﻿

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-12366/2021-АК

г. Пермь

22 ноября 2021 года

Дело № А60-15136/2021

Резолютивная часть постановления оглашена 18 ноября 2021 года

Постановление в полном объеме изготовлено 22 ноября 2021 года

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Голубцова В.Г., 

судей Васильевой Е.В., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тиуновой Н.П.,

при участии:

от заявителей - общества с ограниченной ответственностью «Брусника». Специализированный застройщик», общества с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство и девелопмент»: Митяшина М.А. (паспорт, доверенности от 11.01.2021, 23.07.2020, диплом);: 

с участием представителей в онлайн-режиме посредством использования информационной системы «Картотека арбитражных дел»: 

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью «Брусника». Специализированный застройщик»: Кардапольцев А.А. (паспорт, доверенность от 13.09.2019, диплом),

от заинтересованного лица: Сехина В.С. (служебное удостоверение, доверенность от 20.02.2021, диплом),

рассмотрел в судебном заседании дело № А60-15136/2021

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Брусника». Специализированный застройщик» (ИНН 6671382990, ОГРН 1116671018958), общества с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство и девелопмент» (ИНН 6685151087, ОГРН 1186658052470) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928),

третьи лица: генеральный директор ООО «Уралинформбюро» Дынин В.В., Еланцев А.А., главный редактор телевизионного агентства «СКРЫТАЯ КАМЕРА» - Карапетян Р.К., Дурасов B.C., общество с ограниченной ответственностью «Рекламная ассоциация Восход» (ОГРН 102660495890, ИНН 6658074806)

о признании незаконным и отмене решения №066/05/5-4793/2020 от 11.03.2021,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Брусника». Специализированный застройщик» (заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным и отмене решения №066/05/5-4793/2020 от 11.03.2021. Делу присвоен номер А60-15136/2021.

Общество с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство и девелопмент» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным решения по делу № 066/05/5-4793/2020 от 11.03.2021. Делу присвоен номер А60-21865/2021.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 01.07.2021 дела № А60-15136/2021 и № А60-21865/2021 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, при этом объединенному делу присвоен номер А60-15136/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены:  генеральный директор ООО «Уралинформбюро» Дынин В.В., Еланцев А.А., главный редактор телевизионного агентства «СКРЫТАЯ КАМЕРА» - Карапетян Р.К., Дурасов B.C.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 21.07.2021 по делу № А60-15136/2021 в удовлетворении требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью «Брусника». Специализированный застройщик», общество с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство и девелопмент» обжаловали решение суда в апелляционном порядке, по приведенным в жалобе доводам просят рассмотреть настоящее дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Заявитель полагает, что оспариваемая реклама не нарушает требования части 6 статьи 5 ФЗ РФ «О рекламе», выводы о непристойности жеста, использованного в рекламе, считает субъективными, основанными на личном мнении членов комиссии антимонопольного органа, использование жеста «средний палец» является типичным для повседневной жизни, обозначает множество различных вещей, применение упомянутого жеста можно найти в различных его значениях и художественных смыслах. Демонстрируемый девочкой в спорном ролике жест, по мнению заявителя, отражает игривость настроения девочки и не является непристойным в контексте видеоизображения, не отражает агрессию. Данный ролик не формирует негативного отношения к иным лицам, не проживающим в домах, строительством которых занимается ООО «Брусника». Полагает, что спорный ролик направлен на привлечение внимания общества и государства на проблему благоустройства придомовых территорий жилой застройки.

Общество с ограниченной ответственностью «Рекламная ассоциация Восход» также обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что суд необоснованно не привлек общество с ограниченной ответственностью «Рекламная ассоциация Восход» к участию в деле в качестве заинтересованного лица.

Антимонопольный орган с приведенными в жалобах доводами не согласен, считает, что основания для их удовлетворения отсутствуют.

Определением от 20.10.2021 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению арбитражного дела №А60-15136/2021 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Рекламная ассоциация Восход» (далее – ООО «РА «Восход»). 

ООО «РА «Восход» представлены письменные пояснения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителей, заявленные требования поддержали в полном объеме; представителем ООО «Брусника» заявлено ходатайство о назначении экспертизы; представители ООО «Брусника. Строительство и девелопмент» и ООО «РА «Восход» ходатайство о назначении экспертизы поддержали. Представитель заинтересованного лица против удовлетворения требований и ходатайства возражал. Представитель третьего лица - ООО «РА «Восход» заявленные требования поддержал.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

Ходатайство ООО «Брусника» о назначении судебной экспертизы судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено, поскольку в данном конкретном случае, основания для назначения судебной экспертизы, предусмотренные статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по заявленным заявителем доводам отсутствуют, дело может быть рассмотрено по существу по имеющимся в деле доказательствам, специальных познаний для разрешения вопросов, подлежащих доказыванию в рамках настоящего дела, по мнению суда апелляционной инстанции, нет.

Рассматривая спор по существу по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, заслушав объяснения представителя ответчика в судебном заседании, исследовав материалы дела, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из обстоятельств дела в отношении ООО «Брусника. Строительство и девелопмент», ООО «Брусника». Специализированный застройщик» (ООО «Брусника») определением от 24.11.2020 возбуждено антимонопольное дело на основании сведений, содержащихся в заявлениях физического лица (вх. № 01-28279 от 26,10.2020, № 01-28281 от 26.10.2020), а также аналогичного содержания (вх. № 01-29657 от 10.11.2020, № 01-29658 от 10.11.2020), перенаправленных из прокуратуры Свердловской области, физического лица (вх. № 01-28558 от 27.10.2020), ООО «УралИнформБюро» и СРОО «Безопасное детство» (вх. № 01-28896 от 30.10.2020).

По результатам рассмотрения дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено решение №066/05/5-4793/2020 от 11.03.2021, которым реклама «Потому что Брусника», распространенная с 20.10.2020 по 30.12.2020 на сайте https://www.youtube.com/ в социальных сетях Instagram, Facebook, Вконтакте в формате контекстной (таргетированной) рекламы, признана ненадлежащей как нарушающей:

- часть 6 статьи 5 Закона о рекламе, так как в рекламе использован непристойный жест;

- пункт 4 части 4 статьи 5 Закона о рекламе, так как реклама формирует негативное отношение к лицам, проживающим в многоквартирных домах того типа, которые показаны в рекламе, и не обладающим возможности приобрести квартиры у ООО «Брусника»;

- пунктов 2, 4, 5 статьи 6 Закона о рекламе, поскольку реклама способствует формированию у несовершеннолетних впечатления о том, что обладание квартирой от ООО «Брусника» ставит их в предпочтительное положение перед их сверстниками, остающимися проживать в многоквартирных домах «старой» постройки, способствует формированию комплекса неполноценности у несовершеннолетних, не обладающих возможностью приобрести квартиру у ООО «Брусника», и за счет использованных выразительных средств и образов детей, в случае восприятия ее детьми может являться значительным посылом побудить несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести квартиру у ООО «Брусника».

Не согласившись с указанным решением, общество с ограниченной ответственностью «Брусника». Специализированный застройщик» и общество с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство и девелопмент» обратились в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании его недействительным.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело по правилам искового производства, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы сторон, приходит к следующим выводам.

Исходя из части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие ненормативного акта, решения закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Как следует из обстоятельств дела, в Свердловское УФАС России поступили обращения физического лица (вх. № 01-28279 от 26.10.2020, № 01-28281 от 26.10.2020), а также аналогичного содержания (вх. № 01-29657 от 10.11.2020, № 01-29658 от 10.11.2020), перенаправленные из Прокуратуры Свердловской области, физического лица (вх. № 01-28558 от 27.10.2020), ООО «Уралинформбюро» и СРОО «Безопасное детство» (вх. № 01-28896 от 30.10.2020) о нарушении законодательства о рекламе при распространении рекламного ролика «Потому что Брусника».

Под информацией в статье 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее - Закон об информации) понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления (пункт 1), а под распространением информации - действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц (пункт 9).

Законодательством Российской Федерации согласно части 4 статьи. 5 Закона об информации могут быть установлены виды информации в зависимости от ее содержания или обладателя.

Целями Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе). Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Закон о рекламе).

Из определения понятия «реклама» следует, что для признания информации рекламой она должна одновременно выполнять несколько условий, а именно: быть распространенной любым способом, в любой форме; быть адресованной неопределенному кругу лиц; быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. 

Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. 

Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.

Реклама должна формировать или поддерживать интерес к объектам рекламирования. Чтобы информация могла считаться рекламой, она должна целенаправленно представить вниманию потребителей объект рекламы. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировании к нему положительного отношения и закреплении его образа в памяти потребителя. Под рекламой следует понимать сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям. Реклама призвана способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения купли-продажи по поводу рекламируемой продукции. Такая способность является отличительной чертой рекламы.

Как следует из материалов дела, с 20.10.2020 по 30.12.2020 посредством социальных сетей Instagram, Facebook, Вконтакте, и сайта https://www.youtube.com/. проводилась рекламная кампания (акция) «Потому что Брусника».

Так, в качестве одного из элементов данной кампании (акции) на сайте https://www.voutube.com/ была распространена реклама в формате вставки ролика в середине другого ролика. 

Формат данной видеорекламы – объявления In-Stream с возможностью пропуска. В указанном ролике демонстрируется девочка в старой квартире накануне переезда. Девочка идет по двору мимо других детей, провожая взглядом район, и перед тем, как сесть в машину, бросает подругам плюшевого медведя через плечо. И, сев в машину, она улыбается и показывает жест средним пальцем руки. В конце ролика указывается на наименование лица - ООО «Брусника», надпись «Потому что Брусника», графическая часть товарного знака «Брусника», а также: «Проектные декларации на сайте brusnika.ru».

15.11.2020 Свердловским УФАС России обнаружена реклама (акт Свердловского УФАС России от 16.11.2020), которая была распространена в формате вставки ролика в середине другого ролика на сайте https://www.voutube.com/. Согласно информации, размещенной на сайте https://www.youtube.com/. формат данной видеорекламы – объявления In-Stream с возможностью пропуска.

Слоган рекламы - «Потому что надоело ютиться. Потому что дети. Потому что хочется. Потому что пора. Потому что «Брусника».

Как следует из содержания обращений, реклама содержит признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку в ней изображен ребенок (девочка), показывающий непристойный жест - средний палец руки, получающий одобрение взрослого; использование данного жеста, по мнению заявителей, оскорбительно. 

Согласно части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении социальной категории.

Оскорбление, то есть унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной или иной противоречащей общепринятым нормам морали и нравственности форме, образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 5.61 КоАП РФ.

Оскорбление, содержащееся в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации либо совершенное публично с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», или в отношении нескольких лиц, в том числе индивидуально не определенных, образует событие, предусмотренного частью 2 статьи 5.61 КоАП РФ административного правонарушения.

Распространение в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», информации, выражающей в неприличной форме, которая оскорбляет человеческое достоинство и общественную нравственность, явное неуважение к обществу образует событие, предусмотренное частью 3 статьи 20.1 КоАП РФ, административного правонарушения.

По мнению ФАС России, изложенному в письме от 29.04.2013 №АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности. К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом, по мнению ФАС России, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

Кроме того, при решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами ее размещения.

В спорной рекламе демонстрируется непристойный жест средним пальцем руки. Признание использованного в рекламе образа непристойным в данном случае не должно требовать специальных знаний в определенных областях ввиду того, что разрешение этого вопроса должно осуществляться с позиции рядового потребителя, на привлечение внимания которого направлена реклама, поскольку именно потребитель выступает субъектом рекламных правоотношений.

При этом использованный девочкой жест идет в разрез со звуковым рядом из песни «Прощальная песня» из фильма «Обыкновенное чудо».

Учитывая воздействие на психику потребителя рекламы и восприятие человеком изображенного необходимо отметить, что любое рекламное сообщение рассматривается как единство вербальных и невербальных смысловых компонентов. 

Рекламное изображение комплексно воздействует на потребителя - через эмоциональный, ассоциативный компонент мышления (память на эмоциональные образы и состояния является одной из самых прочных, эмоциональная память намного сильнее, чем другие виды памяти воздействует на принятые решения, т.е. на покупательское поведение человека) и поведенческий (определяется покупательским поведением под воздействием рекламы) компоненты.

Международным кодексом рекламной деятельности определено, что вся реклама должна быть законной, пристойной, честной и достоверной. Всякая реклама должна разрабатываться с высокой степенью ответственности перед обществом и соответствовать принципам добросовестной конкуренции, общепринятым в коммерческой деятельности. Никакая реклама не должна дискредитировать рекламную деятельность в глазах общества. Реклама не должна содержать заявлений или изображений, нарушающих общепринятые нормы пристойности. Реклама не должна содержать заявлений или изображений, нарушающих общепринятые стандарты пристойности.

Оценка этичности рекламы также не зависит от наличия либо отсутствия в ней знаков информационной продукции (0+, 6+, 12+, 16+, 18+).

Закон о рекламе не требует указывать категорию информационной продукции любой рекламы, а только рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона № 436-ФЗ от 29.12.2010 «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» (далее - Закон о защите детей от информации).

Статьей 2 Закона о защите детей от информации, установлены следующие понятия:

знак информационной продукции - графическое и (или) текстовое обозначение информационной продукции в соответствии с классификацией информационной продукции, предусмотренной частью 3 статьи 6 настоящего Федерального закона (п. 2);

информационная продукция - предназначенные для оборота на территории Российской Федерации продукция средств массовой информации, печатная продукция, аудиовизуальная продукция на любых видах носителей, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и базы данных, а также информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий, посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», и сетей подвижной радиотелефонной связи (п. 5);

Согласно части 1 статьи 12 Закона о защите детей от информации, категория информационной продукции может обозначаться знаком информационной продукции и (или) текстовым предупреждением об ограничении распространения информационной продукции среди детей.

В соответствии с частью 3 статьи 6 Закона о защите детей от информации классификация информационной продукции осуществляется по следующим категориям информационной продукции:

1) информационная продукция для детей, не достигших возраста шести лет;

2) информационная продукция для детей, достигших возраста шести лет;

3) информационная продукция для детей, достигших возраста двенадцати лет;

4) информационная продукция для детей, достигших возраста шестнадцати лет;

5) информационная продукция, запрещенная для детей (информационная продукция, содержащая информацию, предусмотренную ч. 2 ст. 5 настоящего Федерального закона).

Требования об указании категории информационной продукции, запрещенной для детей, предусмотрены только для информации, указанной в части 2 статьи 5 Закона о защите детей от информации.

Информация в зависимости от порядка ее предоставления или распространения подразделяется, в том числе на информацию, распространение которой в Российской Федерации ограничивается или запрещается (пункт 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»).

Заявители полагают, что в рекламе категории информационной продукции 18+ (то есть информационная продукция, запрещенная для детей), предполагает, что она адресована совершеннолетним. Между тем, данный довод был правомерно отклонен Свердловским УФАС России, поскольку законодательством предусмотрены конкретные разновидности информации, в которой должна быть указана категория информационной продукции 18+.

Уместность и оправданность использования в рекламе определенных образов зависит, в том числе и от места ее распространения. В этой связи указание категории информационной продукции в рассматриваемой рекламе, распространяемой не посредством наружной рекламы, заведомо не ограничивает доступ к ней широкой аудитории. Вместе с этим, жест «средний палец» в данном случае является непристойным как для детей, так и для взрослых.

Из заявлений следует, что общество указало категорию информационной продукции «18+» в ролике, распространявшемся на YouTube, при этом такая категория не указана при распространении рекламы в социальной сети «Инстаграм».

Социальные нормы - это правила, установленные в обществе и регулирующие человеческое поведение. Широкое использование в европейской и американской культуре жеста «средний палец» не означает, что его использование является нормой в российской культуре.

Вместе с тем, поскольку, в рассматриваемой рекламе использован непристойный жест. Использование такого жеста в рекламе нарушает общепринятые нормы и принципы поведения с точки зрения морали и нравственности.

Частью 2 статьи 19 Конституции Российской Федерации установлено, что государством гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.

Оценив содержание спорной рекламы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данная реклама является ненадлежащей, поскольку использует непристойный образ (жест).

Довод заявителей относительно того, что спорный ролик не формирует негативного отношения к лицам, проживающим в многоквартирных домах «старой» постройки не обоснован и опровергается материалами дела.

Согласно пункта 4 части 4 статьи 5 Закона о рекламе, реклама не должна формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.

В целях защиты несовершеннолетних от злоупотреблений их доверием и недостатком опыта, согласно статьи 6 Закона о рекламе, в рекламе не допускаются:

2) побуждение несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемый товар;

4) создание у несовершеннолетних впечатления о том, что обладание рекламируемым товаром ставит их в предпочтительное положение перед их сверстниками;

5) формирование комплекса неполноценности у несовершеннолетних, не обладающих рекламируемым товаром.

Использованные в рекламе образы способствуют формированию негативного отношения к тем лицам, которые не воспользовались услугами ООО «Брусника». Негативное отношение может быть воспринято из презрительного взгляда девочки, проходящей через двор; в бросании старого плюшевого медведя трем девочкам.

За счет использованных выразительных средств и образов в рекламе подчеркивается преимущественное положение главной героини - девочки. Эмоции девочки показывают не столько грусть прощания с местом, где, возможно, она выросла, а сколько демонстрируют пренебрежительное отношение девочки ко двору и к детям, которые живут в этом месте. Улыбка на лице девочки появляется лишь при демонстрации непристойного жеста и в момент отъезда. 

Учитывая вышеизложенное, реклама формирует негативное отношение к лицам, проживающим в многоквартирных домах того типа, которые показаны в рекламе, и не обладающим возможности приобрести квартиры у ООО «Брусника».

Героями рекламного ролика являются именно несовершеннолетние. Формирование у детей комплекса неполноценности, связанного с местом их проживания и уровнем финансового достатка семьи является недопустимым в рекламе. Реклама способствует формированию у несовершеннолетних впечатления о том, что обладание квартирой от ООО «Брусника» ставит их в предпочтительное положение перед их сверстниками, остающимися проживать в многоквартирных домах «старой» постройки, способствует формированию комплекса неполноценности у несовершеннолетних, не обладающих не обладающих возможностью приобрести квартиру у ООО «Брусника», и за счет использованных выразительных средств и образов детей, в случае восприятия ее детьми может являться значительным посылом побудить несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести квартиру у ООО «Брусника».

Довод о наличии в одном ролике, как социальной рекламы, так и рекламы, апелляционной коллегией отклоняется, поскольку реклама (при всех способах распространения: телевидение, социальные сети, видеохостинги) воспринимается рядовым потребителем в целом, без разделения на отдельные виды информации (социальной рекламы и рекламы).

Так, заявитель утверждает, что рассматриваемый ролик не носит рекламного характера, а к рекламе в нем относится лишь упоминание компании «Брусника» в течение 1,5 секунд в конце, а остальная часть ролика не содержит объекта рекламирования, имеет цель обратить внимание общества и государства на проблему благоустройства придомовых территорий жилой застройки, и является социальной рекламой.

Требования, предъявляемые к социальной рекламе, содержатся в статье 10 Закона о рекламе.

Социальная реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства (пункт 11 статьи Закона о рекламе).

Под благотворительной деятельностью понимается добровольная деятельность граждан и юридических лиц по бескорыстной (безвозмездной или на льготных условиях) передаче гражданам или юридическим лицам имущества, в том числе денежных средств, бескорыстному выполнению работ, предоставлению услуг, оказанию иной поддержки. Благотворительная деятельность осуществляется, в частности, в целях содействия укреплению престижа и роли семьи в обществе, содействия деятельности по производству и (или) распространению социальной рекламы (ст. 1, 2 Федерального закона от 11.08.1995 № 135-ФЗ «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях»).

Социальная реклама направлена на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также на обеспечение интересов государства. 

Вместе с тем, в рассматриваемом ролике содержится информация, формирующая интерес к определенному лицу - ООО «Брусника», что способствует продвижению компании на рынке, поэтому к такой рекламе применяются как общие требования, предъявляемые к рекламе, так и требования, предъявляемые к рекламе отдельных видов товаров.

В силу пункта 10 статьи 3 Закона о рекламе, спонсорская реклама - реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре.

В пункте 9 статьи 3 Закона о рекламе, спонсор определен как лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности. 

Если в социальной рекламе упоминается спонсор, то такая социальная реклама согласно положению пункта 10 статьи 3 Закона о рекламе может рассматриваться также и как спонсорская реклама, т.е. реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре. Из этого следует, что Закон о рекламе содержит четкое указание на то, что в качестве спонсора может выступать исключительно лицо, а не товар, а также на то, что данное лицо (спонсор) должно быть определено в рекламе именно в качестве спонсора.

Однако, рассматриваемая реклама не является спонсорской, поскольку к спонсорской рекламе установлено требование об упоминании в ней об определенном лице как о спонсоре.

Безвозмездная спонсорская помощь не является благотворительностью (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 11.08.1995 № 135-ФЗ «О благотворительной деятельности и добровольчестве (волонтерстве)»). Рассматриваемая реклама не является спонсорской рекламой и ООО «Брусника» не может являться спонсором данной рекламы, а является ее рекламодателем. 

Данные обстоятельства также следуют из заключенных ООО «Брусника» договоров на производство роликов (договор с ООО «РА «Восход») и на оказание рекламных услуг (договор с ООО «ИА РиалВеб»).

В комментарии креативного директора ООО «РА «Восход» Губайдуллина А., размещенного на сайте https://www.sostav.ru/. указано: «...А мы не задаемся вопросом, можно ли показывать жест … в ролике. В рекламе, как и в жизни - выражать отношение «к плохому» надо максимально конкретно». Из чего следует, что ООО «РА «Восход» в публичном поле позиционирует данный ролик как рекламный.

Апелляционная коллегия обращает внимание на отсутствие жеста «средний палец» в ролике, распространявшемся по телевидению. При этом версии видеороликов как для телевидения, так и для Интернета имеют все признаки рекламы, указанные в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе.

В рассматриваемой рекламе используется сокращенное фирменное наименование компании «Брусника», использована графическая часть товарного знака по свидетельству №631622.

На сайте Федерального института промышленной собственности https://wwwl .fips.ru/ размещено свидетельство на товарный знак № 631622 (приоритет 22.03.2016). Правообладателем товарного знака является БРУСНИКА ИНТЕРНЕШНЛ ЛИМИТЕД, Михаил Георгиу 70, Атиену, 7600, Ларнака, Кипр (CY). Информация о лицах, которым предоставлено право использования товарного знака, наличии лицензионных договоров, в свидетельстве отсутствует.

Товарный знак представляет собой три окружности зеленого, красного и бордового цветов. Внутренний бордовый круг размещен внутри красного, красный внутри зеленого.

Следует отметить, что в целях всестороннего рассмотрения заявления Управлением было проведено внеочередное заседание Экспертного консультативного совета по применению законодательства о рекламе в форме заочного голосования (опросным путем). 

Членам Экспертного совета было предложено выразить свое мнение относительно наличия либо отсутствия как признаков пункта 4 части 4, части 6, части 7 статьи 5, пунктов 2, 4, 5 статьи 6 Закона о рекламе, так и иных признаков нарушения в рекламном ролике «Потому что Брусника», распространявшемся на сайте https://www.youtube.com/.

Предметом рассмотрения дела являются ролики ООО «Брусника», распространенные в социальных сетях и на сайте https://www.youtube.com/. Членам Экспертного консультативного совета для выражения мнения представлен ролик того же содержания, что и был распространен на сайте https://www.youtube.com/ в формате видеорекламы.

Более того, члены Экспертного консультативного совета по применению законодательства о рекламе в своем заключении (вх. № 01-30954 от 23.11.2020), (вх. № 01-31748 от 30.11.2020), в большинстве случаев, указали на верное установление Свердловским УФАС России признаков нарушения законодательства о рекламе.

Согласно пункта 4 части 4 статьи 5 Закона о рекламе, реклама не должна формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.

В связи с подписанием между Свердловским УФАС России и Саморегулируемой организацией Ассоциация маркетинговой индустрии «Рекламный совет» (далее - Ассоциация «Рекламный Совет») соглашения о взаимодействии, Управлением был направлен в адрес Ассоциации запрос о выражении мнения по вопросу спорной рекламы и предоставлении оценки рекламного продукта на соответствие международным и национальным рекламным стандартам (исх. № 24856 от 18.11.200).

Таким образом, Свердловским УФАС России принято обоснованное решение о признании рекламы «Потому что Брусника», распространенной с 20.10.2020 по 30.12.2020 на сайте https://www.youtube.com/ в социальных сетях Instagram, Facebook, Вконтакте в формате контекстной (таргетированной) рекламы, ненадлежащей, как нарушающей:

- часть 6 статьи 5 Закона о рекламе, так как в рекламе использован непристойный жест «средний палец»;

- пункта 4 части 4 статьи 5 Закона о рекламе, так как реклама формирует негативное отношение к лицам, проживающим в многоквартирных домах того типа, которые показаны в рекламе, и не обладающим возможности приобрести квартиры у ООО «Брусника».

- пункта 2, пункта 4, пункта 5 статьи 6 Закона о рекламе, поскольку реклама способствует формированию у несовершеннолетних впечатления о том, что обладание квартирой от ООО «Брусника» ставит их в предпочтительное положение перед их сверстниками, остающимися проживать в многоквартирных домах «старой» постройки, способствует формированию комплекса неполноценности у несовершеннолетних, не обладающих возможностью приобрести квартиру у ООО «Брусника», и за счет использованных выразительных средств и образов детей, в случае восприятия ее детьми может являться значительным посылом побудить несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести квартиру у ООО «Брусника».

Опровергая данный вывод, заявителя ссылаются на психолого-лингвистическое заключение № 106 от 17.02.2021, заключение врача-психотерапевта от 20.02.2021, заключение по результатам исследования психологических аспектов восприятия невербальной продукции от 24.02.2021. Однако, изложенное в заключениях, не является основанием для вывода об отсутствии нарушений законодательства «О рекламе» со стороны общества, поскольку не опровергает возможности восприятия отдельными группами респондентов изображенного в рекламе образа в качестве непристойного жеста.

На основании изложенного апелляционный суд считает, что размещенная обществом реклама является ненадлежащей, так как приведенное на рекламном щите изображение содержит зрительную информацию, нарушающую общепринятые нормы морали, путем употребления образов, являющихся для некоторой категории граждан в силу религиозных, философских, политических и иных убеждений оскорбительными.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным и отмене решения Свердловского УФАС России №066/05/5-4793/2020 от 11.03.2021, следует отказать.

Приведенные заявителями доводы с учетом обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств отклоняются, так как по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств.

В соответствии с пунктом 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» по результатам рассмотрения дела арбитражный суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), и принимает новый судебный акт. Содержание постановления должно соответствовать требованиям, определенным статьями 170 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции допущены нарушения норм процессуального права, решение Арбитражного суда Свердловской от 24 июня 2021 года по делу №А60-15136/2021 подлежит отмене на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного решение суда первой инстанции следует отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе заявителей подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 июля 2021 года по делу № А60-15136/2021 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Рекламная ассоциация Восход» (ИНН 6658074806, ОГРН 1026604952890) 1500 (одна тысяча пятьсот) руб., в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.  

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Брусника». Специализированный застройщик» (ИНН 6671382990, ОГРН 1116671018958) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) руб., излишне уплаченную по платежному поручению № 4455 от 17.08.2021.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство и девелопмент» (ИНН 6685151087, ОГРН 1186658052470) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) руб., излишне уплаченную по платежному поручению № 117 от 17.08.2021.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

В.Г. Голубцов 

 

Судьи

 

Е.В. Васильева 

 

Г.Н. Гулякова