СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                               Дело № А27-12656/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 10 ноября 2017 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В., ФИО1 Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кульковой Т. А.

без участия лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ОПТТОРГ» на решение  Арбитражного суда Кемеровской области от 25.08.2017 по делу № А27-12656/2017 (судья В.Я. Драпезо) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ОПТТОРГ» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>), г. Кемерово, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово, третье лицо: муниципальное бюджетное учреждение «Комбинат питания управления образования администрации г. Кемерово» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово, об оспаривании решения от 04.05.2017 №08/3966,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ОПТТОРГ» (далее – ООО «ОПТТОРГ», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – УФАС по Кемеровской области, управление, административный орган) об оспаривании решения от 04.05.2017 № 08/3966.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле судом привлечено муниципальное бюджетное учреждение «Комбинат питания управления образования администрации г.Кемерово» (далее – МБУ «Комбинат питания», учреждение, третье лицо).

Решением от 25.08.2017 Арбитражного суда Кемеровской области обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новое решение.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом не были объективно рассмотрены доказательства отсутствия недобросовестного поведения, совершения умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона в сфере закупок, которые привели к невозможности заключения контракта с победителем конкурса. Общество было заинтересовано в исполнении государственного контракта на поставку масла сладко-сливочного несоленого и принимало действия, направленные на заключение и обеспечение данного государственного контракта.

Подробно доводы апеллянта изложены в тексте апелляционной жалобы.

УФАС по Кемеровской области и МБУ «Комбинат питания» в отзывах на апелляционную жалобу не соглашаются с ее доводами и просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.03.2017 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru объявлен электронный аукцион на поставку масла сладко-сливочного несоленого. Начальная (максимальная) цена контракта составляла 2 994 840 руб.

29.03.2017 по результатам подведения итогов электронного аукциона победителем было признано ООО «ОПТТОРГ», в связи с чем 03.04.2017 обществу на электронную площадку был отправлен проект муниципального контракта №Ф.2017.102674, включающий в себя условия, указанные в извещении о проведении аукциона.

10.04.2017 от ООО «ОПТТОРГ» получен протокол разногласий и письмо (исх. №2 от 10.04.2017) из которого следует, что ООО «ОПТТОРГ» не имеет возможность оплатить обеспечение контракта в связи со сменой руководителя и просит предоставить возможность подписать контракт 13.04.2017.

11.04.2017 после обработки протокола разногласий, доработанный проект муниципального контракта №Ф.2017.102674 был направлен заказчиком на подписание на электронной площадке.

14.04.2017 ООО «ОПТТОРГ» вновь направило заказчику протокол разногласий.

17.04.2017 доработанный проект муниципального контракта после протокола разногласий направлен заказчиком на подписание ООО «ОПТТОРГ» на электронной площадке.

19.04.2017 заказчиком составлен протокол об уклонении победителя от заключения муниципального контракта по итогам аукциона в электронной форме. ООО «ОПТТОРГ» признано уклонившимся от заключения муниципального контракта на основании части 13 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ).

04.05.2017 комиссией УФАС по Кемеровской области принято решение (исх.№ 08/3966 от 05.05.2017) о признании ООО «ОПТТОРГ» уклонившимся от заключения контракта №033930000011700044 «Поставка масла сладко-сливочного несоленого»; сведения, предоставленные МБУ «Комбинат питания» об ООО «ОПТТОРГ» в связи с уклонением от заключения контракта, включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

ООО «ОПТТОРГ», посчитав решение Управления №08/3966 от 05.05.2017 незаконным и нарушающим его права и охраняемые законом интересы, обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об оспаривании указанного ненормативного правового акта.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу статьи 198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагает, что оспариваемые решение, действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают ее права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на нее какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с 01.01.2014 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Также в силу части 13 статьи 70 Закона № 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В силу части 10 статьи 104 Закона № 44-ФЗ Правительство Российской Федерации постановлением от 25.11.2013 № 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

В силу пункта 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

По смыслу статьи 104 Закона № 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Ни Закон № 44-ФЗ, ни Правила не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

С учетом изложенного, при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Как следует из материалов дела, ООО «ОПТТОРГ» признано уклонившимся от заключения муниципального контракта на основании части 13 статьи 70 Закона №44-ФЗ.

Общество считает, что комиссией антимонопольного органа не были объективно рассмотрены доказательства отсутствия недобросовестного поведения, совершения умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона в сфере закупок, которые привели к невозможности заключения контракта с победителем конкурса. Общество было заинтересовано в исполнении государственного контракта на поставку масла сладко-сливочного несоленого и принимало действия, направленные на заключение и обеспечение данного государственного контракта.

Указанные доводы заявителя рассмотрены судом первой инстанции и правомерно отклонены по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 21 Инструкции участника закупки документации по аукциону в электронной форме «Поставка масла сладко-сливочного несоленого (фасовка 0,4-1 кг)» №М05-0036-17-ЭА контракт заключается только после предоставления  победителем аукциона или участником аукциона, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя аукциона от заключения контракта, безотзывной банковской гарантии, или после передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в Информационной карте.

При этом способ обеспечения исполнения контракта из перечисленных в Информационной карте определяется участником аукциона самостоятельно. Однако срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно пункту 19 Информационной карты обеспечение исполнения контракта составляет 5.00% (149 742.00 руб.). В течение пяти дней со дня получения проекта контракта/договора участник закупки (участник ЭА), с которым заключается контракт/договор, направляет оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью документ об обеспечении исполнения контракта/договора. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением: банковской гарантии, выданной банком, который входит в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, который ведется Минфином России либо внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. 

В силу пункта 10 Инструкции участникам закупки первая часть заявки в обязательном порядке должна содержать согласие на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что выражая свое согласие на участие в данном электронном аукционе, предложив цену контракта на 35,5% процентов ниже начальной максимальной цены, общество не могло не знать о повышенном размере банковской гарантии в случае снижения цены контракта более чем на 25%, также не могло не знать об обеспечении исполнения контракта в размере 149 742, 00 руб. путем предоставления банковской гарантии либо перечислением денежных средств на счет заказчика, и, тем более, не могло не знать о предоставлении такого обеспечения в срок до подписания контракта. 

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона №44-ФЗ документы, подтверждающие обеспечение исполнения контракта, должны быть размещены в течение 5 дней с даты размещения заказчиком проекта контракта, аналогичные требования содержатся в пункте 20 Инструкции участникам закупки.

Материалами дела подтверждается, что проект контракта размещен заказчиком 03.04.2017, в течение 5 дней (до 09.04.2017) документы, подтверждающие обеспечение исполнения контракта, не размещены. 

Между тем, переписка с ПАО «Уральский банк реконструкции и развития» об оформлении банковской гарантии датирована 12 и 13 апреля 2017 года, а скан-образ банковской гарантии 19.04.2017, в связи с чем обоснованным является вывод суда, что указанные действия общество совершало уже после истечения 5-дневного срока установленного Законом №44-ФЗ.

Судом также правомерно отмечено, что справка ООО «ИнфоТех» от 26.05.2017 об отсутствии электричества в период с 11 часов 10 минут 18.04.2017 до 00 часов 20 минут 19.04.2017, что повлияло на работу локально-вычислительной сети общества, не подтверждает отсутствие вины ООО «ОПТТОРГ», так как общество должно было предоставить указанную гарантию ранее в срок до 09.04.2017.

Кроме того, документы об исполнении указанных требований законодательства о предоставлении банковской гарантии могли быть направлены в адрес заказчика нарочно или другим путем (в случае отключения электроэнергии).

Представленные скриншоты с сайтов и иных интернет - ресурсов в подтверждение добросовестной деятельности и активном подписании контрактов до сбоя электроэнергии также не свидетельствуют о добросовестном поведении ООО «ОПТТОРГ» при проведении указанной закупки, поскольку общество не могло не знать об исполнении определенных требований до подписания контракта, однако не предприняло все зависящие от него меры по их соблюдению.

Судом также рассмотрены доводы общества об отсутствии возможности представить возражения на обращение заказчика, поскольку оно не было надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения указанного обращения в антимонопольном органе.

Отклоняя указанные доводы, суд первой инстанции исходил из того, что пунктом 12 Правил №1062 определено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил.

Согласно пункту 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Материалами дела подтверждается, что уведомление №08/3614 от 24.04.2017 о рассмотрении 04.05.2017 обращения МБУ «Комбинат питания» о включении в реестр недобросовестных поставщиков было направлено обществу по юридическому адресу (650023, 

<

...>).

Согласно информации с сайта «Почта России» указанное уведомление (номер почтового идентификатора 65097209281375) было получено обществом 24.05.2017, а 28.04.2017 состоялась неудачная попытка вручения.

ООО «ОПТТОРГ», будучи субъектом предпринимательской деятельности, в соответствии частью 3 статьи 54 ГК РФ несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

УФАС по Кемеровской области также представлены доказательства уведомления общества о рассмотрении 04.05.2017 обращения МБУ «Комбинат питания» о включении в реестр недобросовестных поставщиков посредством направления соответствующего сообщения на электронную почту заявителя 25.04.2017.

На основании изложенного, антимонопольный органом правомерно установлено, что ООО «ОПТТОРГ» является уклонившимся от заключения контракта, в связи с чем общество правомерно включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Апелляционный суд учитывает, что участие исполнителя в аукционе является добровольным и на стадии заключения контракта исполнителю были известны все условия контракта. В случае несогласия с какими-либо условиями контракта исполнитель вправе не принимать участия в аукционе.

В данном случае при обращении в арбитражный суд и в ходе рассмотрения дела заявителем не представлено доказательств, которые бесспорно свидетельствуют о том, что действие органа, выразившееся в принятии решения о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков, нарушает его права и интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на организацию какие-либо обязанности, создают препятствия для осуществления последним установленных законом обязанностей. 

Представленные антимонопольным органом доказательства соответствуют критериям относимости и допустимости доказательств в арбитражном процессе, не опровергнуты заявителем, а поскольку положения части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ не исключают принципов осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (статья 123 Конституции Российской Федерации, статьи 8, 9 АПК РФ) и общего принципа распределения обязанности по доказыванию, определенного в статье 65 АПК РФ и обязывающего каждое лицо, участвующее в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, его требования удовлетворению не подлежат.

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам апелляционный суд, с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемого решения и других доказательств, представленных в материалы настоящего дела, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы обоснованными.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Общество при обращении в арбитражный суд  по платежному поручению от 29.08.2017 № 551 перечислено 3 000 руб. 

Между тем размер подлежащей уплате государственной пошлины по настоящей апелляционной жалобе составляет 1 500 руб. 

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная обществом государственная пошлина подлежит возврату в размере 1 500 руб.

            Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25.08.2017 по делу № А27-12656/2017    оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью ««ОПТТОРГ» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 29.08.2017 № 551.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

   Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

 

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

Судьи                                                                                         Т. В. Павлюк

                                                                                                     ФИО1