном объеме. 

Сетевая организация полагая необоснованным требование Департамента представило первичные документы о выполнении мероприятий по технологическому присоединению в полном соответствии с условиями договора, а также представило расчет стоимости фактических затрат по договору на общую сумму 75 573 руб. 30 коп., в том числе: 1 125 руб. 91 коп. за выдачу технических условий.

Однако данные первичные документы поставлены Департаментом под сомнение, заявлено о фальсификации актов от 27.02.2017 № 753, 691; актов о приемке выполненных работ от 27.02.2017 № 1 и № 1 от 17.03.2017, в связи с не выполнением работ обозначенных в актах.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце втором пункта 39 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» в порядке статьи 161 АПКРФ подлежат рассмотрению заявления, мотивированные наличием признаков подложности доказательств, то есть совершением действий, выразившихся в подделке формы доказательства: изготовление документа специально для представления его в суд (например, несоответствие времени изготовления документа указанным в нем датам).

В силу части 1 статьи 161 АПК РФ в случае обращения лица, участвующего в деле, с письменным заявлением о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления, исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу и, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу, проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства (в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры). 

При этом способ проведения проверки достоверности заявления о фальсификации определяется судом.

В настоящем случае с учетом заявленного ходатайства Департаментом о назначении экспертизы, судом первой инстанции определено назначить судебную экспертизу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы: соответствуют ли работы, указанные в актах выполненных работ предоставленных АО «Омскэлектро», договору от 25.07.2016 № 6321/16 и техническим условиям к договору № 632/16 от 25.07.2016 и об установлении фактического периода проведения работ по выполнению технических условий к договору.

По результатом экспертного исследования, представлено заключение № 11-07/23, в котором экспертом ФИО4 сделаны выводы о том, что сетевая организация не имела возможности выполнить с 01.02.2017 по 31.03.2017 работы, указанные в актах выполненных работ, предоставленных АО «Омскэлектро» в соответствии с договором № 632/16 от 25.07.2016 и техническим условиям к договору № 632/16 от 25.07.2016, из-за невозможности монтажа самоизолированного провода марки СИП 4*16 мм2 ввиду отсутствия опор № 1-8. Фактически такие работы могли быть осуществлены с лета 2020 года по 02.05.2021.

Таким образом, по итогам экспертного исследования установлено, что сетевой организацией фактически работы по технологическому присоединению не осуществлены в период с 27.02.2017 и 17.03.2017.

Оценив представленное заключение экспертизы в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности и во взаимосвязи с другими доказательствами суд первой инстанции, приняв во внимание устные пояснения эксперта, данные в судебном заседании 26.10.2023, заключил о том, что акты от 27.02.2017 № 753, 691 на общую сумму 23 373 руб. 07 коп., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 17.03.2017 за март 2017 года на сумму 34 457 руб. 24 коп. и от 27.02.2017 № 1 за февраль 2017 года на сумму 26 737 руб. 96 коп. сфальсифицированными, а факт выполнения работ по договору не доказанным, в связи с чем требование Департамента удовлетворил за исключением расходов на выдачу технических условий.

Обращаясь с апелляционной жалобой АО «Омскэлектро» указывает на то, что положенное в основу принятого решения экспертное заключение № 11-07/23 является недопустимым доказательством.

В частности, АО «Омскэлектро» указывает на то, что в ходе заслушивания пояснений эксперта в заседании суда первой инстанции стало известно о том, что Департаментом предоставлялись документы непосредственно в экспертную организацию без контроля и участия суда.

Данный факт подтверждается аудиозаписью судебного заседания проведенного 17.08.2023 и следует из хронологии событий дела (до рассмотрения вопроса о представлении эксперту документов, назначенного на 25.07.2023, представлено экспертное заключение 14.07.2023).

В соответствии с абзацем третьим пункта 11 постановления № 23 лица, участвующие в деле, не вправе предоставлять непосредственно эксперту без участия суда материалы и документы для производства судебной экспертизы. 

По смыслу приведенных разъяснений и норм действующего арбитражного процессуального законодательства передача документов в производстве экспертного учреждения осуществляется только под контролем суда, определяющего их состав и полноту, а также исключающего возможные злоупотребления со стороны заинтересованных в проведении экспертизы лиц.

Предоставление эксперту документов непосредственно Департаментом без участия суда противоречит положениям части 2 статьи 84 АПК РФ, абзацу третьему пункта 11 постановления № 23, нарушает принципы равноправия сторон, состязательности и законности.

При таких обстоятельствах невозможно с достоверностью считать экспертное заключение № 11-07/23 допустимым доказательством.

С учетом данного обстоятельства и невозможности судом без проведения экспертного исследования установить факт выполнения работ, судом апелляционной инстанции по ходатайству АО «Омскэлектро» назначено проведение экспертизы, выполнение которой поручено ООО «Архитектура и акустика» эксперту ФИО3.

Круг вопросов, поставленных перед экспертом, сформулирован апелляционным судом с учетом мнения сторон.

По итогам проведенного исследования представлено заключение эксперта № 496-94.

В представленном заключении экспертом сделаны следующие выводы:

- работы и материалы, указанные в предоставленных АО «Омскэлектро» актах о приемке выполненных работ и актах на списание ТМЦ, необходимых для выполнения работ по договору, соответствуют требованиям рабочей проектной документации «Строительство ЛЭП-0,4кВ (воздушная линия 0,4 кВ) от РУ-0,4 кВ (2 с.ш.) 2БКТП-6596 до границы участка заявителя. Электроснабжение» 194.16-ЭС, разработанной на основании технических условий от 15.06.2016 №ТУ 632/16 и договора;

- воздушная и кабельная ее части, соответствует конфигурации, представленной в рабочей проектной документации «Строительство ЛЭП-0,4кВ (воздушная линия 0,4 кВ) от РУ-0,4 кВ (2 с.ш.) 2БКТП-6596 до границы участка заявителя. Электроснабжение» 194.16-ЭС, разработанной на основании технических условий от 15.06.2016 №ТУ 632/16 и договора №632/16 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 25.07.2016 и может являться объектом исследования настоящего заключения.

Период проведения работ по выполнению технических условий от 15.06.2016 №ТУ 632/16 к договору от 25.07.2016 № 632/16 - май 2017 года, согласно выводам, которой работы произведены не в феврале-марте, а в мае 2017 года.

- работы и материалы, указанные в предоставленных АО «Омскэлектро» актах о приемке выполненных работ и актах на списание ТМЦ, соответствуют требованиям рабочей проектной документации «Строительство ЛЭП-0,4кВ (воздушная линия 0,4 кВ) от РУ-0,4 кВ (2 с.ш.) 2БКТП-6596 до границы участка заявителя. Электроснабжение» 194.16-ЭС, разработанной на основании технических условий от 15.06.2016 № ТУ 632/16 и договора № 632/16 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 25.07.2016;

- линия электропередачи, необходимая для осуществления технологического присоединения к электрическим сетям, выполнена кабельной линией (подземная траншейная прокладка, кабель АВВГ-1 4x25) на участке от опоры №1 (рис. 1) до гильзы ввода КЛ-0,4 кВ в ТП-6596, воздушной линией (воздушным способом, провод СИП-5 4x16) по ранее существовавшим опорам на участке от опоры №1 (рис. 1) до границы земельного участка заявителя;

- исходя из произведенного исследования, работы и материалы, указанные в предоставленных АО «Омскэлектро» актах о приемке выполненных работ и актах на списание ТМЦ, соответствуют требованиям рабочей проектной документации «Строительство ЛЭП-0,4кВ (воздушная линия 0,4 кВ) от РУ-0,4 кВ (2 с.ш.) 2БКТП-6596 до границы участка заявителя. Электроснабжение» 194.16-ЭС, разработанной на основании технических условий от 15.06.2016 №ТУ 632/16 и договора.

Установление номенклатуры и объема фактически примененных в процессе выполнения условий договора и технических условий материалов на основании анализа ретроспективной фотофиксации (Яндекс Карты, Google Earth Pro) невозможно в силу низкой детализации и отсутствия возможности идентификации материалов, скрытых в траншее (часть линии, выполненная подземной траншейной прокладкой) и в сооружении трансформаторной подстанции.

Учитывая, что номенклатура и объем материалов, актируемых по форме КС-2 в Актах о приемке выполненных работ №1 от 27.02.2017 года, №1 от 17.03.2017 года и учитываемых Актах на списание ТМЦ от 25.07.2016 №632/16 №753 от 27 февраля 2017 года, №691 от 17 марта 2017 года, соответствуют требованиям рабочей проектной документации РП 194.16-ЭС, а проектная документация, в свою очередь, включает в себя Спецификацию оборудования и материалов, необходимых и достаточных для выполнения условий договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 25.07.2016 №632/16 и технических условий от 15.06.2016 №ТУ 632/16 к договору от 25.07.2016 №632/16, можно сделать вывод о том, что количество и виды материалов, перечисленных в актах являются достаточными для выполнения условий договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 25.07.2016 №632/16 и технических условий от 15.06.2016 №ТУ 632/16 к договору.

- значительная часть электросетевого хозяйства, расположенного в районе месторасположения объекта исследования в 2020-2021 года, в том числе кабельная линия, проложенная в рамках выполнения договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 25.07.2016 № 632/16 и технических условий от 15.06.2016 №ТУ 632/16, была реконструирована путем выноса (демонтажа и восстановления в иной конфигурации) опор воздушных линий, перемонтажа провода, кабеля, изменения структуры ввода воздушных и кабельных линий.

Анализируя результаты ретроспективной фотофиксации (Google Earth Pro) по состоянию на август 2021 года, идентифицирована линия электропередач, по способу прокладки в значительной степени соответствующую требованиям Плана трассы ВЛИ-0,4кВ, лист 2 Проекта РД 194.16-ЭС, по конфигурации соответствующую линии электроснабжения, проложенной в рамках выполнения договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 25.07.2016 №632/16 и технических условий от 15.06.2016 № ТУ 632/16 и восстановленной в процессе реконструкции автомобильной дороги и прилегающих к ней территории («Строительство и реконструкция автомобильной дороги от моста им. 60-летия Победы по ул. 3-я Островская, ул. Крупской от б. Архитекторов до ул. Перелета»).

Оценив представленное экспертное заключение в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд признает заключение эксперта № 496-94 допустимым доказательством по делу, поскольку заключение содержит ответы на поставленные судом вопросы, противоречий не имеется, выводы эксперта являются полными и обоснованными.

Доводы Департамента о том, что эксперт не уведомил о дате и времени осмотра и производства необходимых исследований на объекте, в связи с чем заключение экспертизы является недопустимым доказательством, подлежат отклонению, ввиду проведения экспертизы по документам, без выхода эксперта на место, исходя из отсутствия подобного акта осмотра в виде приложения к заключению.

Кроме того, следует также принять во внимание, что не является объективным свидетельствам недопустимости экспертного исследования неучастие сторон в осмотре объекта. 

Ссылка на исследование экспертом документов, которые в перечне, обозначенном в определении от 14.05.2024, не значатся, подлежат отклонению, поскольку таковые имелись в материалах дела и переданы для проведения экспертизы в составе материалов дела. 

Заключение эксперта является одним из доказательств, которое согласно разъяснениям, приведенным в пункте 12 постановления № 2), не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (части 4 и 5 статьи 71 АПК РФ).

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ; по результатам оценки доказательств судом приводятся мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

По результатам оценки заключения экспертизы судом апелляционной инстанции сделаны следующие выводы, в частности, что мероприятия по технологическому присоединению со стороны общества выполнены, но не 27.02.2017 и 17.03.2017, как обозначено истцом в актах выполненных работ, а в мае 2017 года.

Соответственно в части дат акты, представленные АО «Омскэлектро», являются сфальсифицированными (статья 161 АПК РФ).

Вместе с тем это не опровергает факт выполнения обществом мероприятий, принимая во внимание выводы эксперта, а также ретроспективную фотофиксацию места проведения работ, где явно усматривается наличие по состоянию на лето 2017 года кабельной линии, ведущей от деревянной опоры, стоящей рядом с ТП-6596, до железобетонной опоры у дороги по ул. Крупской, а не в сторону котельной (например, фото 8, т. 6, л.д.144).

То обстоятельство, что такие мероприятия выполнены с некоторыми отступлениями от рабочей документации (выполнение прокладки кабельной линии от трансформаторной подстанции до первой опоры проколом, то есть в подземном, а не воздушном исполнении) не опровергает сам факт осуществления таких мероприятий, которые в итоге обеспечивали бы технологическое присоединение в рамках договора.

Однако апелляционный суд считает, что с учетом фактических обстоятельств, сложившихся в рамках рассматриваемого спора, у истца отсутствует право на удержание предварительной оплаты в целях компенсации своих расходов на выполнение мероприятий по технологическому присоединению (за исключением выдачи технических условий).

Так, мероприятия по технологическому присоединению энергопринимающих устройств заявителя (Департамента) ВРУ (комплексная насосная станция № 2 планировалось на объекте: «Строительство и реконструкция автомобильной дороги от моста им. 60-летия Победы по ул. 3-я Островская, ул. Крупской от Бульвара Архитекторов до ул. Перелета»), местоположение которого установлено: в 122 м от южного угла ТП-6596 по направлению юго-восток в границах земельного участка с кадастровым номером 55:36:000000:1418.

Фактически работы по строительству объекта начались после 28.06.2019. Данное обстоятельство обусловлено выделением бюджета Департаменту и заключением муниципального контракта на выполнение работ по строительству объекта № 13-2019/С (далее - муниципальный контракт) между Департаментом и обществом с ограниченной ответственностью «СтройТраст».

В соответствии с условиями муниципального контракта предметом муниципального контракта является строительство объекта капитального строительства: «Строительство и реконструкция автомобильной дороги от моста им. 60-летия Победы по ул. 3-я Островская, ул. Крупской от б. Архитекторов до ул. Перелета» (далее - объект) (пункты 1.1, 2.1 муниципального контракта).

Спорная линия планировалась по проектируемым опорам № 1 и № 2 (отдельный проект АО «Омскэлектро») и далее по проектируемым опорам № 3 - 8 (отдельный проект по реконструкции автомобильной дороги).

Спорные опоры выполнены в рамках муниципального контракта 07.12.2020, что следует из актов о приемке выполненных работ от 23.12.2020 № 74, 77.

24.12.2020 муниципальным заказчиком и подрядчиком подписан акт приемки законченного строительством объекта № 1.

25.12.2020 Департаменту выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 55-ш55301000-2666-2020.

Таким образом, в результате реконструкции автомобильной дороги кабельная линия, проложенная обществом в целях выполнения мероприятий по технологическому присоединению, демонтирована, что не оспаривается истцом (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ), дополнительно подтверждается видеосъемкой, выполненной в ноябре 2020 года в ходе строительства автомобильной дороги Департаментом, согласно которой на столбах отсутствуют ЛЭП, и на момент заявления Департаментом отказа от договора – 09.04.2024 таковая не восстановлена.

Согласно заключению эксперта № 496-94 спорная ЛЭП могла быть восстановлена на август 2021 года. При этом данный вывод сделан не в связи с отсутствием достаточной ретроспективной фотофиксации, напротив, из заключения усматривается, что спутниковая фотофиксация имелась и на 02.05.2021, а потому обозначенный вывод эксперта не может быть признан не обоснованным.

Путевой лист от 23.12.2020 № 5064 не может служить доказательством восстановления спорной ЛЭП со стороны общества, поскольку в нем отсутствую соответствующие сведения (о виде осуществляемых работ и т.д.).

Следовательно, на момент расторжения договора (09.04.2021) мероприятия по технологическому присоединению сетевой организацией не выполнены.

При изложенных обстоятельствах и представленных доказательств, апелляционный суд заключает о том, что АО «Омскэлектро» не исполнило обязательства по технологическому присоединению.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно взыскал с АО «Омскэлектро» в пользу Департамента сумму предварительной оплаты 325 199 руб. 97 коп.

Выводы суда в данной части являются законными и обоснованными и не подлежат изменению.

Относительно доводов о снижении размера неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по оплате услуг технологического присоединения, коллегия судей учла следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О).

Неустойка может быть установлена сторонами договора за нарушение любого обязательства, исполнение которого предусмотрено договором, что следует из правовых позиций Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанных в постановлениях от 13.10.2011 № 5531/11, от 12.02.2013 № 13585/12, от 08.04.2014 № 16973/13.

Пунктом 17 договора предусмотрено, что в случае нарушения одной из сторон сроков исполнения своих обязательств по настоящему договору такая сторона в течение 10 рабочих дней со дня наступления просрочки уплачивает другой стороне неустойку, рассчитанную как произведение 0,014 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, установленной на дату заключения настоящего договора, и общего размера за технологическое присоединение по настоящему договору за каждый день просрочки.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что размер исчисленной неустойки в размере 0,014 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки, установленный договором, является несоразмерным нарушенному обязательству, в связи чем размер ответственности снизил до однократной учетной ставки Банка России.

При этом АО «Омскэлектро», в доводах апелляционной жалобы выражает мнение о том, что основания для снижения размера неустойки отсутствовали.

Однако коллегия судей считает, что определенный судом первой инстанции размер  ответственности является соразмерным нарушенному обязательству и не подлежит изменению.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (пункт 1); при этом правила о возможности уменьшения неустойки не затрагивают права кредитора на возмещение убытков (пункт 2).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Из указанной нормы следует, что уменьшение размера неустойки является правом, но не обязанностью суда, и применяется им только в случае, если он сочтет размер предъявленной к взысканию неустойки не соответствующим последствиям нарушения обязательства.

В силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размер неустойки: он должен быть соразмерен указанным в этой конституционной норме целям.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления кредитором своим правом на свободное определение размера неустойки.

Так, в пункте 69 постановления постановление № 7 разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 71 названного постановления, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении № 263-О от 21.12.2000, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции, принимая во внимание, отсутствие информации о возможном размере убытков кредитора (принимая во внимание отсутствие сохранившегося результата выполненных обществом мероприятий на момент расторжения договора) пересчитал размер неустойки, подлежащей взысканию за просрочку исполнения обязательства по выполнению мероприятий, исходя из однократной учетной ставки Банка России, действующей на дату заключение договора (25.07.2016) - 10,5%.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, оценивая обоснованность размера взысканных санкций, суд апелляционной инстанции отклоняет довод истца о неправильном применении судом статьи 333 ГК РФ, поскольку предъявленная к взысканию в настоящем споре сумма неустойки не соответствует принципу компенсационного характера санкций в гражданском праве, несоразмерна последствиям нарушения обязательства, применительно к данному конкретному случаю, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

При этом апелляционный суд учитывает, что определенная судом первой инстанции мера ответственности соответствует примененной Департаментом мере финансовой ответственности к АО «Омскэлектро» в порядке статьи 395 ГК РФ (ключевой ставке Банка России, действовавшей в соответствующие периоды), то есть приводит к балансу прав и законных интересах сторон правоотношениях.

При этом АО «Омскэлектро» не реализовано свое право на представление доказательств наличия на его стороне убытков соразмерных мере заявленной им мере ответственности, а потому в силу части 2 статьи 9 АПК РФ он несет риск не совершения процессуальных действий, в том числе в виде разрешения спора по имеющимся в деле доказательствам.

Таким образом, в рассматриваемом случае судом первой инстанции принято во внимание отсутствие в материалах дела доказательств наступления негативных последствий для истца, компенсационная природа неустойки. Суд первой инстанции также исходил из того, что неустойка является способом обеспечения исполнения обязательств должником и не должна служить средством обогащения кредитора, но при этом направлена на восстановление прав кредитора, нарушенных вследствие ненадлежащего исполнения обязательства.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции размер подлежащей взысканию суммы неустойки, с учетом положений статьи 333 ГК РФ в смысле, придаваемом данной норме правоприменительной практикой, определен верно. 

Учитывая изложенное, коллегия судей приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Решение суда первой инстанции по настоящему делу отмене не подлежит, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, судебные расходы по делу в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Омской области от 27.11.2023 по делу №  А46-18452/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Н.В. Тетерина

Судьи

 

Д.Г. Рожков

Ю.М. Солодкевич