СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная  реки Ушайки, дом 24, г. Томск, 634050, http://7aas.arbir.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город  Томск                                                                                    Дело № А27-8340/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября  2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Кудряшевой Е.В.,

судей Сбитнева А.Ю.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2, с использованием средств аудиозаписи, в режиме веб-конференции, рассмотрел в судебном заседании, апелляционную жалобу ФИО3 (№ 07АП-5460/20 (3)) на определение от 18.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области (судья – Дорофеева Ю.В.) по делу № А27-8340/2020 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «СтройСистема» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) по заявлению конкурсного управляющего к ФИО3 о взыскании убытков в размере 14 452 303, 92 рублей.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7.

В судебном заседании приняли участие:

от ФНС России: ФИО8 (доверенность от 23.08.2021);

от ФИО6: ФИО9 (доверенность от 11.03.2021);

от ФИО3: ФИО10 (доверенность от 17.11.2020);

от Годящей И.В.: ФИО10 (доверенность от 09.11.2020).

Суд

УСТАНОВИЛ:

решением от 25.11.2020 Арбитражного суда Кемеровской области общество с ограниченной ответственностью «СтройСистема» (далее – ООО «СтройСистема», должник) признано банкротом, введена процедура конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден ФИО11 (далее – конкурсный управляющий ФИО11).

Определением суда от 19.06.2020 принято к производству заявление конкурсного управляющего ФИО11 о взыскании с участника и руководителя должника ФИО3 (далее – Годящий А.С.) убытков в размере 14 452 303,92 рубля.

В последующем требования были уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), размер убытков уменьшен до суммы 14 448 372, 32 рубля, в связи с тем, что штраф в размере 1 707, 80 рублей по решению налогового органа № 3473 от 30.10.2019 в реестр требований кредиторов не включен, а штраф в размере 2 223, 80 рубля по решению № 5244 от 20.12.2018 начислен в связи с не перечислением налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в период фактического отсутствия у должника денежных средств на перечисление налога.

Определением от 18.08.2021 (резолютивная часть от 11.08.2021) Арбитражный суд Кемеровской области взыскал с ФИО3 в пользу ООО «СтройСистема» 4 046 836, 27 рублей убытков. Отказал в удовлетворении заявления в остальной его части.

Не согласившись с вынесенным определением, Годящий А.С. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь  на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы её указывает на то, что суд должен был переквалифицировать требование о взыскании убытков в требование о привлечении группы лиц к субсидиарной ответственности, привлечь не только ФИО3, но и ФИО6, ФИО7, как соответчиков, солидарно взыскать убытки. По убеждению ответчика, причинно-следственная связь между убытками и виной ФИО3, не доказана.

Отзыв на апелляционную жалобу от ФИО6 не принимается во внимание на основании частей 1, 2 статьи 262 АПК РФ, поскольку доказательства его заблаговременного направления участникам обособленного спора не представлены.

В судебном заседании представители ФИО3, Годящей И.В. поддержали доводы апелляционной жалобы, представители ФНС России и ФИО6 просили оставить судебный акт без изменения.

Иные лица, участвующие в деле и в процессе о банкротстве, не обеспечившие личное участие и явку своих представителей в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания  на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в связи  с чем, суд апелляционной инстанции на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав участников процесса, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как установил суд первой инстанции, заявление конкурсного управляющего было подано о взыскании с ФИО3, как директора должника, убытков в виде налога, пеней и штрафов, начисленных должнику к оплате по решениям налогового органа № 2915 от 05.09.2017, № 563 от 30.04.2019, № 564 от 30.04.2019, № 4523 от 09.11.2018 о привлечении к налоговой ответственности.

Решением № 2915 от 05.09.2017 должник привлечен к налоговой ответственности по результатам камеральной налоговой проверки декларации по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) за 2016 год, представленной в налоговый орган 25.01.2017.

Решением № 563 от 30.04.2019 должник привлечен к налоговой ответственности по результатам камеральной налоговой проверки уточенной декларации по налогу на прибыль за 2016 год, представленной в налоговый орган 19.06.2019.

Решением № 564 от 30.04.2019 должник привлечен к налоговой ответственности по результатам камеральной налоговой проверки уточенной декларации по налогу на прибыль за 2017 год, представленной в налоговый орган 19.06.2019.

Решением № 4523 от 09.11.2018 должник привлечен к налоговой ответственности по результатам камеральной налоговой проверки декларации по НДФЛ за 2017 года, представленной в налоговый орган 05.02.2018.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявление конкурсного управляющего, исходил из того, что Годящий А.С., исполняя функции директора, нанес убытки должнику в виде пени и штрафов, начисленных в ходе проверок, его действия руководителя должника нельзя признать добросовестными и разумными.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев обособленный спор и оценив представленные в дело доказательства по правилам главы 7 АПК РФ, пришел следующим выводам.

В силу части 1 статьи 223 АПК РФ, пункта 1 статьи 32 Федерального закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам АПК РФ с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Давая оценку доводу апелляционной жалобы о необходимости переквалификации требования о взыскании убытков в требование о привлечении к субсидиарной ответственности солидарно с другими лицами, судебная коллегия исходит из следующего.

Исходя из положений АПК РФ выбор ответчика по делу (как замена, так и процессуальное соучастие на стороне ответчика) является прерогативой заявителя и должен осуществляться с таким расчетом, что удовлетворение заявленных требований в защиту права и законного интереса именно к этому лицу приведет к наиболее быстрой и эффективной защите от посягательств и/или восстановлению нарушенных и/или оспариваемых прав.

Таким образом, арбитражный суд по своей инициативе лишен возможности замены ненадлежащего ответчика надлежащим и может это сделать лишь с согласия либо по ходатайству истца, при этом процессуальная возможность у суда по собственной инициативе произвести замену стороны в споре, отсутствует.

В ходе судебного разбирательства суд первой инстанции неоднократно обращал внимание конкурсного управляющего, уполномоченного органа о необходимости дополнительного изучения вопроса о расширении состава ответчиков по настоящему спору. Таких заявлений со стороны конкурсного управляющего и уполномоченного органа не последовало. При этом суд разъяснил возможные для должника и его кредиторов негативные последствия не совершения конкурсным управляющим таких процессуальных действий.

Рассматривая требования к Годящему А.С., суд первой инстанции правомерно  не установил обстоятельств невозможности разрешения спора без привлечения иных лиц. При этом согласия на это со стороны конкурсного управляющего, а также уполномоченного органа, по требованию которого подано в суд заявление, в соответствии с частью 5 статьи 46 АПК РФ не последовало. Напротив, от привлечения соответчиков конкурсный управляющий отказался, что зафиксировано аудиозаписями настоящего спора.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии причинно-следственной связи между действиями (бездействиями) ФИО3 и убытками, причиненными должнику, отклоняются, как противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

Полномочия единоличного исполнительного органа общества возникают с момента его избрания общим собранием участников общества и прекращаются с момента принятия решения о прекращении полномочий (статья 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» - далее Закон об ООО).

Согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ), должник создан 28.10.2010 (т. 2, л.д. 130-143). 

В соответствии со сведениями, представленными налоговым органом (т. 16, л.д. 53), участниками должника: 

- с 18.11.2016 были ФИО12 (доля участия 50%), ФИО13 (доля участия 25%), Годящий А.С. (доля участия 25%); 

- с 23.02.2017 были ФИО14 (доля участия 25%), ФИО12 (доля участия 25%), ФИО13 (доля участия 25%), Годящий А.С. (доля участия 25%); 

- с 24.11.27 ФИО7 (100% доли участия); - с 09.09.2019 ФИО7 (доля участия 50%), ФИО15 (доля участия 50%).

Годящий А.С. не оспаривает вхождение в состав участников должника в период с 03.08.2011 по 17.11.2017, а также управление его деятельностью в качестве директора с 24.02.2011 по трудовому договору, представил копии договоров купли-продажи доли в уставном капитале (т. 9, л.д. 116-123), трудового договора № 001/11-Р с директором от 24.02.2011 (т. 12, л.д. 119-125).

Согласно заявлению ФИО3 от 11.12.2017, адресованного учредителю ФИО7, он просил уволить себя с должности по собственному желанию с даты 11.12.2017 (т. 12, л.д. 64).

Решением № 2 единственного участника (учредителя) должника от 11.12.2017 последний с указанной даты снят с должности директора, с 12.12.2017 на должность директора назначен ФИО6

Приказом № 38 от 11.12017, подписанным учредителем ФИО7, трудовой договор с Годящим А.А. от 24.02.2011 № 1/11-р прекращен по инициативе работника (пункт 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации). В дело также представлены записка-расчет от 11.12.2017 о прекращении (расторжении) трудового договора, личная карточка работника (т. 12 л.д. 65-72).

Приказом № 39а от 11.12.2017 директор по строительству ФИО6 переведен на должность директора (т. 12, л.д. 73-74).

Таким образом, из внутренних кадровых документов должника следует формальный период деятельности ФИО3 в должности генерального директора с 24.02.2011 по 11.12.2017.

Однако в ходе судебного разбирательства из совокупной оценки представленных доказательств и установленного поведения сторон, выявлено фактическое управление деятельностью должника Годящим А.С. в период с 24.02.2011 по 05.07.2018 

Так, решением № 26830А/4068 от 18.12.2017 регистрирующего органа отказано во внесении в отношении должника в ЕГРЮЛ сведений о назначении на должность генерального директора ФИО6 в виду наличия ограничений в отношении использования данных этого физического лица при осуществлении регистрационных действий (т. 12, л.д. 76-78).

Сведения о прекращении полномочий ФИО3 как руководителя должника внесены в ЕГРЮЛ от 13.07.2018 (т. 10, л.д. 95) на основании решения № 2 от 05.07.2018 единственного участника (учредителя), которым с 05.07.2018 с должности директора снят Годящий А.С., с 06.07.2018 директором назначен ФИО16 (т. 10, л.д. 106 (оригинал), т. 12, л.д. 75).

В материалах дела не имеется доказательств о возложении участником должника в период с 11.12.2017 по 05.07.2018 полномочий директора на иных лиц. Об обратном участники спора не заявляли. 

Напротив, в протоколе № 1 от 05.09.2018 допроса свидетеля ФИО6, составленного налоговым органом в ходе проведения налоговой проверки, отражены пояснения этого лица относительно того, что в период с конца 2017 года по 17.07.2018 фактическое исполнение обязанностей руководителя должника не исполнял никто (т. 12, л.д. 99-103). От данных пояснений ФИО6 не отказался и в ходе настоящего судебного разбирательства.

Из протокола обыска (выемки) судом установлено, что 18.03.2019 документация должника изъята старшим следователем по ОВД СУ ГСУ ГУ МВД России по Кемеровской области (т. 6, л.д. 112-114).

После открытия конкурсного производства конкурсный управляющий получил изъятые документы от следственных органов, о чем свидетельствует расписки конкурсного управляющего о получении документов и ответов следственных органов (т. 16, л.д. 54-62, 78, 79).

Как указывалось выше, в период с 2017 года участником должника являлся ФИО7, который представил письменные нотариально заверенные пояснения с указанием на то, что после 11.12.2017 Годящим А.С., как директором подписываются документы от имени должника.

Таким образом, сохранение в ЕГРЮЛ записи о Годящем А.С., как директоре должника, в период с 11.12.2017 по 05.07.2018 не носило формальный характер, в указанный период Годящий А.С. продолжал исполнять функции единоличного исполнительного органа, следовательно, рассматриваемые требования предъявлены к надлежащему ответчику. Обратного не доказано.

В пункте 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено что, при рассмотрении споров судам необходимо учитывать, что такое правонарушение (статья 123 НК РФ) может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать и перечислить соответствующую сумму, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

В Законе об обществах (пункты 1, 2 статьи 44) указано на то, что единоличный исполнительный орган общества при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно и несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием).

При рассмотрении споров о возмещении причиненных обществу единоличным исполнительным органом убытков подлежат оценке действия (бездействие) последнего с точки зрения добросовестного и разумного осуществления им прав и исполнения возложенных на него обязанностей. Данная правовая позиция сформулирована в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 № 12771/10.

Как следует из материалов дела, решением № 2915 от 05.09.2017, принятым по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2016 года, должник привлечен к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 2 746 871, 20 рубль, недоимки в размере 6 867 178 рублей и пени в размере 408 897, 85 рублей (т. 6, л.д. 138).

Из решения налогового органа следует, что налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2016 года представлена должником 25.01.2017, то есть в период руководства должника Годящим А.С.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и штрафа, послужил вывод налогового органа о неправомерном предъявлении заявителем налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Строй Металл Гарант».

Проверяющими установлено, что контрагент должника - ООО «Строй Металл Гарант» поставлял шаростержневую конструкцию общей стоимостью 14 350 000 рублей по договору поставки от 12.10.2016 № 03.17 и выполнял строительно-монтажные работы на объекте: физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном в г. Мариинске по договору субподряда от 20.05.2016 № 01.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-3064/2018 от 18.04.2018 решение налогового органа от 05.09.2017 № 2915 в части привлечения к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 2 746 871,20 рублей признано недействительным. В остальной части заявленные требования должника оставлены без удовлетворения.

При этом в решении Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-3064/2018 от 28.04.2018 сделан вывод о том, что доказательств умышленных действий налогоплательщика, равно как и доказательств того, что заявитель знал о тех обстоятельствах и доказательствах, выявленных в ходе проведения проверки, и имел умысел на заключение сделок именно с этим контрагентом, равно как и доказательств, свидетельствующих о сговоре и согласованных деяний заявителя с контрагентом ООО «Строй Металл Гарант», направленных на незаконную минимизацию налоговых обязательств, в ходе проверки Инспекцией не установила и в материалах дела не имеется.

Вместе с тем, решение налогового органа № 2915 от 05.09.2017 в остальной части оставлено без изменения, должник привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым в силу статьи 106 НК РФ виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, плательщика страховых взносов, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Следовательно, именно виновность является обязательным признаком налогового правонарушения согласно статье 106 Налогового кодекса Российской Федерации как важный обязательный элемент его состава.

Учитывая, что решение № 2915 от 05.09.2017 в остальной части не отменено, остаются законными выводы о виновности действий должника по взаимоотношениям с ООО «Строй Металл Гарант» в форме умысла. В связи с чем, доводы ФИО3 об обратном не обоснованы.

То обстоятельство, что в рамках арбитражного дела № А27-23585/2018 решением от 17.01.2020 установлен факт выполнения должником работ по договору подряда от 16.05.2016 № 2 для ГП КО «ГлавУКС», в том числе и работ по поставке и установке шаростержневой конструкции, не свидетельствует, что такая поставка и установлена осуществлена ООО «Строй Металл Гарант». 

В решении налогового органа № 2915 от 05.09.2017, прошедшего судебную проверку, установлено, что поставку шаростержневой конструкции осуществило ООО «Несущие системы», остальные работы должник выполним своими силами.

От имени должника начальнику ИФНС России по г. Кемерово направлено письмо исх. № 25 от 18.06.2018 о принятии уточненных налоговых деклараций по НДС за 4 квартал 2016 года, за 1 квартал 2017 года, а также налоговых деклараций по налогу на прибыль организации за 2016 год, за 1 квартал 2017 года, за полугодие 2017 года, за 9 месяцев 2017 года, за 2017 год (т. 9, л.д. 76).

Из этого письма следует, что основанием такого обращения послужило принятие налоговым органом решения № 2915 от 05.09.2017. На основании выводов проверяющих, должник изъял из книг покупок за 4 квартал 2016 года все указанные в решения счета-фактуры № 10 от 31.10.2016, № 11, № 12 от 30.11.2016, № 13 от 23.12.2016, выставленные должнику к оплате ООО «Строй Металл Гарант». 

Также, должник указал, что из книги продаж за 4 квартал 2016 года изъяты выставленные должником АГ ПО «КлавУКС» счета-фактуры на оплату работ, выполненных ООО «Строй Металл Гарант». В связи с тем, что 4 квартале 2016 года должник в связи с принятым налоговым органом решением № 2915 не принял счета-фактуры по приобретению у ООО «Строй Металл Гарант» шаростержневой конструкции, из книги продаж за 1 квартал 2017 года исключены соответствующие счета-фактуры, равно как и исключаются из книги продаж в 4 квартале 2016 года и 1 квартале 2017 года все иные счета-фактуры, выставленные должником ООО «Строй Металл Гарант».

Налоговый орган, проверив представленные должником уточненные декларации по налогу на прибыль за 2016 год и 1 квартал 2017 года, установил:

- неправомерное исключение должником из книги продаж за 2016 год счетов- фактур, выставленных ГП КО «ГлавУКС». В ходе проверки проверяющими из документов, полученных от ГП КО «ГлавУКС» и от должника, установлено выполнение должником работ в размере выставленных счетов-фактур, а, следовательно, неправомерное занижение в уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2016 год, доходов от реализации и завышении сумм налога, подлежащего к уменьшению.

Решением налогового органа № 563 от 30.04.2019 должник признан виновным в совершении указанного налогового правонарушения, по итогам 2016 года ему доначислен налог на прибыль в общем размере 9 979 867 рублей, насчитаны пени в размере 1 983 567, 33 рублей и штраф в размере 1 995 973, 40 рубля (т. 2, л.д. 19-35);  неправомерное занижение доходов в 1 квартале 2017 года на 1 390 365 рублей и сумма налога к уплате в размере 228 504 рубля, от реализации ООО «Строй Металл Гарант» шаростержневой конструкции (возврат). 

Установленное в решении налогового органа № 2915 неправомерного применения должником в 4 квартале 2016 года налоговых вычетом по взаимодействиям с ООО «Строй Металл Гарант» не свидетельствуют о невозможности реального осуществления хозяйственных операций в части реализации этому обществу в 1 квартале 2017 года работ, услуг (решение № 564 от 30.04.2019).

При этом, в решении № 564 на странице 22 (т. 9, л.д. 18) отражено, что проверяющими исследовались документы, приложенные к уточненной налоговой декларации на прибыль, а именно: договор б/н от 09.01.2017 между должником и ООО «Строй металл гарант», по условиям которого должник выступает поставщиком, а указанное обществом покупателем, а также представлены универсальные передаточные документы № 3 от 11.01.2017, № 4 от 05.02.2017, № 5 от 07.02.2017, в то время как в решении налогового органа № 2915 на странице 27 (т. 6, л.д. 132) отражены пояснения должника о том, что шаростержневая конструкция возвращена ООО «Строй Металл Гарант» 11.01.2017 на сумму реализации 14 350 000 рублей, а сумма к уплате 2 188 983, 05 рублей. Эти суммы не согласуются с суммами, которые должник указывал при принятии решения № 2915 в 1 390 365 руб. и 228 504 руб. соответственно.

Решения налогового органа № 563, 564 не были обжалованы.

В материалы дела как при установлении требований в реестр требований кредиторов должника (т. 4, л.д. 108), так и в ходе рассмотрения настоящего споры были  представлены доказательства направления по телекоммуникационным каналам связи на электронной адрес должника 1BE0006283699 как решения № 563, так и решения № 564.

Сомнений в принадлежности указанного электронного адреса должнику у суда не имеется, поскольку имеются извещения (т. 9, л.д. 77) о получении должником по указанному адресу документов.

Приложением к каждому письму указано наименование документа (решение № 563, № 564, расчет пени и т.д.).

Более того, на основании решений налогового органа № 563, № 564 выставлены требования об уплате налога № 14804 от 01.07.2019, № 14803 от 01.07.2019 (т. 2 л.д. 10- 13) также выставлены и направлены по телекоммуникационным каналам связи и получены должником.

Кроме того, на основании решения налогового органа № 8289 от 27.08.2019 о взыскании сумм недоимки, пени и штрафа по решениям № 563, 564 велось исполнительное производство, оконченное 05.12.2019 постановлением № 135795782/4234 (т. 3, л.д. 57 на обороте), о возбуждении которого должник мог и должен был знать. При этом, основанием для окончания указанного исполнительного производства явилось невозможность установления местонахождения должника, его имущества.

На основании изложенного, при наличии действительного намерения должника оспорить решения налогового органа № 563 и 564, у него имелась на то объективная возможность.

По решению № 563 налоговым органом, на основании представленных должником и ГП КО «ГлавУКС» документов, установлены реальные взаимоотношения между этими организациями, оценка которым в решении № 2915 не давалась. 

А документы, представленные должником в обоснование уточненной налоговой декларации за 1 квартал 2017 года, оценены проверяющими и ими установлено, что такие документы по взаимоотношениям в 1 квартале 2017 года должника с ООО «Строй Металл Гарант» не имеют никакого отношения к выводам, содержащимся в решении налогового органа № 2915. Обратного не доказано.

Решением налогового органа № 4523 от 09.11.2018 на основании представленного должником расчета суммы НДФЛ установлена обязанность должника перечислить в бюджет НФДЛ в размере 12 150 руб. по сроку уплаты 02.10.2017, сумму 10 985 рублей по сроку уплаты 11.10.2017, сумму 10 309 рублей по сроку уплаты 13.11.2017, сумму 3 782 рубля по сроку уплаты 11.12.2017, сумму 777 рублей по сроку уплаты 12.12.2017.

Из решения следует, что сумму в 12 150 рублей перечислена 01.11.2017 (при установленном сроке 02.10.2017), сумма в 10 985 рублей перечислена 01.11.2017 (при сроке уплаты 11.10.2017), суммы в 10 309 рублей, 3 782 рубля, 777 рублей должником в бюджет не перечислены (т. 6, л.д. 139-149).

Пунктом 3 статьи 226 НК РФ определено, что исчисление сумм налога производится налоговыми агентами на дату фактического получения дохода, определяемую в соответствии со статьей 223 НК РФ, нарастающим итогом с начала налогового периода применительно ко всем доходам (за исключением доходов от долевого участия в организации), в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 НК РФ, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.

На основании пункта 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму названного налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. 

В силу пункта 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем выплаты налогоплательщику дохода.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 223 НК РФ дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме.

Из выписки по счету должника (т. 16, л.д. 2-28), установлено отсутствие у должника по состоянию на 11.10.2017, 13.11.2017, 11.12.2017, 12.12.2017 на счетах денежных средств, в размере, достаточном для перечисления сумм НДФЛ в размере 10 309 рублей, 10 985 рублей, 3 782 рубля, 777 рублей, в то время как по состоянию на 02.10.2017 должник имел на счете 454 572, 84 рубля, из которых у него была объективная возможность перечислить 02.10.2017 в бюджет сумму НДФЛ в размере 12 150 рублей, чего сделано не было, и должник привлечен к ответственности в виде штрафа в размере 20% от невыплаченной суммы, которая от 12 150 рублей составляет сумму в 2 430 рублей.

В результате неправомерных действиях должника в лице органов управления по не перечислению в установленный срок сумму НДФЛ в размере 12 150 рублей, при наличии на счете денежных средств, должник был привлечен к ответственности в размере 2 430 рублей.

Указанное правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств. 

У организации такой возможности не было. Такими органами должника в настоящем деле является Годящий А.С., исполнявший обязанности директора с февраля 2011 года по 11.12.2017 в соответствии с кадровыми документами должника, в период с 12.12.2017 – фактически без оформления таких документов.

Годящий А.С. осуществлял полномочия директора должника на основании трудового договора № 001/11-Р от 24.02.2011, которым директору вменены следующие обязанности: 

- обеспечение защиты собственности должника, контроль целесообразности его расходов; 

- организация учета, обеспечение составления и своевременности представления бухгалтерской и статистической отчетности, а также консолидированной отчетности о деятельности должника в налоговые органы и органы государственной власти; 

- подписание от имени должника доверенностей, гражданско-правовых и трудовых договоров; 

- издание обязательных к исполнению всеми работниками должника приказов и распоряжений, дача указаний по всем вопросам текущей деятельности, осуществление контроля за их исполнением (т. 12, л.д. 120).

В соответствии с пунктом 10.5 Устава должника, утвержденного Годящим А.С. 11.11.2016, директор обязан действовать в интересах Общества добросовестно и разумно.

По требованию участников (участника) он обязан возместить убытки, не обусловленные обычным коммерческим риском, причиненные им Обществу, если иное не вытекает из закона или договора. 

Пунктом 10.6 Устава установлено, что директор руководит текущей деятельностью общества и решает все вопросы, которые не отнесены Уставом и законом к компетенции общего собрания участников Общества. Директор в соответствии с пунктом 10.8 Устава обеспечивает организацию бухгалтерского учета и ведение отчетности (т. 5, л.д. 67).

То обстоятельство, что наравне с Годящим А.С. функции директора в период с 12.12.2017 по 05.07.2018 осуществлял ФИО6, не снимает с ФИО3 ответственности за действия, совершенные им в качестве директора, а также ответственности за действия лиц, которым директора предоставил практически неограниченной круг полномочий – в настоящем случае по доверенности от 02.04.2018 (т. 10, л.д. 98).

Так, в материалы дела представлены документы, подписанные ФИО6 в качестве директора должника: письмо от 15.02.2018 ГП КО ГлавУКС, письмо от 08.02.2018, 21.02.2018 ООО ОМС, письмо от 25.12.2017, 09.01.2018 13.02.2018 ГП КО «ГлавУКС», от 27.12.2017 ООО «Несущие системы», 22.12.2017 ООО ПКФ «Аирко НЕТ» (т. 13, л.д. 13, 22, 23-24, 25, 26, 27, 28, 29, 30) и другие документы, среди которых приказ № 1 от 16.03.2018 о прекращении трудового договора с ФИО5, приказ № 1 от 19.03.2018 о принятии ФИО5 на работу (т. 9, л.д. 141, 142) и выдача доверенности на ФИО6, наделяющего его правом совершения от имени должника таких действий как: предоставления интересов во всех государственных органах; открытию любых банковских счетов для должника; заключение и расторжение любых договоров; подписания платежных поручений по перечислению денежных средств (т. 10, л.д. 98), не снимают ответственности с самого ФИО3, как руководителя должника и не препятствует к рассмотрению требований к нему. Равным образом не снимает ответственности с ФИО3 за причиненные должнику убытки подачей в налоговый орган 18.06.2018 уточненных налоговых деклараций, в результате которых должник привлечен к налоговой ответственности в виде начисления пеней и штрафов, где в качестве директора-подписанта указана фамилия ФИО6

Также не снимает с ФИО3 ответственность то обстоятельство, что после 11.12.2017 он допустил к использованию своей электронной подписи третьих лиц.

Доказательств того, что после 11.12.2017, а именно когда Годящему А.С. стало известно о невозможности внесения в ЕГРЮЛ записи о смене директора на ФИО6, Годящим А.С. принимались меры по исключению из ЕГРЮЛ сведений о том, что он является директором должника, не имеется.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о нарушении прав должника, кредиторов в результате увеличения у должника долговой нагрузки, явившейся следствием неправомерных действий должника в лице его единоличного органа; о наличии убытков и причинной связи между поведением Годящегося А.С.и наступившими у должника неблагоприятными последствиями в виде начисления должнику к уплате пени в размере 1 983 567, 33 рублей и штрафа в размере 1 995 973, 40 рубля по решению налогового органа № 563 от 30.04.2019, штрафа в размере 2 430 рублей по решению № 4523 от 09.11.2018, пени в размере 19 196, 94 рублей и штрафа в размере 45 668, 60 рублей по решению налогового органа № 564 от 30.04.2019.

Указанные суммы установлены в реестр требований кредиторов должника определением от 01.09.2020. Срок взыскания указанных сумм не пропущен, так как на дату введения в отношении должника первой процедуры банкротства (01.06.2020) срок повторного направления исполнительных документов на взыскания этих сумм № 3662 от 21.03.2019, № 42050004160 от 29.05.2019, № 8289 от 27.08.2019 не истек, поскольку исполнительные производства, возбужденные на основании этих документов, окончены 05.12.2019, соответственно, шестимесячный срок, установленный пунктом 6.1 статьи 21 Закона об исполнительном производстве, истекает 05.06.2020, то есть после введения процедуры наблюдения.

Таким образом, недобросовестные, неправомерные действия ФИО3 привели к убыткам должника в виде реального ущерба в сумме начисленных пеней и штрафов – 4 046 836, 17 рублей.

При этом, сумма налога на прибыль в размере 9 976 867 рублей, взысканная с должника решением налогового органа № 563 от 30.04.2019 не является убытком, оснований для удовлетворения заявления в этой части не имеется, также, как и не имеется оснований для взыскания убытков в размере 408 897,85 рублей по решению налогового органа № 2915 от 05.09.2017.

В этой части выводы суда первой  инстанции не оспариваются.

Исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств, апелляционным судом признается законным и обоснованным определение суда первой инстанции.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 18.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-8340/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу ФИО3 – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

  Председательствующий Е.В. Кудряшева 

 Судьи А.Ю. Сбитнев

ФИО1