ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Москва

11.12.2018                                                                    Дело № А40-199365/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06.12.2018

Постановление в полном объеме изготовлено 11.12.2018

 Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего – судьи Аталиковой З.А.

судей Нечаева С.В. и Петровой Е.А.

при участии в заседании:

от истца – ФИО1 по доверенности от 26.06.2018г.;

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 03.07.2018г.№01/06-03/2018

от третьего лица – не явилось, извещено,

рассмотрев в судебном заседании  03-06.12.2018 кассационные жалобы

Индивидуального предпринимателя ФИО3, Акционерного общества «Мосфундаментстрой № 1» (истца и ответчика)

на постановление от 04.09.2018

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Комаровым А.А., Гончаровым В.Я., Тетюком В.И.,

по иску Индивидуального предпринимателя ФИО3

к Акционерному обществу «Мосфундаментстрой № 1»

с участием третьего лица: ФИО4

о взыскании неустойки и штрафа по договору участия в долевом строительстве,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель  ФИО3 (далее – ИП ФИО3 или истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу «Мосфундаментстрой № 1» (далее - АО «МФС-1», застройщик или ответчик) о взыскании 905 235 руб. 81 коп. неустойки за нарушение срока передачи объекта долевого строительства по договору участия в долевом строительстве от 08.04.2015 № ФЛ-3-4-6, 452 617 руб. 90 коп. штрафа в размере 50 процентов от суммы неустойки (пункт 6 статьи 13 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»).

В обоснование исковых требований истцом было указано, что между участником долевого строительства (дольщиком) ФИО4 и застройщиком был заключен договор участия в долевом строительстве, по условиям которого застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и/или с привлечением других лиц построить многофункциональный спортивно-оздоровительный административно-социальный комплекс, имеющий строительный адрес: 

<

...> вл.1 и после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию передать участнику долевого строительства  объект долевого строительства (нежилое помещение проектной площадью 46,9 кв. м, расположенное в корпусе № 3 на 4 этаже, условный номер на этаже № 6) не позднее 10.09.2016, а участник долевого  обязуется уплатить обусловленную договором цену, вместе с тем  объект инвестирования участнику долевого строительства в установленный договором срок застройщиком передан не был.

Право требования истец обосновал передачей ему ФИО4 на основании договора об уступке права (требования) № 05/19-О-1 от 24.08.2017 право взыскания с застройщика штрафа и неустойки, начисленной в соответствии с пунктом 2 статьи 6 Федерального закона № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» (далее - Закон № 214-ФЗ), однако застройщик, уведомленный 05.09.2017 о передаче участником строительства его прав новому кредитору, так и не исполнил требований ни участника строительства, ни нового кредитора.

Определением Арбитражного суда Московской области от 31.01.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО4.

Протокольным определением от 30.05.2018 суд первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял  в качестве уточнения  исковых требований ходатайство истца об отказе от требований в части взыскания штрафа.

Решением арбитражного суда города Москвы от 15.06.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением  Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2018 решение Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2018 отменено,  с АО «МФС-1» в пользу ИП ФИО3 взыскано 83 441,18 руб. неустойки, 91 720,59 руб. штрафа, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, истец и ответчик обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами.

В своей кассационной жалобе ИП ФИО3 просит отменить постановление суда апелляционной инстанции в части снижения неустойки и штрафа и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме, по мнению истца, неустойка подлежала начислению в двойном размере, поскольку участник строительства передал истцу принадлежащие ему права в том объеме, в котором он сами обладали ими; судом апелляционной инстанции дано неверное толкование условия договора участия в долевом строительстве  в части определения  срока передачи объекта долевого строительства.

В своей кассационной жалобе АО «МФС-1» просит отменить постановление суда апелляционной инстанции в части взыскания  штрафа и прекратить производство по делу в указанной части, поскольку судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство истца об отказе от требования в части взыскания штрафа; на момент заключения договора  уступки права требования застройщик был лишен возможности исполнить в добровольном порядке требование потребителя о выплате неустойки, поскольку его претензия была получена лишь 30.08.2017; право взыскания штрафа не может быть передано по договору цессии.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 03.12.208 объявлялся перерыв до 13 час. 55 мин. 06.12.2018, о чем сделано публичное извещение в сети Интернет на общедоступных сайтах Арбитражного суда Московского округа http://www.fasmo.arbitr.ru  и   http://kad.arbitr.ru.

Надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного разбирательства третье лицо явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие представителей третьего лица.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о рассмотрении настоящей кассационной жалобы размещена на общедоступных сайтах Арбитражного суда Московского округа http://www.fasmo.arbitr.ru и http://kad.arbitr.ru в сети «Интернет».

В заседании суда кассационной инстанции представители истца и ответчика поддержали доводы своих кассационных жалоб, возражали против удовлетворения кассационных жалоб своих оппонентов.

Изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, проверив в порядке статей 286, 287, 288, 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции, судебная коллегия суда кассационной инстанции приходит к выводу об отмене постановления суда апелляционной инстанции в части удовлетворения требования о взыскании штрафа в размере 91 720 руб. 59 коп. и направлению дела в указанной части в суд апелляционной инстанции для рассмотрения.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ответчиком (застройщиком) и гражданином ФИО4 (участником долевого строительства) был заключен договор участия в долевом строительстве от 11.10.2012 № ФЛ-3-4-6 (далее - договор), в соответствии с которым участник долевого строительства приобретает права на объект долевого строительства - нежилое помещение проектной площадью 46,9 кв. м, расположенное в корпусе № 3 на 4 этаже, условный номер на этаже № 6, входящее в состав многофункционального спортивно-оздоровительного административно-социального комплекса, расположенного по адресу: 

<

...> вл.1.

Срок сдачи в эксплуатацию многофункционального спортивно-оздоровительного административно-социального комплекса определен пунктом 5.1.8 договора - не позднее 10.09.2016.

В соответствии с п. 5.1.9 договора объект подлежит передаче участнику долевого строительства в срок не позднее 2 (двух) месяцев со дня ввода многофункционального спортивно-оздоровительного административно-социального комплекса в эксплуатацию при условии надлежащего выполнения участником долевого строительства своих обязательств по договору.

В случае наступления события, предусмотренного п. 5.1.10 договора, стороны установили шестимесячный срок (исчисляемый от даты, указанной в п. 5.1.8 договора) в качестве допустимого и согласованного дополнительного срока, необходимого застройщику для передачи участнику объекта долевого строительства.

Объект инвестирования участнику долевого строительства в установленный договором срок застройщиком передан не был.

Судами также установлено, что между ФИО4 (цедентом) и истцом (цессионарием) был заключен договор уступки права (требования) от 24.08.2017 № 05/19-О-1 (далее - договор уступки), по условиям которого цедент передает, а цессионарий принимает право (требование) в отношении застройщика - ответчика, возникшее у цедента в связи с ненадлежащим исполнением должником условий договора в части получения (взыскания) от должника неустойки, предусмотренной статьей 6 Закона № 214-ФЗ, а также требования о взыскании штрафа в размере 50% от присужденной суммы неустойки за несоблюдение ответчиком требований ФИО4 в досудебном порядке на основании пункта 6 статьи 13 Закона о защите прав потребителей.

 Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что договор уступки прав (требования) от 24.08.2017, заключенный между истцом и участником долевого строительства в установленном порядке не зарегистрирован, в связи с чем пришел к выводу, что права требования не перешли к истцу. Кроме того, судом было указано, что  в нарушение согласованных условий договора участник долевого строительства заключил договор уступки без предварительного согласования с застройщиком, который не давал согласия на переуступку.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска, указал, что ссылка на отсутствие государственной регистрации или недействительность уступки права требования по взысканию неустойки и штрафа, которые застройщик должен уплатить в силу закона, с целью освободиться от такой уплаты, может рассматриваться в качестве недобросовестного поведения в случае, если должник не предпринимает никаких мер по предоставлению исполнения кредитору, которого он считает надлежащим.

Суд апелляционной инстанции согласился с доводами ответчика о том, что конечным сроком передачи объекта долевого строительства является 10.03.2017, поскольку  соответствии с пунктами 5.1.8, 5.1.12 договора ответчик принял на себя обязательство обеспечить сдачу в эксплуатацию многофункционального спортивно-оздоровительного административно-социального комплекса не позднее 10.09.2016 и передать объект долевого строительства в случае наступления события, предусмотренного п. 5.1.10 договора, в шестимесячный срок, исчисляемый от даты, указанной в п. 5.1.8 договора, то есть в срок до 10.03.2017.

В связи с продлением срока действия разрешения на строительство до 10.03.2017 ответчик в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона № 214-ФЗ, п. 5.1.10 договора направил ФИО4 уведомление об изменении сроков строительства многофункционального спортивно-оздоровительного административно-социального комплекса и передачи объекта долевого строительства, которое было получено участником долевого строительства.

При этом судом было отмечено, что при таких обстоятельствах (в связи с продлением срока действия разрешения на строительство) не требовалось заключения дополнительного соглашения относительно изменения сроков, поскольку действительность п. 5.1.12 договора не была оспорена, и стороны согласовали шестимесячный срок в качестве допустимого и согласованного дополнительного срока, необходимого застройщику для передачи участнику объекта долевого строительства.

Принимая во внимание условия пункта 5.1.12 договора участия в долевом строительстве, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неустойка подлежит начислению с 11.03.2017 (10.03.2017 + 6 месяцев), при этом суд согласился с возражениями ответчика о невозможности уступки гражданами-потребителями принадлежащих им прав, подлежащих защите в соответствии с положениями Закона о защите прав потребителей, индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, и, соответственно, о невозможности применения к правоотношениям с участием индивидуального предпринимателя (а не потребителя) ставки в размере 1/150, и применил при проверке расчета истца 1/300 ставки рефинансирования.

Принимая во внимание установленные обстоятельств нарушения застройщиком срока передачи участнику долевого строительства объекта строительства и поскольку факт уклонения ответчика от добровольного удовлетворения требований участника о выплате неустойки подтверждается материалами дела, требование истца о взыскании штрафа в размере 50 процентов от суммы неустойки за неисполнение в досудебном порядке требования об уплате неустойки также было признано обоснованным.

При проверке ходатайства ответчика о снижении неустойки суд апелляционной инстанции, руководствуясь нормами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, не установил оснований для ее уменьшения.

Соглашаясь с постановлением суда апелляционной инстанции в части удовлетворения требования о взыскании неустойки, судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает, что суд апелляционной инстанций, исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь статьями 309, 310, 382, 384 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 6 Закона № 214-ФЗ, установив, что застройщик, передавший объект долевого строительства участнику с нарушением предусмотренного договором срока,  не представил доказательства уплаты участнику долевого строительства неустойку за нарушение указанного обязательства, пришел к правильному выводу о наличии оснований для взыскания с застройщика неустойки в пользу истца, которому участник долевого строительства передал право требования неустойки.

При этом, судебная коллегия суда кассационной инстанции отмечает, что выводы суда в части снижения неустойки на основании возражений застройщика о том, что истец не мог приобрести у потребителей уступаемое право требования по договору уступки права требования в полном объеме, не в полной мере были основаны на правовой позиции высшей судебной инстанции, выраженной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.05.2018 № 306-ЭС17-12245, однако в данном конкретном деле данное нарушение не привело к принятию в указанной части неправильного судебного акта, поскольку определенная ко взысканию с застройщика сумма  с учетом определенного судом периода ее начисления в конечном итоге отвечает разумному балансу взаимных прав всех участвующих в спорных отношениях лиц.

При таких обстоятельствах кассационные жалобы истца и ответчика на постановление суда апелляционной инстанции в части удовлетворения требования о взыскании неустойки не подлежат удовлетворению.

Удовлетворяя кассационную жалобу ответчика и отменяя постановление суда апелляционной инстанции в части удовлетворения штрафа в размере 91 720 руб. 59 коп., судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

Как усматривается из материалов дела (т.1, л.д. 125) при рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом письменно было заявлено об отказе от иска в части требования о взыскании штрафа в размере 50 процентов от суммы неустойки на основании пункта 6 статьи 13 Закона о защите прав потребителей.

Судом первой инстанции указанное ходатайство истца об отказе от иска расценено как ходатайство об уточнении предмета исковых требований и уточненный предмет требований принят к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что усматривается из протокола судебного заседания от 30.05.2018.

Вместе с тем, в соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела, отменяя решение суда первой инстанции  и удовлетворяя требования в данной части иска, не рассмотрел заявление истца о частичном отказе от иска, что могло привести  к принятию неправильного судебного акта, в связи с чем постановление суда апелляционной инстанции в части удовлетворения требований о взыскании штрафа в размере 91 720 руб. 59 коп. по настоящему делу подлежит отмене на основании части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как принятое с нарушением норм процессуального права, повлекшим принятие неправильного судебного акта, с направлением дела на рассмотрение в суд апелляционной инстанции для разрешения процессуального вопроса по ходатайству  истца о частичном отказе от иска.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2018 по делу № А40-199365/2017 отменить в части удовлетворения требований о взыскании штрафа в размере 91 720 руб. 59 коп. В указанной части дело направить на рассмотрение в  Девятый арбитражный апелляционный суд. 

В остальной части Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2018 по настоящему делу оставить без изменения.

Председательствующий – судья                                               З.А. Аталикова 

Судьи:    С.В. Нечаев

    Е.А. Петрова