Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-219601/19-92-1804

г. Москва

19 декабря  2019 года

Резолютивная часть объявлена 02 декабря  2019 года

Решение изготовлено в полном объеме 19 декабря  2019 года 

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н. 

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Академия ФСО России 

ответчик: ФАС России 

третье лицо: ООО «Строй-Плюс»

о признании незаконным решение от 06.06.2019г. № РГОЗ-087/19 о не включении информации в  реестр недобросовестных поставщиков, 

при участии в судебном заседании:

от заявителя : ФИО2  (удостов., дов. № 577 от 25.06.2019г.);

от ответчика: ФИО3  (удостов., дов. № ИА/80085/19  от 13.09.2019г., диплом);

от третьего лица: ФИО4  (паспорт, дов. № б/н от 04.07.2019г.);

УСТАНОВИЛ:

Академия ФСО России (далее – заявитель, Академия, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 06.06.2019г. № РГОЗ-087/19 о не включении информации в отношении ООО «Строй-Плюс» в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме, по доводам изложенным в заявлении.

ФАС России представлен отзыв, по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика по мотивам, изложенным в письменных пояснениях.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило Обращение Академии ФСО России (далее – Заказчик) о включении сведений в отношении ООО «Строй-Плюс» в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемым решением от 06.06.2019г. № РГОЗ-087/19 сведения в отношении ООО «Строй-Плюс», не включены в реестр недобросовестных поставщиков. В действиях заказчика установлено нарушение ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе. 

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель оспорил его в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срока обжалования, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, не пропущен.

В соответствии с п. 4 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)», ведение Реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по оборонному заказу. Включение информации в реестр осуществляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

В силу п. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с положениями, содержащимся в статье 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно п. 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

В соответствии с п. 12 Правил рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Как видно из материалов дела, Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения обращения Заказчика о включении информации об ООО «Строй-Плюс» (далее — Общество, Подрядчик) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Реестр) вынесено решение от 06.06.2019 по делу № РГОЗ-087/19 (далее — Решение № РГОЗ-087/19), которым установлено нижеследующее.

Заказчиком по итогам проведенного электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции автодрома, номер извещения 0354100009018000009(далее—Аукцион),заключен государственный контракт с Обществом от 03.04.2018 № 1818202170412000000000000 на сумму 37 747 475, 11 руб. (далее — Контракт).

Пунктом 1.1 Контракта установлено, что подрядчик обязуется выполнить из своих материалов собственными силами или силами привлеченных субподрядчиком работы по реконструкции автодрома Академии ФСО России (далее — Работы) в соответствии с условиями контракта, проектной документацией, сводным сметным расчетом, планом-графиком работ и иными документами, являющимися приложениями к Контракту.

Согласно пункту 3.1 Контракта срок окончания работ — до 03.12.2018.

В установленные Контрактом сроки Обществом Работы в полном объеме не выполнены.

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 12.3 Контракта установлено, что Контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, решению суда, в случае одностороннего отказа стороны от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В связи с тем, что Обществом обязательства по Контракту в полном объеме в срок не исполнены, Заказчиком 28.03.2019 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее — Решение).

На основании части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Во исполнение требований частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 01.04.2019 Решение размещено в единой информационной системе, 02.04.2019 направлено Подрядчику по почте заказным письмом с уведомлением, а также посредством электронной почты.

Согласно обращению Заказчика о включении информации об Обществе в Реестр, направленному в ФАС России (исх. от 08.05.2019 № 9/4/24/31-2017), датой надлежащего уведомления Подрядчика Заказчиком является 02.05.2019, то есть по истечении тридцати дней с даты размещения Решения в единой информационной системе (далее - ЕИС).

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, Общество в течение десяти дней с момента надлежащего уведомления о принятом Решении, то есть вплоть до 13.05.2019, могло устранить нарушения условий Контракта.

При этом Общество было лишено права на устранение нарушений условий Контракта в десятидневный срок, поскольку согласно информации, размещенной в ЕИС Заказчиком, дата расторжения Контракта — 02.05.2019.

Пунктом 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) установлено, что договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Согласно пункту 12.1. Контракт срок действия Контракта устанавливается со дня его заключения и до 28.12.2018. Пунктом 12.2. Контракта установлено, что обязательства Сторон не исполненные до даты прекращения (окончания) срока действия Контракта, подлежат исполнению в разумный срок, но не более 60 (шестидесяти) календарных дней.

Пунктом 1 статьи 431 ГК РФ установлено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исходя из формулировок условий Контракта, 28.12.2018 являлось датой окончания срока действия Контракта.

В соответствии с пунктом 11 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Контракт заключен в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, способ определения подрядчика: электронный аукцион.

В соответствии с частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Порядок заключения государственного контракта отличается от порядка, установленного главой 28 ГК РФ. Участник закупки не имеет права изменять условия государственного контракта.

С учетом вышеуказанной правовой позиции Пленума ВАС РФ, толкование условий Контракта должно осуществляться в пользу Поставщика.

Таким образом, на момент вступления в силу решения об одностороннем отказе Заказчика от исполнения Контракта — 02.05.2019, данный Контракт уже прекратил свое действие.

Возможность же расторжения контракта, срок действия которого истек, нормами гражданского законодательства Российской Федерации не предусмотрена.

В свою очередь, согласно пункту 4 статьи 450.1 ГК РФ сторона, которой ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Следовательно, вышеуказанное решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта, вступившее в силу после окончания срока действия Контракта и срока исполнения обязательств по нему, не соответствует действующему законодательству и не несет для сторон этого Контракта никаких правовых последствий, следовательно, не может считаться вступившим в законную силу порядке, предусмотренном статьей 95 Закона о контрактной системе.

Указанная позиция антимонопольного органа согласуется с многочисленной судебной практикой, в частности, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.03.2018 № ФОЗ-131/2018 по делу № А51-6702/2017, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.03.2017 № Ф05-2550/2017 по делу № А40-10515/2016, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.02.2019 № Ф05-24325/2018 по делу № А40-111839/2018, решение Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2019 по делу № А40-290183/18.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу пункта 11 Правил ведения реестра ФАС России осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно пункту 12 Правил ведения реестра, по результатам рассмотрения предоставленных информации и документов и проведения проверки фактов уполномоченный орган вправе вынести как решение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, так и решение об отказе в таком включении, если факт уклонения от исполнения контракта не подтвердился.

В соответствии с частью 11 статьи 104 Закона о контрактной системе включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 статьи 104 Закона о контрактной системе, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Таким образом, принятие решения о включении сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

По своей правовой природе включение общества в реестр недобросовестных поставщиков является юридической ответственностью.

При решении вопроса о юридической ответственности определяется вина общества во вмененном правонарушении.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, Определения от 07.06.2001 № 139-0, от 07.02.2002 № 16-0) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Кроме того, ни положения Закона о контрактной системе, ни Правил ведения реестра не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без опенки его действий в каждом конкретном случае.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченный орган не должен ограничиваться формальной проверкой факта нарушения им требований Закона о контрактной системе и обязан исследовать все обстоятельства дела, дать оценку совершаемым участником закупки действиям, их направленности на отказ от заключения контракта, несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, существенности допущенного нарушения и его последствий.

Таким образом, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что в поведении Общества отсутствовали признаки недобросовестности.

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта Подрядчик обязуется выполнить из своих материалов собственными силами или силами привлеченных субподрядчиков Работы в соответствии с условиями настоящего контракта, проектной документацией, сводным сметным расчетом, планом-графиком выполнения работ и иными документами, являющимися приложениями к настоящему контракту, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим контрактом цену.

В письменных пояснениях, представленных на заседание Комиссии ФАС России, Подрядчик указывает, что проектная документация и результаты инженерных изысканий на выполнение Работ не проходили госэкспертизу.

Согласно пункту 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее — ГрК РФ) проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе.

Представитель Общества на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что экспертиза проектной документации Заказчиком не проводилась.

Подрядчиком выявлен целый ряд замечаний к рабочей документации.

Представитель Общества устно пояснил комиссии ФАС России, что Контракт заключен 03.04.2018, вместе с тем возможность осмотреть и полностью оценить место работ, в связи с погодными условиями, представилась только в мае.

При осмотре была установлена неоднородность грунта на площадке, в местах, где отсутствовал асфальт, на поверхности просматривались различного рода мусорные отходы.

Таким образом, Подрядчиком выявлена невозможность укладки асфальтобетонного покрытия.

Согласно пояснениям Подрядчика, представленным на заседание Комиссии ФАС России, 18.05.2018 Работы приостановлены в связи с отсутствием возможности укладки асфальтобетонного покрытия на уплотненное основание по всей площади объекта, о чем уведомил Заказчика, а также просил срочно принять решение по срезке существующего асфальта (исх. от 18.05.2018 №218).

В ответном письме (исх. от 25.05.2018 № 9/4/24/26-2331) Заказчик ссылался, что на стадии подписания Контракта Подрядчик не заявлял о невозможности выполнения Работ.

В письме от 20.07.2018 № 231 Подрядчик повторно просил Заказчика рассмотреть вопрос о срезке существующего асфальто-бетонного покрытия.

После получения повторного уведомления Подрядчика о необходимости внесения изменений в проектную документацию, рабочая документация направлена Заказчиком в проектную организацию ООО «Технология» (исх. от 14.08.2018 № 9/4/24/26-3735).

Письмом от 14.08.2018 № 238 Подрядчик известил Заказчика о невозможности выполнения и приостановке Работ, а также указал на необходимость проведения дополнительных мероприятий по укреплению асфальтового основания.

Заказчик выдал Подрядчику откорректированную проектную документацию только 10.09.2018. Вместе с тем в ходе выполнения работ обществом установлено, что работы по срезке асфальтового покрытия не учтены.

Действия Заказчика по корректировке проектной документации свидетельствуют о том, что в ней изначально имелись недостатки, которые не могли быть устранены без ее доработки.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Давая согласие на участие в Аукционе и подписывая Контракт, Подрядчик презюмировал добросовестность Заказчика, утвердившего проектную документацию и осуществляющего закупку для обеспечения государственных нужд.

11.10.2018 в адрес Подрядчика поступило письмо Заказчика № 9/4/24/26-4669 с требованием о принятии мер для выполнения работ в установленные сроки.

Представитель Подрядчика, присутствующий на заседании Комиссии ФАС России, устно пояснил, что качественное выполнение работ по укладке асфальтового покрытия по существующему основанию не представляется возможным.

Представители Заказчика на заседание Комиссии ФАС России не явились, доказательств, подтверждающих отсутствие недостатков в проектной документации, не представили. Кроме того, Заказчиком не представлено доказательств, что у Подрядчика была возможность осуществить качественное устройство асфальтового покрытия на существующее основание.

В письме к Заказчику исх. от 14.08.2019 № 238 Подрядчик указывает: «По распоряжению технадзора Заказчика, в соответствии со строительными нормами, были проведены работы по уплотнению грунтов. После выполнения указанных работ была привлечена аккредитованная сертифицированная строительная организация ООО «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой» для проведения лабораторных исследований уплотненных грунтов и дачи заключения о возможности укладки асфальтового покрытия на уплотненное основание по всей площади работ».

Согласно заключению ООО «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой» от 07.08.2018 № 1601, представленному на заседание Комиссии ФАС России, выполнение работ по устройству асфальтового покрытия на вышеуказанное уплотненное основание, на основании требований СП 78.133330.2012, не допускается.

Таким образом, Подрядчик не имел возможности исполнять обязательства по Контракту, по независящим от него причинам.

В письме от 07.11.2018 № 263 Подрядчик Заказчику сообщил, что в откорректированной проектной документации не заложены работы по укреплению основания, что существенно ухудшает качество выполняемых работ. В связи с вышеизложенным не представляется возможным выполнить работы в срок, надлежащего качества в соответствии с существующим проектным решением. В письме Подрядчиком Заказчику было также предложено расторгнуть Контракт по соглашению сторон.

В ответном письме от 03.12.2018 № 9/4/24/26-5465 Заказчик сообщил, что не видит оснований для расторжения Контракта.

Вместе с тем каких-либо действий по устранению недостатков проектной документации, осуществление дополнительных мероприятий по укреплению асфальтового покрытия, со стороны Заказчика предпринято не было. Таким образом, бездействие со стороны Заказчика привело к невозможности выполнения Подрядчиком Работ надлежащего качества.

Подрядчик со своей стороны предпринял все необходимые меры для выполнения возложенных на него обязательств по Контракту в установленные сроки.

Отсутствие решения со стороны Заказчика по спорным вопросам не дало возможности Подрядчику выполнить свои обязательства по Контракту в установленные сроки.

При рассмотрении вопроса о включении Общества в Реестр исследованы представленные сторонами доказательства. Комиссией ФАС России не установлено, что Общество намеренно желало уклониться от исполнения контракта и предпринимало для этого какие-либо действия либо умышленно бездействовало, что в конечном итоге по субъективным причинам, зависящим от него, привело к неисполнению обязательств по Контракту в установленные сроки.

Таким образом, довод Заявителя о том, что Комиссией ФАС России не были учтены все обстоятельства дела, несостоятелен.

Учитывая изложенное, суд согласился с позицией антимонопольного органа о том, что Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что в действиях Общества отсутствовали признаки недобросовестности, в связи с чем информация об Обществе не подлежит включению в Реестр, а довод Заявителя о том, что Решение № РГОЗ-087/19 не соответствует действующему законодательству, является несостоятельным.

Вместе с тем, в качестве обстоятельств, подтверждающих недобросовестность Общества, Заявитель указывает, что Обществом предпринимались попытки по расторжению Контракта в одностороннем порядке.

Обществом в ФАС России было направлено обращение, содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях Заказчика (далее -Обращение).

Согласно пункту 11 части 2 статьи 103 Закона о контрактной системе в реестр контрактов включаются информация информация о расторжении контракта с указанием оснований его расторжения.

Частью 3 статьи 103 Закона о контрактной системе установлено, что информация, указанная в пунктах 8, 10, 11 и 13 части 2 статьи 103 Закона о контрактной системе, направляется заказчиками в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в течение пяти рабочих дней с даты соответственно изменения контракта, исполнения контракта (отдельного этапа исполнения контракта), расторжения контракта, приемки поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги.

В Обращении указано, что 18.01.2019 Обществом принято решение о расторжении Контракта в одностороннем порядке (далее — Решение о расторжении Контракта). Данное Решение о расторжении Контракта, по мнению Общества, вступило в силу 29.01.2019, то есть через десять дней после надлежащего уведомления Заказчика о принятом Решении о расторжении Контракта. Вместе с тем в ЕИС информация о расторжении Контракта Заказчиком не внесена.

По результатам рассмотрения Обращения Общества Комиссией ФАС России принято решение № ПГОЗ-025/19 о признании действий Заказчика соответствующими требованиям Закона о контрактной системе в части невнесения в ЕИС сведений о том, что Контракт расторгнут.

Суд разделяет позицию Комиссии ФАС России о том, что Решение о расторжении Контракта не вступило в силу в связи с тем, что Заказчиком своевременно приняты надлежащие меры к устранению выявленных Заявителем недостатков в проектной документации.

Вместе с тем вынесенное 18.03.2019 Комиссией ФАС России решение № ПГОЗ-025/19 о признании действий Заказчика соответствующими требованиям Закона о контрактной системе не свидетельствует об отсутствии недостатков в проектной документации.

Решением от 18.03.2019 № ПГОЗ-025/19 Комиссия ФАС России, исходя из представленных на заседание документов, дала лишь оценку действиям Заказчика, не разместившего информацию о расторжении Контракта в ЕИС.

При этом каких-либо выводов о соответствии либо о несоответствии проектной документации требованиям действующего законодательства, решение Комиссии ФАС России от 18.03.2019 № ПГОЗ-025/19 не содержит.

Кроме того, намерение Общества расторгнуть Контракт в одностороннем порядке ввиду неисполнения Заказчиком своих обязательств, также не свидетельствует о его намерении уклониться от исполнения условий Контракта.

Также в заявлении указано, что Подрядчиком не согласованы с Заказчиком работы по снятию асфальтового покрытия, подлежащего восстановлению.

Согласно письменным пояснениям Общества, представленным в ФАС России, 03.05.2018, визуально оценив место осуществления Работ, Общество сразу же сообщило Заказчику о невозможности выполнения качественных работ по проекту.

При визуальном осмотре Обществом была установлена неоднородность грунта на площадке, в местах, где отсутствовал асфальт, в грунте просматривались на поверхности различного рода мусорные отходы.

В письменных пояснениях Общество указывает, что на совместных совещаниях Общество также сообщало о том, что по строительным нормам нельзя укладывать новый асфальт на мусор, настаивало на срезке существующего асфальтового покрытия.

Общество также неоднократно письмами извещало Заказчика о необходимости срочного принятия решения по срезке существующего асфальта (исх. от 18.05.2018 № 218, исх. от 20.07.2018 № 231).

Заказчик не оказывал своевременного содействия для разрешения возникших технических вопросов.

Кроме того, со стороны Заказчика в адрес Подрядчика не направлены письменные возражения по осуществлению снятия асфальтового покрытия.

Невозможность осуществления Подрядчиком Работы подтверждается заключением ООО «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой» от 07.08.2018 № 1601.

Таким образом, все действия Общества свидетельствуют исключительно о его добросовестности, а также о намерении исполнить в установленные сроки принятые на себя обязательства по Контракту.

Довод Заявителя о том, что Решение № РГОЗ-087/19 вынесено на основании единственного факта приостановки Подрядчиком работ, без изучения всех фактов по делу, несостоятелен.

Невозможность осуществления работ по асфальтовому покрытию надлежащего качества и в установленные сроки обусловлена отсутствием решения со стороны Заказчика по укреплению основания, в связи с чем Подрядчик был вынужден приостановить работы.

Обществом также были выявлены иные недостатки:

- отсутствие решения по вводному щиту электричества не дало возможности выполнить электромонтажные работы;

- отсутствие решения по огнезащите металлоконструкций не дало возможности Подрядчику продолжить работы по монтажу сэндвич-панелей.

Таким образом, бездействие со стороны Заказчика привело к невозможности исполнения Подрядчиком Работ надлежащего качества в установленные сроки.

В процессе рассмотрения обращения Заказчика о включении Общества в Реестр, Общество представило всю переписку, свидетельствующую о том, что у него не было возможности исполнить Контракт в срок по независящим от него обстоятельствам, ввиду бездействия со стороны Заказчика.

Обществом представлены соответствующие доказательства: Письмо исх. от 18.05.2018 № 218; Письмо исх. от 20.07.2018 № 231; Письмо исх. от 14.08.2018 № 238; Письмо исх. от 06.09.2018 № 242; Письмо исх. от 13.09.2018 № 246; Письмо исх. от 21.09.2018 № 251; Письмо исх. от 02.10.2018 №254; Письмо исх. от 28.09.2018 № 253; Письмо исх. от 07.11.2018 № 263; Письмо исх. от 14.12.2018 № 282; Письмо исх. от 17.12.2018 № 283; Письмо исх. от 21.12.2018 №293; Письмо исх. от 24.12.2018 № 295; Письмо исх. от 14.12.2018 № 281; Письмо исх. от 14.01.2019 № 01; Письмо исх. от 25.01.2019 №04; Письмо исх. от 15.02.2019 № 07; Письмо исх. от 25.02.2019 № 11; Письмо исх. от 25.02.2019 № 12; Письмо исх. от 25.03.2019 № 27.

Указанная переписка свидетельствует о намерении Общества исполнять Контракт, о желании урегулировать сложности, возникшие в ходе выполнения Работ, отсутствия умысла неисполнения Контракта.

При вынесении Решения № РГОЗ-087/19 Комиссией ФАС России установлено: отсутствие признаков недобросовестности в действиях Подрядчика; предоставление    Подрядчику     откорректированной    проектной документации с большой задержкой, а именно - только 10.09.2018; непредоставление Заказчиком Обществу права на устранение нарушений условий Контракта в десятидневный срок, предусмотренный частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе; принятие Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта после окончания срока действия Контракта.

Комиссией ФАС России при вынесении Решения № РГОЗ-087/19 изучены все представленные доказательства, исследованы фактические обстоятельства дела, установлено отсутствие признаков недобросовестность в действиях Подрядчика.

Вместе с тем, следует отметить, что представители Заказчика на заседание Комиссии ФАС России не явились, хотя были извещены надлежащим образом, доказательств, опровергающих доводы Общества, не представили.

На основании вышеизложенного, антимонопольный орган принял законное и обоснованное решение о том, что сведения в отношении ООО «Строй-Плюс» не  подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая вышеизложенное, суд  считает, что оспариваемое решение ФАС России от 06.06.2019г. № РГОЗ-087/19, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 16, 29, 65, 67, 68, 71, 75, 110, 167-170, 176, 181, 182, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении требований по заявлению Академия ФСО России к ФАС России об оспаривании решения от 06.06.2019г. № РГОЗ-087/19.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                 Уточкин И.Н.