Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-25170/17-149-253

г. Москва

25 мая 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 мая 2017 года

Полный текст решения изготовлен 25 мая 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Транспортная ремонтная компания «Центр»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третьи лица: АО «Федеральная пассажирская компания», ОАО «РЖД», ЭТЗП ОАО «РЖД», ФАС России

о признании незаконным решения

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 10.01.2017)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 28.12.2016 №3-46)

от АО «Федеральная пассажирская компания»: ФИО4 (дов. от 22.07.2016 №221-Д)

от ОАО «РЖД»: ФИО5 (дов. от 25.02.2015 №146-ДП)

УСТАНОВИЛ:

ООО «Транспортная ремонтная компания «Центр» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 01.12.2016 по делу №1-00-2273/77-16.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным  в заявлении.

Ответчик по заявленным требованиям возражал, представил отзыв, указал, что решение является законным и обоснованным и не нарушающим права заявителя.

Представители третьих лиц ЭТЗП ОАО «РЖД», ФАС России в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения заявителя и ответчика, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, акционерным обществом "Федеральная пассажирская компания" (далее - Заказчик, АО "ФПК") опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку дорожных набор в, предоставляемых пассажирам поездов формирования АО "ФПК" (реестровый № 31604140896).

ООО "Трансремком "Центр" обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия Заказчика при проведении указанной конкурентной процедуры по установлению порядка оценка, не соответствующего законодательству, требований о предоставлении образцов продукции в составе заявки, а также по предусмотрению в документации неисполнимого срока выполнения работ по договору.

01.12.2016 по результатам рассмотрения упомянутой жалобы комиссия Управления вынесла решение о признании ее необоснованной.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ООО "Трансремком "Центр" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании вышеуказанного решения Управления недействительным.

В обоснование своей позиции Заявитель ссылается на установление Заказчиком в конкурсной документации неисполнимых сроки поставки товара.

Вместе с тем, общество полагает, что победителем торгов в заявке были указаны в действительности нереальные сроки поставки товара, что, по мнению Заявителя, свидетельствует либо о введении таким участником в заблуждение Заказчика, либо об изначальной договоренности названных лиц.

Кроме того, общество считает, что закупочной документацией предоставляются определенные преимущества лицам, которые имеют опыт аналогичной работы в 2014-2016 гг.

Более того, ООО "Трансремком "Центр" указывает на ограничительный характер требования о предоставлении образцов продукции в составе заявки.

Также Заявитель полагает противоречивыми требования относительно цветов продукции, упомянутых в закупочной документации и Руководстве по применению фирменного стиля ОАО "РЖД", что, по мнению общества, создает определенные препятствия к исполнению требований Заказчика.

Кроме того, ООО "Трансремком "Центр" ссылается на установление Заказчиком невыгодных условий для потенциальных участников путем определения обеспечения заявок в размере 10 000 000 рублей и отсутствия какого-либо аванса при выполнении работ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд указывает следующее.

В соответствии с п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупках должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Одним из таких критериев в настоящем случае являлся срок осуществления поставки товара, по которому участник должен был сделать собственное предложение, но не превышающее 20 дней с момента согласования дизайна продукции.

По мнению Заявителя, указанное пороговое значение с учетом значительного комплекса требований, предъявляемых к нему, не является исполнимым и, тем самым, способствует ограничению конкуренции на торгах, что оценивается антимонопольным органом критически.

Для признания того или иного требования закупочной документации ограничивающим количество участников конкурентной процедуры необходимы свидетельства объективной невозможности, значительного затруднения в осуществлении действий, принятии мер в целях соответствия требованиям Заказчика.

В настоящем же случае Заявителем ни на заседании комиссии Управления, ни в рамках настоящего судебного спора не было представлено доказательств, документов, сведений, информации, свидетельствующих о том, что исполнение участником требуемых Заказчиком действий по поставке товара в обусловленные сроки каким-либо образом затруднено.

Заказчик вправе определить в закупочной документации такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара/работы/услуги, срокам исполнения обязательств, которые соответствуют его потребностям с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное расходование средств. При этом необходимо отметить, что потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

При этом, при проведении конкурентной процедуры в виде именно конкурса, когда победителем становится лицо, предложившее наиболее выгодные условия для Заказчика, в интересах последнего установить как можно более широкий комплекс критериев, позволяющих детально оценить возможности потенциального контрагента по исполнению договорных обязательств, наиболее полно отвечающих потребностям и ожиданиям Заказчика.

Однако, как было указано выше, каких-либо сведений относительно ограничения конкуренции спорными положениями документации Заявителем не представлено.

Вместе с тем, необходимо обратить внимание на предложение самого Заявителя в собственной заявке срока исполнения требований Заказчика, равняющегося 7 дням, то есть более чем в 2 раза меньшего, чем установленный АО "ФПК".

Предложение общества осуществить поставку продукции в течение более сжатого периода времени, нежели предполагаемый изначально Заказчиком, само по себе уже противоречит доводу ООО "Трансремком "Центр" о неисполнимости установленных АО "ФПК" сроков исполнения договорных обязательств и свидетельствует о несостоятельности таких доводов.

Кроме того, Заявитель акцентирует внимание на заявке участника (ООО "Патч"), одержавшего победу впоследствии, содержащей предложение о рассматриваемом сроке, составляющем 1 день.

Ссылаясь на указанное предложение, ООО "Трансремком "Центр" полагает, что победитель, тем самым, либо вводит в заблуждение Заказчика, поскольку это, по мнению общества, является нереальным, либо о заблаговременной договоренности между победителем и АО "ФПК".

Однако Заявитель не учитывает, что предоставление участником конкретного предложения в заявке накладывает определенные обязанности на такое лицо по исполнению в дальнейшем договора на условиях, обозначенных в заявке, в случае одержания им победы.

В настоящем случае такая ответственность (за неисполнение договорных обязанностей по поставке товара в установленные договором сроки) предусмотрена в п. 6.2 договора.

В свою очередь, мнение Заявителя как о неисполнении обществом-победителем в будущем своих обязательств по договору, так и о возможной договоренности АО "ФПК" и победителя, никоим образом не обосновывает якобы ограничительный характер спорных положений документации и заявки ООО "Патч".

При этом, сама по себе невозможность исполнения договорных требований в обусловленные сроки (такие, как предложены победителем) именно Заявителем также не свидетельствует об их незаконности и неисполнимости.

Кроме того, суд отмечает, что спорное требование, по сути, является лишь критерием, подлежащим оценке Заказчиком, но не условием допуска/недопуска заявок хозяйствующих субъектов к участию в конкурентной процедуре, что говорит об отсутствии каких-либо препятствий к доступу для участия в торгах.

Помимо изложенного, ООО "Трансремком "Центр" в обоснование своей позиции также ссылается на предоставление Заказчиком определенных преимуществ лицам, имеющим опыт выполнения аналогичных договоров в 2014-2016 гг., путем двойного учета указанного опыта при оценке заявок, поскольку документацией предусмотрено 2 критерия: "Опыт поставки дорожных наборов" и "Опыт поставки дорожных-наборов в 2014, 2015, 2016 гг.".

В то же время возможность установления критериев, как можно более подробно позволяющих оценить опыт участника, не ограничена законодательством.

При этом, согласно материалам дела, антимонопольным органом были приняты во внимание доводы Заказчика, заявленные на заседании комиссии Управления, согласно которым указанные критерии были включены в закупочную документацию в целях расширения состава участников торгов и соблюдения, тем самым, интересов хозяйствующих субъектов, обладающих опытом как в 2014-2016 годах, так и ранее.

Вместе с тем, наличие опыта именно в 2014-2016 годах представляет особый интерес для Заказчика, поскольку отражает активность деятельности в ближайшие предшествующие годы перед исполнением договора, подлежащего заключению по результатам спорных торгов.

ООО "Трансремком "Центр", в свою очередь, как прямо следует из заявки общества, обладало опытом в 2014-2016 годах, то есть сведения об исполненных им договорах, в том числе были учтены Заказчиком при оценке заявок.

С учетом того, что данное требование также являлось лишь одним из критериев оценки заявок, но не оказывало влияние на участие в закупке в принципе, не представляется возможным сделать вывод о каком-либо ограничении конкуренции на торгах путем установления спорных критериев и предоставлении, тем самым, преимуществ определенным хозяйствующим субъектам.

Кроме того, Заявитель в качестве ограничения конкуренции рассматривает также установление Заказчиком требования о предоставлении образцов продукции в составе заявок, подаваемых на участие в конкурсе, поскольку, по мнению общества, это влечет за собой определенные дополнительные расходы в связи с необходимостью подготовки образцов в сжатые сроки.

Однако данное требование, по сути, обязательным к исполнению не является, поскольку представляет собой также лишь один из критериев, дополнительно подлежащих оценке Заказчиком.

Данное условие может быть исполнено участником закупки в целях повышения предпочтительности собственного предложения, изложенного в заявке, с расчетом на присуждение дополнительных баллов и, тем самым, увеличения вероятности одержания победы на торгах.

С учетом того, что данные требования предъявляются в равной степени ко всем претендентам на заключение договора по результатам конкурентной процедуры, а Заявителем, в свою очередь, фактически указывается лишь на собственное нежелание предоставления таких образцов, суд полагает, что предоставление АО "ФПК" рассматриваемой возможности по фактическому улучшению и увеличению привлекательности заявок самими участниками никоим образом не свидетельствует об ограничительном характере требования.

Напротив, наличие возможности воспользоваться данным правом лишь поддерживает конкурентную борьбу при участии в спорных торгах, что не позволило антимонопольному органу прийти к выводу об обратном.

Еще одним признаком ограничения конкуренции на спорных торгах Заявитель считает противоречие в цветовой гамме продукции, указанной в п. 3.2.1.3 конкурсной документации и положениях Руководства по применению фирменного стиля ОАО "РЖД".

В частности, как указывает общество, п. 3.2.1.3 закупочной документации предусмотрено требование об изготовлении товара с соблюдением условий названного Руководства, с использованием цветов: красный Pantone 1795, синий Pantone 287, в то время как в Руководстве обозначены упомянутые цвета с иными номерами.

Однако, как следует из буквального содержания требований документации, Заказчик предусмотрел обязательность изготовления в соответствии с упомянутым Руководством, нуждаясь, при этом, в определенных документацией цветовых гаммах. Ни в одном положении ни Руководства, ни конкурсной документации не предусмотрено каких-либо ограничений относительно единственно возможного цвета, только лишь поименованного в Руководстве.

Более того, необходимость производства товара в указанной именно в закупочной документации гамме также подтверждена Заказчиком при даче соответствующих разъяснений.

В свою очередь, доводы ООО "Трансремком "Центр" о несоответствии данных разъяснений фактическому содержанию закупочной документации и, тем самым, внесении изменений в нее опровергаются констатацией и дублированием Заказчиком в своих разъяснениях положений самой документации.

Более того, Заявитель полагает отсутствующим порядок начисления баллов за предоставление образцов продукции, что, однако, напрямую противоречит действительному содержанию закупочной документации.

Так, согласно графе 5 раздела 4 конкурсной документации за включение в состав заявки образцов продукции такому участнику присваивается 25% от баллов, присужденных ему по критерию "Опыт поставки дорожных наборов", что, в свою очередь, является максимальным значением баллов, возможных к получению по рассматриваемому критерию и подтверждает наличие порядка начисления баллов по спорному критерию вопреки доводам Заявителя.

В свою очередь, необходимо обратить внимание, что ООО "Трансремком "Центр", предоставив спорную продукцию, получило максимально возможное количество баллов, что свидетельствует об отсутствии какого-либо нарушения прав и законных интересов общества.

Кроме того, в заявлении общество также ссылается на установление Заказчиком невыгодных условий как участия в закупочной процедуре, так и исполнения в дальнейшем договора поставки.

В частности, по мнению ООО "Трансремком "Центр", значительный размер обеспечения заявок, составляющий 10 000 00 рублей, и отсутствие авансового платежа при исполнении договора, способствует лишь работе контрагента заказчика в убыток.

Данный довод заявителя признается судом несостоятельным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 221 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "ФПК" размер обеспечения конкурсных заявок должен составлять не более 7% от начальной (максимальной) цены договора.

В настоящем случае НМЦ равнялась 467 085 600 рублей, что свидетельствует о непревышении суммой обеспечительного платежа порогового значения, установленного Заказчиком в названном Положении.

При этом необходимо отметить, что Заявитель являлся участником конкурентной процедуры, то есть он внес требуемую сумму обеспечения заявки, тем самым, подтвердил возможность внесения данной суммы и отсутствие какого-либо ущемления его прав и законных интересов.

ООО "Трансремком "Центр", в свою очередь, подав заявку на участие в спорной конкурентной процедуре, конклюдентно согласилось со всеми условиями, предусмотренными   закупочной   документацией,   в   том   числе   проектом   договора, предусматривающим отсутствие авансирования подлежащих выполнению работ (поставки товаров).

Суд отмечает, что законодательством каких-либо ограничений и императивных требований об обязательности уплаты аванса при поставке товаров не предусмотрено, данный вопрос лежит исключительно в плоскости гражданских правоотношений сторон такого договора, осуществляющих свою деятельность, неся при этом определенные предпринимательские риски.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, ООО "Трансремком "Центр" не представило соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства.

Таким образом, спорные условия Заказчика не могут рассматриваться как ограничение доступа лица к участию в конкурентной процедуре, предоставление каких-либо особых условий конкретным хозяйствующим субъектам, поскольку данные критерии подлежали применению в равной степени ко всем участникам закупки, желающим принять участие в торгах и поставить товар, соответствующий потребностям Заказчика, а также в силу отсутствия обстоятельств, прямо указывающих на фактическое ограничение числа потенциальных участников либо создание одним участникам преимуществ перед другими.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании решения УФАС России по г. Москве недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 №17906/09, от 31.07.2009 № 9797/09).

С учетом того, что по результатам рассматриваемого аукциона был заключен и исполнен контракт, конечной правовой целью Заявителя является признание недействительным заключенного контракта, его расторжение и возможность его полноценного участия в аукционе с потенциальной победой.

Нарушение субъективных прав и права, подлежащие восстановлению должны быть доказаны и указаны Заявителем в силу ст.ст. 65, 199 АПК РФ. 

Вопреки названным положениям Арбитражного процессуального кодекса, заявителем не конкретизировано нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности актом антимонопольного органа, равно как и не конкретизировано, какое право подлежит восстановлению путем удовлетворения заявленного требования, поскольку материальный интерес Заявителя имеет абстрактный характер.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Судом рассмотрены все доводы Заявителя и отклонены, как безосновательные.

На основании вышеизложенное, суд приходит к выводу, что Решение УФАС России по г. Москве от 01.12.2016 по делу №1-00-2273/77-16 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 49, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО «Транспортная ремонтная компания «Центр» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 01.12.2016 по делу №1-00-2273/77-16 - отказать.

Проверено на соответствие Федеральному закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 №223-ФЗ.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин