﻿/

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГАИменем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А63-4320/2020

г. Краснодар

08 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2021 года

	Постановление в полном объеме изготовлено 08 июля 2021 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Илюшникова С.М., судей Денека И.М. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю                    (ОГРН 022601989508) – Соколова Е.А. (доверенность от 29.01.2021), Томиленко С.Ю. (доверенность от 11.01.2021), от общества с ограниченной ответственностью ООО «АСК ГРУПП» (ИНН 260705965675) – Кульпиновой А.В. (доверенность от 02.10.2020),                             от общества с ограниченной ответственностью «Гермес-СТ» (ИНН 2308232174) – Кульпиновой А.В. (доверенность от 08.01.2021), от общества с ограниченной ответственностью «ФОРТИС» (ИНН 2635819974) – Кульриновой А.В. (доверенность от 02.10.2020), в отсутствие ООО «СМДС ПМК», (ИНН 2635225392), ООО «АртАзимут»       (ИНН 2636804064), иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом доступе, рассмотрев кассационные жалобы ООО «АртАзимут», ООО «АСК ГРУПП», ООО «СМДС ПМК», ООО «Гермес-СТ» и ООО «Фортис» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.12.2020 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2021 по делу                           № А63-4320/2020, установил следующее.

ООО «Гермес-СТ»,  ООО «АртАзимут», ООО «СМДС ПМК» обратились в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) от 20.12.2019 № 026/01/11-885/2019. 

Определением от 02.09.2020 заявления объединены в одно производство для их совместного рассмотрения. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания», ООО «Фортис», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «АСК ГРУПП», ООО «АртАзимут», ООО «Бюро «Альфа», ООО «АльянсСтрой», ООО «Винсадский», ООО «Марсель и Компания», ООО «Михайловская Строительная  Компания», ООО «УДАРНИК-ХОЛДИНГ», ООО «Сварог», ООО «Стройсервис», ООО «Компания ''Мистер ДОМ''», индивидуальный предприниматель Марюха В.А., ООО «ОКТАНТ ЮГ», индивидуальный предприниматель Дубров Р.А., ООО «Континент-Строй», ООО «Контур», ОО «СМДС ПМК», индивидуальный предприниматель Бадалян А.Г., индивидуальный предприниматель Макиян Э.А., ООО «ВИРА ПЛЮС». 

Решением от 11.12.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 26.03.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что решение управления соответствует закону.

В кассационных жалобах ООО «АртАзимут», ООО «АСК ГРУПП», ООО «СМДС ПМК», ООО «Гермес-СТ» и ООО «Фортис» просят отменить судебные акты. По мнению заявителей, указанные в решении антимонопольного органа косвенные доказательства не свидетельствуют о заключении и реализации антиконкурентного сговора. ООО «АртАзимут» ни разу не действовало в интересах ООО «Гермес-СТ». Суды не учли, что отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены. ООО «АСК Групп» не имело финансовых взаимоотношений с хозяйствующими субъектами – участниками спорных торгов. Суд не определил и не указал значения общих IP-адресов, с которых осуществлялась подача заявок по спорным аукционам. ООО «Гермес-СТ» официально оказывал услуги по участию в торгах разным организациям. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие намеренные действия сторон по заключению антиконкурентного соглашения. Причиной совпадения IP-адресов может являться использование юридическими лицами доступа к Интернету посредством одного и того же интернет шлюза. Суды необоснованно руководствовались доказательствами из материалов неоконченного уголовного дела.

В судебном заседании представитель заявителей повторил доводы кассационных жалоб. Представители антимонопольного органа высказались против удовлетворения жалоб, указав на законность судебных актов.  

Изучив материалы дела, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационные жалобы не подлежат удовлетворению. 

Как видно из материалов дела, 30.01.2019 в ответ на обращение Управления экономической безопасности и противодействия коррупции Главного Управления                  МВД России по Ставропольскому краю антимонопольный орган подготовил и направил письмо (заключение) о наличии в действиях участников закупок ООО «Гермес-СТ»,                  ООО «АртАзимут», ООО «СМДС ПМК», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С»,                  изучив материалы дела, ООО «Джанго и компания», ООО «Фортис», ООО «Бюро Альфа», а также других организаций признаков картельного сговора при участии в 237 закупках. Антимонопольный орган установил следующие косвенные доказательства: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли, осуществление действий по подготовке и участию в закупках по одному фактическому адресу, использование общей инфраструктуры, подготовка заявок одним исполнителем. Аукционы проходят идентично: 1) заявки на участие в аукционе от всех участников готовятся одним автором; 2) заявки подаются с минимальной разницей по времени с использованием общей инфраструктуры (используется несколько одних и тех же IP-адресов); 3) во время проведения процедуры торгов делается единственное ценовое предложение в размере 0,5% от нужного участника; 4) ценовые предложения от иных участников не поступают; 5) ценовое предложение подается с использованием общей инфраструктуры (используется несколько одних и тех же IP-адресов); 6) победителем  аукциона признается участник с текущим снижением начальной (максимальной) цены контракта на 0,5%; 7) иногда участники сговора делают первое предложение от группы подстраховки (снижение на 0,5%), а потом делается предложение от победителя ещё на 0,5%. В дальнейшую ценовую конкуренцию не вступают. Контракт заключается с текущим снижением в размере 1% от начальной (максимальной) цены контракта; 8) иногда участники сговора вообще не подают ценовые предложения и контракт заключается с участником, чья заявка поступила первой.

Приказом от 19.07.2019 № 1126 управление возбудило дело № 026/01/11-885/2019 в отношении 27 хозяйствующих субъектов, в том числе ООО «Гермес-СТ», ООО «АртАзимут» и ООО «СМДС ПМК». По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган 30.12.2019 принял решение, которым заявители признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ                 «О защите конкуренции» (далее –  Закон о защите конкуренции).

Оценив представленные в дело доказательства и доводы сторон, суды отказали в удовлетворении требований, обоснованно руководствуясь следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

 Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3). 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. 

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников. 

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи. 

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции) арбитражным судам следует учитывать следующее. Согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.  Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц. 

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия. Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль. 

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства. Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде. К косвенным доказательствам на практике обычно относятся: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IР-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения (разъяснение № 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденное протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17.02.2016 № 3). 

При доказывании антиконкурентного соглашения не требуется доказывания наступления последствий для конкурентной среды. Обязательным условием признания недопустимыми таких соглашений является доказанность факта возможности наступления таких последствий. 

Антимонопольный орган в целях доказывания влияния устного соглашения на конкурентную среду провел анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для рассмотрения конкретного дела, что предусмотрено частью 5.1 статьи 53 Закона о защите конкуренции. Факт осуществления действий, направленных на заключение контрактов с минимальным снижением, подтверждается как материалами дела, так и открытыми источниками (протоколы находятся в открытом доступе и размещены на сайте zakupki.gov.ru). По результатам антимонопольного расследования управление собрало достаточную доказательственную базу, свидетельствующую о том, что действия участников закупки ООО «Гермес-СТ», ООО «АртАзимут», ООО «СМДС ПМК» и ещё 24 хозяйствующих субъектов являлись сознательными и направлены на отказ от конкуренции друг с другом с целью создания видимости конкурентной борьбы и заключения контрактов с минимальным снижением. Так, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управление установило следующие обстоятельства. По адресу: г. Ставрополь, ул. Доваторцев, 33А расположено многоэтажное административное здание. На четвертом этаже данного здания в офисе № 7 расположены шесть административных помещений, в которых предпринимательскую деятельность осуществляют четыре юридических лица, а именно: ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой» и ООО «Джанго и компания». На рабочих столах и рабочих компьютерах сотрудников обнаружены документы и материалы, в том числе в электронном виде, относящиеся к деятельности ООО «ГермесСТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и компания», других хозяйствующих субъектов. Каждый сотрудник одновременно выполнял работу для ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой» и ООО «Джанго и компания». Указанные организации фактически ведут совместную деятельность и координируют свои действия, в том числе при подаче заявок и участии в закупочных процедурах, т. е. сознательно отказываются от конкуренции друг с другом. При объявлении о проведении закупочной процедуры, в которой имело намерение победить одна из вышеуказанных организаций, одним исполнителем готовились и подавались заявки от всех вышеуказанных организаций. Иные организации не имели цели победить в закупке, а заявки подавались для подстраховки и создания видимости массовости и конкурентности.

В ходе контрольных мероприятий управление установило совокупность косвенных доказательств, которые свидетельствуют о заключении устного соглашения, направленного на осуществление действий с целью поддержания цен на торгах. Так, установлены следующие обстоятельства. ООО «АртАзимут», ООО «Гермес-СТ»,          ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «АСК ГРУПП», ООО «Фортис» не конкурируют между собой при проведении торгов; фактическое расположение ЭЦП ООО «АртАзимут», ООО «СМДС ПМК», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «АСК ГРУПП», ООО «Фортис» по одному адресу (г. Ставрополь, ул. Доваторцев, 33А);                         ООО «АртАзимут», ООО «СМДС ПМК», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С»,                     ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «АСК ГРУПП», ООО «Фортис» использовали общую инфраструктуру для участия в закупках, несколько одних и тех же IP-адресов; ЭЦП всех участников конкретной закупочной процедуры находились у одного специалиста; заявки формировали сотрудники ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа-С»,          ООО «Джанго и Компания» и ООО «ЮгСпецСтрой». Сотрудники ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания» и ООО «ЮгСпецСтрой» имели свободный доступ к ЭПЦ и документам как друг друга, так и иных ответчиков по данному делу, в том числе ООО «АртАзимут», ООО «СМДС ПМК». Кроме того, установлен ряд прямых доказательств: ООО «АртАзимут», ООО «СМДС ПМК», а также другие участники сговора прямо указали, что подготовкой и подачей заявок, а также подачей ценовых предложений занимались их прямые конкуренты на конкретной закупке – ООО «Гермес-СТ» (протокол изъятия документов (предметов, материалов) от 17.10.2018). 

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что антимонопольный орган установил достаточный объем как косвенных, так и прямых доказательств, совокупность которых свидетельствует о доказанности факта заключения устного соглашения, направленного на отказ от конкуренции друг с другом при участии в закупках с целью заключения контрактов одним из них с минимальным снижением от начальной цены. Коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. В данном случае участие обществ в конкурентных процедурах являлось формальной имитацией конкурентной борьбы, что противоречит смыслу торгов, направленному на выявление наиболее выгодных ценовых предложений их участниками, имеющими намерение заключить договор, контракт по результатам торгов. Таким образом, как правильно отметили суды, действия хозяйствующих субъектов изначально согласованы и определены в целях исключения из аукциона добросовестных участников.

Исследовав и оценив материалы дела, суды пришли к выводу о том, что антимонопольный орган представил необходимые допустимые, достоверные доказательства, достаточные для признания участвующих в деле хозяйствующих субъектов нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Выводы управления, изложенные в решении, не опровергнуты заявителями.

Согласно подпункту 1 пункта 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции основаниями для проведения внеплановой проверки являются материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений, от Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей, уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах Российской Федерации и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства. Каких-либо специальных требований к таким материалам Закон о защите конкуренции не предъявляет. 

Фактические обстоятельства дела судами установлены и исследованы в полном объеме, выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, проверены судом кассационной инстанции и подлежат отклонению, поскольку являлись предметом рассмотрения в суде первой и апелляционной инстанций, получили надлежащую правовую оценку, не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального или процессуального права, не опровергают выводы судов, по существу основаны на неправильном толковании норм права и направлены на переоценку доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции. 

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной, в том числе, в определении от 17.02.2015 № 274-О, статьи 286 – 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и апелляционной инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.  

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 288 Кодекса являются основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов, не установлено. Исходя из изложенного, основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции и апелляционного постановления по приведенным в кассационных жалобам доводам отсутствуют. 

Кассационные жалобы не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.12.2020 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2021 по делу № А63-4320/2020 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Председательствующий							   С.М. Илюшников

Судьи										   И.М. Денека

										   Ю.В. Мацко