Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-4821/19-146-23

03 апреля 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 27 марта 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 03 апреля 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «АРЭТА» (127018, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2015, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: 107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр.1)

третье лицо: Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Жилищник района Кузьминки» (109378, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.06.2015, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным Решение от 10.10.2018 по делу № 2-19-11659/77-18,

при участии: от заявителя – ФИО3 (Паспорт, Доверенность № 08 от 15.02.2019); от ответчика – ФИО4 (Удостоверение № 17967, Доверенность № 03-76 от 28.12.2018); от третьего лица – неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «АРЭТА» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 10.10.2018 по делу № 2-19-11659/77-18.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал требования по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против заявленных требований по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии надлежащим образом извещенного третьего лица.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Как следует из материалов дела, ООО «АРЭТА» (далее - Заявитель) была подана заявка на участие в электронном аукционе на Благоустройство дворовой территории по адресу: ФИО5 Маршала ул., д. 13 к.3 (среди СМП) (реестровый номер аукциона в электронной форме: 0373200041118000625 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» - www.zakupki.gov.ru), Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Жилищник района Кузьминки» являлось Заказчиком в этой закупке.

17.08.2018 был опубликован протокол подведения итогов электронного аукциона, в соответствии с которым заявка Заявителя была признана соответствующей документации, а Заявитель был признан победителем данного аукциона.

Заказчик разместил проект контракта, Заявитель подписал его, представив Банковскую гарантию №82026 от 28.08.2018, выданную ПАО «Московский Кредитный Банк» на сумму 215 927 руб. 74 коп. в качестве обеспечения исполнения контракта на основании заключенного Договора о выдаче банковской гарантии №82026 от 24.08.2018.

05.09.2018 Заказчик разместил в ЕИС Отказ от заключения контракта №0373200041118000625-8, в соответствии с которым Заказчик отказал Заявителю в принятии банковской гарантии, а также признал Заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта.

15.10.2018 комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия, Ответчик) было вынесено Решение по делу №2-19-11659/77-18 о включении сведений в отношении ООО «АРЭТА» в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В обоснование своей позиции Заявитель ссылается на неполное выяснение комиссией антимонопольного органа всех обстоятельств, имеющих значение для данного дела.

В подтверждение своих доводов Заявитель ссылается на формальный подход комиссии антимонопольного органа к разрешению данного дела, а также на отсутствие признаков недобросовестного поведения Общества на этапе подписания государственного контракта, так как представленная банковская гарантия в качестве обеспечения исполнения государственного контракта соответствует ст.ст. 368, 370 ГК РФ. Так, по мнению Заявителя, банковская гарантия, ограничивающая ответственность Гаранта перед Бенефициаром суммой, на которую выдана гарантия, соответствует установленному Гражданским кодексом РФ требованию о том, что обязательство Гаранта перед Бенефициаром не должно зависеть от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. На основании чего Заявитель считает ошибочными выводы антимонопольного органа об обратном.

Кроме того, в обоснование недопустимости включения сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков им приведены ссылки на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

Как следует из фактических обстоятельств дела, Заказчиком проведен аукцион на право заключения контракта по благоустройству дворовой территории по адресу: Москва г., ФИО5 Маршала ул., 13 д., 3 корп. (реестровый № 0373200041118000625).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 17.08.2018 ООО "АРЭТА" признано победителем Аукциона, данный протокол размещен в единой информационной системе в сфере закупок (далее — ЕИС) 17.08.2018.

Во исполнение ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок 20.09.2018 Заказчик разместил в единой информационной системе без своей подписи проект контракта.

В силу ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе 27.08.2018 Общество направило протокол разногласий.

Согласно ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона.

28.08.2018 Заказчиком повторно направлен проект контракта с учетом протокола разногласий.

Таким образом, с момента повторного размещения Заказчиком проекта контракта в силу ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе у Общества возникла обязанность в трехдневный срок подписать данный проект с одновременным предоставлением обеспечения исполнения контракта.

31.08.2018 Общество разместило в ЕИС проект контракта, подписанный усиленной электронной цифровой подписью лица, имеющего права действовать от имени победителя электронного аукциона, с банковской гарантией от 28.08.2018 № 82026, выданной ПАО «Московский кредитный банк» на сумму 215 927,74 руб.

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

При этом, в силу ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник признается уклонившимся от его заключения.

Кроме того, предоставление победителем закупки обеспечения исполнения государственного контракта, не соответствующего аукционной документации и требованиям законодательства, приравнивается к его непредставлению.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что  в связи с отсутствием надлежаще оформленной банковской гарантии Заказчиком правомерно был составлен протокол отказа от заключения государственного контракта, который размещен в ЕИС 05.09.2018.

По мнению суда, учитывая факт истечения срока, установленного ч. 3 ст. 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ для подписания контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта, непредставление Обществом банковской гарантии, антимонопольный орган правомерно пришел к правильному выводу об уклонении заявителя от заключения контракта.

Данный правовой подход нашел свое отражение в судебных актах Арбитражного суда Московского округа № А40-56882/15, № А40-41356/16, Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-204155/2016.

Как следует из протокола отказа от заключения государственного контракта, банковская гарантия была отклонена по нескольким основаниям: несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации о закупке — неверно указано основание заключения контракта; положение банковской гарантии в нарушение ст. 377 ГК РФ и ст. 45 Закона о контрактной системе ограничивает ответственность Гаранта суммой, на которую выдана гарантия.

В контексте ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 настоящей статьи, а также несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации о закупке.

В силу ч. 2 указанной статьи банковская гарантия должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки, в свою очередь, в силу положений документации о проведении аукциона банковская гарантия должна соответствовать требованиям ГК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 337 ГК РФ ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Вместе с тем, как следует из ст. 45 Закона о контрактной системе дополнительные условия, в том числе ограничение ответственности гаранта перед бенефициаром суммой банковской гарантии, возможно только в установлении соответствующих требований в аукционной документации.

Вместе с тем, суд учитывает, что своего согласия на ограничение выплат по банковской гарантии Заказчик в тексте аукционной документации не давал, в связи с чем суду не представляется возможным прийти к выводу о правомерности действий Заявителя по самостоятельному ограничению суммы таких выплат.

Таким образом, исходя из п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе и ч. 2 ст. 337 ГК РФ, в целях обеспечения права Заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств по государственному контракту, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условия о праве Заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие указанное право.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, представленная Заявителем банковская гарантия вышеназванное право заказчика ограничивала.

Так, согласно п. 8 рассматриваемой гарантии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнение обязательств по гарантии Гарант обязуется уплатить неустойку бенефициару (Заказчику) в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Однако, п. 6 гарантии установлено, что ответственность гаранта ограничивается суммой гарантии.

Из буквального толкования указанного пункта следует, что все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные настоящей гарантией, ограничены указанной суммой, что исключает возможность Заказчика получить неустойку за нарушении обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана названная гарантия.

Оценивая положения упомянутого пункта банковской гарантии, суд приходит к выводу о том, что такое условие ставит Заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливает возможность оперативного получения Заказчиком обеспечения по банковской гарантии исключительным усмотрением банка-гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы банковской гарантии) перед бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по банковской гарантии.

В свою очередь, указанное обстоятельство способно привести к необоснованному затягиванию со стороны банка-гаранта сроков выплаты по такой банковской гарантии, поскольку, согласно условиям спорной гарантии, Заказчик лишен гарантии своевременности таких выплат, равно как и каких-либо рычагов воздействия по отношению к банку-гаранту.

Данный правовой подход отражен в судебном акте Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-25152/18.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган в оспариваемом решении верно указал, что представленная Заявителем банковская гарантия является ненадлежащей, что, в свою очередь, является самостоятельным основанием для признания лица уклонившимся от заключения контракта.

Доводы заявителя о недопустимости включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу № А40-76227/2015, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Кроме того, рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому Заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта, имеет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

По мнению суда, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что общество не приняло должных мер, требовавшихся от него по роду и характеру принятых на себя обязательств по заключению государственного контракта, в результате чего создало обстоятельства, послужившие причиной отказа заказчика от заключения государственного контракта.

В соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1062 (далее - Правила), антимонопольный орган осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по делу № А40-204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае Заявитель недобросовестно отнесся к обязанности по проверке прилагаемых к подписанному контракту документов.

Вместе с тем, действуя добросовестно и разумно, Заявитель обязан следить за положениями представляемой гарантии и проверять совпадают ли отраженные в ней условия с требованиями  аукционной документации  и требованиями  Закона о контрактной системе, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурентной процедуры.

При этом в силу ч. 4 ст. 96 названного закона Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Таким образом, Законодателем предусмотрена императивная обязанность Победителя закупки предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательств в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, независимо от договоренностей между Банком и Победителем, а также независимо от последующих действий по перевыпуску гарантии.

Кроме того, в контексте обоснования недобросовестности общества, антимонопольный орган обращает внимание на неисполнение требований ч.ч. 3,4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе о предоставлении обеспечения исполнения государственного контракта вместе с подписанным проектом контракта в пятидневный срок с даты опубликования проекта контракта заказчиком.

В данном случае, крайней датой получения банковской гарантии являлось 25.09.2018. Однако Обществом она была получена лишь 28.09.2018, т. е. после направления протокола разногласий, что, в свою очередь, свидетельствует, о намерении Заявителя придать своим действиям видимости законности, путем использования протокола разногласий в качестве инструмента продления срока подписания государственного контракта. Такие действия Общества являются злоупотреблением правом, что в силу ст. 10 ГК РФ не подлежит судебной защите.

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом правомерно сделан вывод об уклонении Общества от заключения государственного контракта, в связи с чем сведения об ООО «АРЭТА» обоснованно были включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый акт Управления является законным, обоснованным.

Судом проверены и оценены все доводы заявителя, но отклонены как противоречащие материалам дела и основанные на неверном толковании норм права. 

При этом, суд отмечает, что приведенные обществом доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие обстоятельства в рассматриваемом случае судом установлены, заявление о признании решения Московского УФАС России незаконным удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 4, 51, 64-68, 71, 75, 81, 110, 123, 137, 156, 166-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «АРЭТА» отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:В.А. Яцева