ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-15551/2020

Дело № А40-272834/19

г. Москва

02 июля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июля 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи              В.А.Свиридова,

судей:

С.Л.Захарова, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по г.Москве на решение Арбитражного суда г.А40-272834/19 (21-1261) судьи Гилаева Д.А.

по заявлению ООО СМУ «Прогресс» 

к УФАС России по г. Москве

третьи лица: АО КБ «ИНТЕРПРОМБАНК», Администрация поселения Десеновское

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 28.01.2020, ФИО4 по дов. от 28.01.2020;

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 17.01.2020;

от третьих лиц:

не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО СМУ «Прогресс» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС по Москве (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 08.10.2019 по делу № 077/10/19-10416/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2020 требования заявителя  удовлетворены, поскольку суд пришел к выводу о несоответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя, а также полагает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Письменные мотивированные отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ не представлены.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложил свои доводы.

Представители третьих лиц, извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения заявителя и ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, 8.10.2019 Московским УФАС России принято решение по делу №077/10/19-10416/2019 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта в связи с тем, что в установленные Законом о контрактной системе сроки ООО СМУ «ПРОГРЕСС» не представило надлежащее обеспечение исполнение контракта. 

Согласно указанному решению, сведения, представленные в отношении ООО СМУ «ПРОГРЕСС», в связи с уклонением от заключения государственного контракта включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с вышеуказанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Срок, установленный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителями не пропущен.  

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Из материалов дела видно, заказчиком проведен аукцион на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту фасада многоквартирного дома с утеплением торцевых стен по адресу ул. ФИО6 д. 2 корп.1 (реестровый №0148300011019000029).

Общество является участником закупки при осуществлении закупки - Выполнение работ по ремонту фасада многоквартирного дома с утеплением торцевых стен по адресу ул.ФИО6 дом 2 корп. (Извещение 10148300011019000029 от 29.07.2019г.), что подтверждается сведениями о закупке Контрактный номер - 0148300011019000029. 

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 26.07.2019. №0148300011019000029 истец был признан победителем аукциона. Для завершения процедуры заключения контракта истцу необходимо было представить банковскую гарантию. 

Для получения банковских гарантий, в том числе, которые обеспечивали также обязательства при заключении и исполнении государственных или муниципальных контрактов, общество пользовалось услугой АО КБ «ИНТЕРПРОМБАНК», с которым был заключено «СОГЛАШЕНИЕ №ЕТ4419-И/62064» о предоставлении Банковской гарантии от 29.07.2019. 

В п.1.1. соглашения сказано, что ««Гарант» (АО КБ «ИНТЕРПРОМБАНК»» по просьбе «Принципала» (ООО СМУ «ПРОГРЕСС») обязуется выдать письменное обязательство, уплатить кредитору «Принципала» ...денежную сумму по предоставлению письменного требования об ее уплате и документов указанных в тексте Банковской гарантию, а «Принципал» обязуется уплатить Гаранту вознаграждение и выполнить иные свои обязательства в соответствии с условиями Соглашение». 

«Пунктом 2.1.2. банковской гарантии, было предусмотрено, что гарантия обеспечивает надлежащее исполнение «Принципалом» своих обязательств перед «Бенефициаром» по контракту, который будет заключен по результатам проведения закупки, информация о которой опубликована на сайте www.zakupki.gov.rit (номер извещения - 0148300011019000029 предмет закупки: Выполнение работ по ремонту фасада многоквартирного дома с утеплением торцевых стен по адресу ул. ФИО6 дом 2 корп.1) , в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

В соответствии с п.2.1.4. и п.2.2. соглашения следует, что «Банковская гарантия выпускается Гарантом в течение 3 (Трех) рабочих дней со дня заключения настоящего соглашения, и вступает в силу до дня выдачи.

В соответствии с ч.2 ст.104 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, включая в реестр недобросовестных поставщиков. Таким образом, реестр недобросовестных является специальной мерой гражданско-правовой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При принятии решения о включении либо не включении сведении об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. В каждом подобном случае антимонопольным органом должна проводиться проверка факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, проведение которой является обязательным в случае непредставления заказчиком документов, однозначно подтверждающих отказ от заключения контракта (вышеуказанная правовая позиция подтверждается судебной практикой по аналогичному делу №А40-44497/15 определение от 29.03.2016 №305-ЭС16-1282).

Судом первой инстанции достоверно установлено, что у управления отсутствовали основания для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку не доказано наличие вины общества по смыслу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса РФ. 

29.06.2019 общество подало в банк заявку на предоставление банковской гарантии, согласно которой истец просил выдать гарантию на сумму 2 486 679,38 руб. в пользу бенефициара - Администрация поселения Десеновское гор.Москвы на период с 29.07.2019 по 30.11.2019 для обеспечения исполнения контракта, предмет закупки: Выполнение работ по ремонту фасада многоквартирного дома с утеплением торцевых стен по адресу ул. ФИО6 дом 2 корп.1. 

Исходя из правового положения банка, как профессионального участника рынка возмездного предоставления обеспечения исполнения договорных обязательств, в том числе и по государственным или муниципальным контрактам, а также из условий названного договора, банк самостоятельно формирует условия выдачи и действия банковских гарантий. Банковская гарантия не является договором (двусторонней сделкой), при участии в котором принципал, а тем более, бенефициар имели бы правовые возможности, исходя из совокупного смысла ст.ст.420, 432, 452 ГК РФ, определять или изменять ее условия. Как правило, ни принципал, ни бенефициары не могут изменять условий выдачи и действия гарантий, утвержденных банком. Такой подход к квалификации банковской гарантии, как односторонней сделки, применяется в судебно-арбитражной практике при разрешении соответствующих споров. В частности, обращают внимание судебные акты по арбитражным делам №А40-120016/2015 и № А40-2300/2018. 

В связи с чем, на основании вышеназванного договора общество могло только запросить необходимую банковскую гарантию, и при наличии односторонней воли банка на выдачу такой гарантии, исполнив условия о финансовом урегулировании, оно могло получить гарантию.

Поскольку договор предусматривал выдачу банковской гарантии, в том числе и для обеспечения участия в конкурсах (аукционах) или для обеспечения исполнения обязательств при исполнении государственных или муниципальных контрактов, а банк являлся профессиональным участником рынка возмездного предоставления обеспечения исполнения договорных обязательств, то общество, получив, банковскую гарантию от банка и предоставив ее заказчику торгов в установленном порядке, уже считается надлежащим образом исполнившим свое обязательство по предоставлению обеспечения исполнения государственного контракта. 

Проверка обществом условий банковской гарантии на предмет ее соответствия нормам законодательства о государственных закупках является излишней, поскольку, исходя из предмета договора о выдаче банковских гарантий, сам банк обязан обеспечивать допустимость использования выданной им банковской гарантии для нужд, описанных в Федеральном законе «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

Таким образом, проверка обществом условий полученной банковской гарантии не может рассматриваться действием, в зависимости от наличия или отсутствия которого квалифицируется поведение победителя торгов, как надлежащее или ненадлежащее. В противном случае, такой участник торгов привлекается к гражданско-правовой ответственности за не совершение им действий, которые в силу особенностей правоотношений по выдаче банковской гарантии находятся вне его контроля, как участника таких правоотношений. 

Ввиду изложенного, предоставление обществом заказчику торгов указанной банковской гарантии, которую общество получило надлежащим образом у профессионального участника рынка банковских услуг, и которая, по мнению, заказчика имела нарушения, не позволяющие ему принять такую гарантию для обеспечения исполнения заключенного государственного контракта, нельзя квалифицировать в качестве виновного уклонения общества от заключения государственного контракта в контексте нормы п.1 ст.401 ГК РФ.

Также суд первой инстанции обоснованно отметил, что непринятие заказчиком указанной банковской гарантии и не заключение контракта с обществом не повлекло для него каких-либо негативных последствий, поскольку общество не являлось единственным поставщиком и заказчику не пришлось вновь проводить закупочную процедуру; контракт был заключен со вторым участником торгов. Следовательно, в результате оцениваемого поведения общества интересы государственного заказчика не были нарушены, поскольку реализуемая им цель привлечения подрядчика на выполнение работ для государственных нужд была достигнута. Это, в свою очередь, означает, что при отсутствии негативных последствий для прав и законных интересов заказчика торгов привлечение общества к ответственности в виде внесения его в реестр недобросовестных поставщиков, ограничивающее его способность быть участником отношений в сфере государственных (муниципальных) закупок, является несоразмерной и чрезмерной санкцией.

Согласно подпункту «г» п.1 ч.2 ст.51, п.2 ч.5 ст.66 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса (аукциона) требованиям к участникам конкурса (аукциона), установленным заказчиком в конкурсной (аукционной) документации в соответствии со ст.31 Закона №44-ФЗ, или копии таких документов. Положениями п.1.1 ст.31 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица. 

Реестр недобросовестных поставщиков, в том числе, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках товаров (работ услуг). Таким образом, данная мера влечет для участника закупки такое негативное последствие, как наличие в свободном доступе информации о нем как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполняющем принятые на себя обязательства и, как следствие, возможное уменьшение в будущем количества заключенных в рамках размещения государственных или муниципальных заказов сделок и дохода, получаемого от осуществления этой деятельности.

В соответствии со ст.309, п.2 ст.452 Гражданского кодекса РФ, п.п.8, 9 ст.95 Закона №44-ФЗ в случае выявления несоответствий поставщика условиям заключенных контрактов у заказчика возникает право требовать расторжения также и уже заключенных государственных (муниципальных) контрактов, условиями которых предусмотрено отсутствие сведений о поставщике (исполнителе) в реестре недобросовестных поставщиков. 

Указанное свидетельствует о реальном характере угрозы причинения обществу ущерба в результате включения его в реестр недобросовестных поставщиков. 

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение управления является незаконным и необоснованным и существенно нарушает права и законные интересы общества в экономической сфере.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что гарантия исполнима, в связи с чем права и законные интересы общества не нарушены.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких данных, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции том, что оспариваемое обществом решение нарушает права и законные интересы общества в сфере экономической и предпринимательской деятельности, ввиду чего, не могут быть признаны законными и обоснованными. 

Исходя из вышесказанного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.01.2020 по делу №А40-272834/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:  В.А. Свиридов 

Судьи:  С.Л. Захаров 

 И.А. Чеботарева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.