ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

16.04.2024                                                                              Дело № А40-163084/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 09.04.2024

Полный текст постановления изготовлен 16.04.2024

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – общества с ограниченной ответственностью «Восход» – извещено, представитель не явился, не подключился,

от заявителя по делу – общества с ограниченной ответственностью «Сервис плюс» – извещено, представитель не явился, не подключился,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве – ФИО1 (представителя по доверенности от 29.12.2023),

от ФИО2 – ФИО3 (представителя по доверенности от 14.09.2023),

от Прокуратуры г. Москвы – извещена, представитель не явился,

рассмотрев 09.04.2024 в судебном заседании с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания) кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение от 30.10.2023

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 29.12.2023

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-163084/2022

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Восход», общества с ограниченной ответственностью «Сервис плюс»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании решения, постановлений,

третье лицо: ФИО2,

Прокуратура г. Москвы,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Восход» (далее – ООО «Восход») и общество с ограниченной ответственностью «Сервис плюс» (далее – ООО «Сервис плюс») (далее вместе также – общества) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями, объединенными судом в одно производство, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – управление), в котором просили признать незаконными:

– решение от 04.05.2022 № Е0/24160/22 по делу № 077/01/11-20397/2021,

– постановление от 28.09.2022 о наложении штрафа по делу № 077/04/14.32-12820/2022 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), вынесенное в отношении ООО «Восход»;

– постановление от 28.09.2022 о наложении штрафа по делу № 077/04/14.32-11002/2022 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, вынесенное в отношении ООО «Сервис плюс».

В качестве третьего лица в деле участвует ФИО2.

В деле также участвует Прокуратура г. Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2023, в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Арбитражный суд Московского округа от 19.07.2023 данные судебные акты отменил, дело направил на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2023, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе управление просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2023, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, несоответствие обстоятельствам  выводов судов.

В судебном заседании представители управления и ФИО2 поддержали доводы и требования кассационной жалобы.

Общества и Прокуратура г. Москвы, извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей не направили. При этом представители обществ не подключились к информационной системе «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания).

В приобщении к материалам дела отзыва ООО «Восход» на кассационную жалобу управления отказано ввиду несоблюдения при подаче данного отзыва требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), а именно: не представлены документы, подтверждающие его направление всем другим лицам, участвующим в деле.

Изучив материалы дела, выслушав представителей управления и ФИО2, обсудив доводы кассационной жалобы, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установили арбитражные суды, на официальном сайте Единой электронной торговой площадки 15.10.2019 общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционная компания Внешэкономбанка» («ВЭБ Капитал») разместило сведения о проведении аукциона в электронной форме с реестровым номером 178fzl4101900143 (далее – аукцион), предмет – продажа 8 525 523 акций ОАО «Санаторий «Россиянка», начальная цена контракта – 147 601 000 рублей.

В аукционе приняли участие ООО «Сервис Плюс» и ООО «Восход».

В ходе аукциона ООО «Восход» подало одно ценовое предложение, равное начальной цене контракта, ООО «Сервис Плюс» не подало ценовых предложений.

Управление сделало выводы о нетипичном поведении обществ в ходе аукциона, об отказе от конкурентной борьбы друг с другом, позволившем ООО «Восход», как указали суды, заключить договор купли-продажи имущества ОАО «Санаторий Россиянка» на сумму 147 601 000 рублей, равной начальной цене контракта.

В связи с этим управление усмотрело в действиях ООО «Восход» и ООО «Сервис Плюс» признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Установлено, что подача заявок ООО «Сервис Плюс», ООО «Восход» и ценового предложения ООО «Восход» осуществлялась с одного IP-адреса: 95.83.127.2.

При этом в период проведения аукциона адресом местонахождения ООО «Сервис Плюс» являлся следующий адрес: 

<

...>, адресом местонахождения ООО «Восход» – 

<

...>.

Заявки поданы ООО «Сервис Плюс» и ООО «Восход» в один день с разницей во времени в 3 час. 19 мин.

Согласно сведениям, представленным самими обществами, ООО «Сервис Плюс» и ООО «Восход» заключали следующие договоры: договор займа от 10.12.2018, цена договора – 311 000 рублей; договор на эксплуатационное и техническое обслуживание от 01.08.2019; договор компенсации затрат от 10.10.2019; договор займа от 22.07.2020, цена договора – 6 500 000 рублей.

С учетом этого управление пришло к выводу о хозяйственных взаимосвязях между обществами.

Также управление указало на оформление доверенностей на одних и тех же физических лиц, в том числе составление ООО «Восход» доверенности на сотрудника ООО «Сервис Плюс», и установило факт заключения соглашения об уступке права требования от 01.06.2020 на сумму 365 416,99 рублей, заключенного между ООО «Сервис Плюс» и ООО «Восход».

Исходя из таких выводов и обстоятельств управление приняло решение от 04.05.2022 № Е0/24160/22 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 077/01/11-20397/2021, которым признало ООО «Восход» и ООО «Сервис Плюс» нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Постановлениями управления от 28.09.2022 по делам об административных правонарушениях № 077/04/14.32-12820/2022 и 077/04/14.32-11002/2022 ООО «Восход» и ООО «Сервис плюс» привлечены к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде 12 375 280 рублей штрафа и 291 920 рублей штрафа соответственно.

Не согласившись, ООО «Восход» и ООО «Сервис плюс» оспорили в судебном порядке названное решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства и упомянутые постановления управления по делам об административных правонарушениях.

При разрешении спора по результатам повторного рассмотрения дела суды установили, что состав членов комиссии управления был сформирован в соответствии с требованиями законодательства.

Признавая незаконными оспариваемые решение и постановления, суды первой и апелляционной инстанций руководствовались положениями статей 4, 11, 40, 44 Закона о защите конкуренции, указаниями Верховного Суда Российской Федерации, содержащимися в пунктах 20, 21, 24 Постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», также приняли во внимание положения Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (далее – Закон № 178-ФЗ), в том числе статьи 23данного Закона.

Суды исходили из того, что сведения о стоимости имущественного комплекса эмитента с учетом его текущего финансового состояния на момент торгов, на которых приобретен 75% пакет его акций, не состоят в прямой зависимости с рыночной ценой указанного пакета акций.

Суды учли, что принадлежащий Российской Федерации 75% пакет акций эмитента до его приобретения заявителем реализовался собственником с торгов неоднократно, причем, материалы дела не содержат доказательств того, что несостоявшиеся по причине отсутствия покупателей предыдущие торги имели какие-либо пороки соблюдения надлежащей процедуры их проведения, указали, что решениями Росимущества по определению условий приватизации федерального имущества от 23.01.2015 № 31, от 19.06.2015 № 45, от 19.02.2016 № 61, от 03.11.2016 № 86 цена данного пакета акций последовательно снижалась, однако желающих приобрести не выявлено, заявок от участников на торги не поступило. В открытом доступе на официальном сайте Росимущества имеется информация об эмитенте, датированная 24.02.2015, согласно которой, общий размер обязательств последнего (долгосрочная и краткосрочная задолженность) составляет 229 249 000 рублей. Кроме того, из прикрепленного к указанной информации файла объявления о торгах следует, что по состоянию на 30.09.2014 непокрытый убыток эмитента составлял 5 225 000 рублей, стоимость его активов – 217 661 000 рублей. При этом соотношение кредиторской задолженности в валюте баланса составляло на ту же дату 69%.

Суды отметили, что эмитент признан банкротом решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-17047/2015 только 12.10.2016, то есть накануне лишь последних из перечисленных торгов. Заявляя о несоответствии стоимости спорного пакета акций общей стоимости имущества эмитента, управление не указывает, как данный вопрос относится к вменяемому обществам нарушению Закона о защите конкуренции.

Суды установили, что к порядку определения приватизации рассматриваемого федерального имущества общества не имели отношения и не могли повлиять на принятие решения уполномоченным государственным органом (Росимущество). При этом, устанавливая начальную цену стоимости пакета акций эмитента, указанный компетентный государственный орган фактически подтверждает согласие государства на приватизацию указанного имущества по цене, не ниже начальной. К рассмотрению дела об антимонопольном нарушении в отношении обществ органы Росимущества не привлекались и каких-либо сведений о порядке определения ими начальной цены реализуемых на торгах акций эмитента управлению не предоставляли.

Как указали суды, из сообщения конкурсного управляющего эмитента от 08.06.2018 № 2769347 следует, что им получен отчет оценщика об оценке имущества должника, при этом согласно прикрепленному отчету рыночная стоимость имущественного комплекса последнего составила 1 096 869 200 рублей, а ликвидационная – 804 582 000 рублей. Однако из сообщения от 15.04.2019 № 3668597 усматривается, что этот отчет оценщика получил отрицательное заключение территориального управления Росимущества, в связи с чем проведена повторная оценка, согласно прикрепленному к сообщению отчету рыночная стоимость имущественного комплекса последнего составила 1 045 066 200 рублей, а ликвидационная – 767 129 000 рублей. Из сообщения от 15.07.2019 № 3959211 усматривается, что комитетом кредиторов эмитента утверждено Положение о порядке, сроках и условиях продажи имущества ОАО «Санаторий «Россиянка». Согласно объявлению о проведении торгов от 08.08.2019 № 4029722 на торги выставлен лот с имущественным комплексом эмитента с начальной ценой 1 045 066 200 рублей, шагом аукциона и задатком 5% от указанной цены. Из сообщения от 19.09.2019 № 4181463 следует, что указанные торги не состоялись по причине отсутствия заявок. Согласно объявлению о проведении торгов от 19.09.2019 № 4181565 на торги выставлен тот же лот с начальной ценой 940 559 580 рублей и прочими условиями, аналогичными предыдущему аукциону. Из сообщения от 15.11.2019 № 4380030 следует, что указанные торги не состоялись по причине отсутствия заявок. В связи с отсутствием реализации указанного имущественного комплекса на торгах в форме открытого аукциона 29.11.2019 комитетом кредиторов эмитента внесены изменения в утвержденное 15.07.2019 Положение о порядке, сроках и условиях продажи имущества ОАО «Санаторий «Россиянка», что подтверждено сообщением от 02.12.2019 № 4440710. В соответствии с внесенными изменениями, как следует из сообщения от 11.12.2019 № 4478776 (в дальнейшем измененным сообщениями от 09.01.2020 № 4565580 и от 10.01.2020 № 4571260), назначены торги посредством публичного предложения с датой подачи заявок 30.12.2019. При этом, начальная цена имущественного комплекса эмитента установлена в размере 940 559 580 рублей с дальнейшем ее снижением в следующем порядке: 940 559 580 рублей с 30.12.2019 по 03.01.2020; 846 503 622 рублей с 04.01.2020 по 08.01.2020; 752 447 664 рублей с 09.01.2020 по 13.01.2020; 658 391 706 рублей с 14.01.2020 по 18.01.2020; 564 335 748 рублей с 19.01.2020 по 23.01.2020; 470 279 790 рублей с 24.01.2020 по 28.01.2020.

Суды отметили, что определение Арбитражного суда Краснодарского края по делу о банкротстве эмитента № А32-17047/2015, которым применены обеспечительные меры в виде запрета проводить торги посредством публичного предложения, вынесено лишь 20.01.2020. Соответственно, до указанной даты в уже состоявшиеся 4 периода указанных торгов не поступило предложений по приобретению имущественного комплекса эмитента ни по одной из следующих цен: 940 559 580 рублей, 846 503 622 рублей, 752 447 664 рублей, 658 391 706 рублей. После проведения оценки имущественного комплекса эмитента проведено обследование технического состояния входящих в указанный комплекс имущества. Из сообщения от 14.05.2020 № 4983656 следует, что конкурсным управляющим получены заключения о техническом состоянии спальных корпусов литеры А и Д. Согласно указанным заключениям перегородки и элементы лестниц данных спальных корпусов имеют ограниченно-работоспособное состояние, а фасады, перекрытия, покрытия и кровли - аварийное состояние. Собственно, техническое состояние указанных зданий хорошо видно из содержащихся в заключениях фотографий, в том числе, санаторных номеров. В то же время, из упомянутых выше отчетов оценщика не следует, что данная информация им учтена.

Суды учли, что управление не отрицает, что начальная цена пакета акций, установленная на спорном аукционе, оказалась не привлекательной для других потенциальных участников, кроме обществ, поскольку реализация того же пакета акций путем публичного предложения по минимальной цене привлекла бы значительно большее количество потенциальных покупателей.

С учетом этого суды признали выводы управления о достоверно установленной рыночной стоимости имущественного комплекса эмитента в размере 940 559 580 рублей необоснованными.

Суды также отклонили утверждения управления о функционировании в настоящее время апарт-отеля на месте ОАО «Санаторий «Россиянка» р о полученной таким отелем в 2022 выручки как неподтвержденные.

Отклоняя доводы управления, суды также учли наряду с нормами, действовавшей в период с 13.08.2019 по 10.08.2020 редакции Закона № 178-ФЗ, положения пункта 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой заключение договоров, предусматривающих переход прав владения в отношении государственного или муниципального имущества, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров. Хронология торгов, организованных Росимуществом в отношении рассматриваемого пакета акций, показывает, что уполномоченный госорган, последовательно пытаясь четырежды реализовать акции на повторных аукционах, лишь в одном из пяти случаев прибегнул к реализации посредством публичного предложения.

Соответственно, как определили суды, с учетом имеющейся информации о предыдущих попытках Росимущества реализации акций эмитента, у обществ не имелось оснований полагать, что в случае признания аукциона несостоявшимся, акции будут реализовываться именно посредством публичного предложения.

Отклоняя доводы управления о том, что на поведение заявителей в ходе проведения аукциона могла повлиять информация о намерении погасить в полном объеме требования кредиторов к ОАО «Санаторий «Россиянка» со стороны ООО «Комплект Плюс» (причем последнее без надлежащих оснований управление квалифицировало как связанное с обществами лицо), суды отметили, утверждение об аффилированности ООО «Комплект Плюс» с обществами состоит исключительно на факте, что ФИО4 представлял ООО «Комплект Плюс» в деле о банкротстве эмитента, а в настоящем деле он представляет ООО «Сервис-Плюс». Между тем, ФИО4 согласно выписке из ЕГРИП имеет статус индивидуального предпринимателя, основным видом деятельности которого является деятельность в области права. Действующее законодательство не содержит положений, позволяющих признать двух юридических лиц аффилированными (либо иным образом заинтересованными) только по мотиву представления их интересов в различных судебных процессах в разные периоды времени одним представителем. Управлением не указано, каким образом общества могли использовать аффилированность с ООО «Комплект Плюс», с учетом того, что из определения от 09.09.2019 по делу № А32-17047/2015, размещенного в Картотеке арбитражных дел 11.09.2019 (то есть за 2 месяца до спорных торгов), любое лицо могло получить информацию о том, что намерение погасить долги эмитента уже заявлено ООО «Дельта», ООО «Радуга», ООО «Атлантида», ООО «Комплект Плюс», ООО «Сервис Плюс», ООО «Содержание Плюс», ООО «Губерния», ООО «Универсальные кассы» и ФИО5, любым из которых могло быть реализовано такое намерение, причем, независимо от воли иных лиц, включая заявителя.

Суды отметили, что первыми тремя из перечисленных лиц соответствующие намерения выражены 16.01.2019. Кроме того, вопрос погашения задолженности эмитента со стороны ООО «Комплект Плюс» не являлся предметом исследования управлением, соответственно, он не мог повлиять на мотивы решения.

Суды опровергли утверждения управления об отсутствии у ООО «Сервис Плюс» интереса совершать на спорном аукционе «шаг» в размере 4 428 030 рублей с внесением задатка в размере 29 520 200 рублей, указав, что именно выведение из оборота крупной суммы для внесение задатка и подтверждает интерес ООО «Сервис Плюс» к приобретению пакета акций эмитента. При этом внесение задатка не исключает наличие обоснованного экономического расчета, согласно которому приобретение акций рентабельно для конкретного покупателя лишь по начальной цене.

Суды указали также, что управлением не представлено доказательств того, каким образом изменение наименования и места нахождения эмитента в июне 2022 года влияет на квалификацию вменяемых обществам нарушений антимонопольного законодательства. В настоящее время эмитент зарегистрирован по месту нахождения его головного офиса по адресу: Пенза, улица Суворова, стр. 111. Это здание является торгово-офисным центром «Олимпия», помещения которого сдаются в аренду любым лицам.

Отклоняя приведенные управлением сведения о юридических лицах, руководителем которых являлся или является в настоящее время ФИО6, суды отметили, что управление не обосновало, какие обстоятельства в пользу законности оспариваемого решения подтверждают или опровергают данные сведения и неверно оценило поведение участника аукциона ООО «Сервис Плюс».

Суды отметили, что управление при доказывании антиконкурентного соглашения между участниками торгов через поведение участников аукциона (утверждая, что каждый из участников осознанно направил заявку на участие в торгах, что предполагает соперничество за заключение контракта, однако, будучи допущенными до участия к торгам, участники не конкурировали между собой, чем обеспечили поддержание цены в рассматриваемом аукционе), управление не рассмотрело варианты возможного поведения участников торгов, не оценило их пояснения относительно экономической нецелесообразности дальнейшего существенного повышения цены на аукционе. Управление не учло, что ценовое поведение на аукционе зависело не от того, участвуют ли в торгах оба общества, а от экономической целесообразности покупки актива за определенную цену. Управлением не дана оценка возможным вариантам развития ситуации на рассмотренном аукционе (с позиции итоговой цены контракта) в случае подачи заявки одним из обществ, к каким ценовым результатам привело бы такое участие. Управление не учло, что участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суды приняли во внимание, что сходство в поведении нескольких хозяйствующих субъектов само по себе не является основанием для вывода о заключении ими ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов. Антимонопольным органом в качестве безусловного доказательства наличия картельного сговора приведен довод об использовании единой инфраструктуры и совместной подготовки к торгам заявителями на основании использования единого IP-адреса для подачи заявок.

Суды определили, что использование единого IP-адреса при подаче ценовых предложений само по себе не свидетельствует о заключении обществами запрещенного картельного сговора.

Суды также указали, что в материалы дела не представлены доказательства того, что ООО «Восход» и ООО «Сервис-Плюс» совместно приобретены какие-либо активы, в том числе, недвижимость, ценные бумаги.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, и на применении норм права с учетом таких обстоятельств и с учетом указаний Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в упомянутом Постановлении Пленума от 04.03.2021 № 2.

Доводы кассационной жалобы управления, направленные на иную, чем у судов оценку обстоятельств дела, не могут быть приняты как состоятельные, поскольку их переоценка находится за пределами полномочий суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ. Что касается доводов, озвученных представителем ФИО2 устно в судебном заседании суда округа со ссылкой на обстоятельства, не указанные управлением, то принимается во внимание, что кассационную жалобу ФИО2 не подавала, при этом из данных доводов также не усматривается оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Нарушений, предусмотренных частью 4 статьи 288 АПК РФ, судами не допущено.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2023 по делу № А40-163084/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Е.Е. Шевченко

 

Судьи                                                                                                          Е.А. Ананьина

 

Ю.С. Петропавловская