Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, 

<

...>, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1428/2025

04 июля 2025 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2025 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июля 2025 года. 

г. Хабаровск

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего           Коваленко Н.Л.

судей                                                 Воронцова А.И., Милосердовой А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайленко Т.Н.,

при участии в заседании:

 от  индивидуального предпринимателя ФИО1: ФИО1 (лично),   ФИО2, представитель по доверенности от 10.09.2024 (с использованием веб-конференции), ФИО3, представитель по доверенности от 10.09.2024;  

от общества с ограниченной ответственностью «СпецАвтоСтрой»: ФИО4, представитель по доверенности № 18 от 01.12.2024;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «СпецАвтоСтрой»

на решение от  12.01.2024

по делу № А37-2053/2021

Арбитражного суда Магаданской области

по иску индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «СпецАвтоСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685007, 

<

...>)

о взыскании 68 908 799 руб. 66 коп.

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Магистраль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), индивидуальный предприниматель ФИО5 (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>)

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - ИП ФИО1, предприниматель, истец) обратился в Арбитражный суд Магаданской области с иском, с учетом принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) изменений, к обществу с ограниченной ответственностью «СпецАвтоСтрой» (далее - ООО «СпецАвтоСтрой», общество, ответчик) о взыскании 68 908 799,66 рублей, в том числе: убытков в размере 67 919 587,62 рублей; неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.01.2021 по 18.08.2021 в размере 989 212,04 рублей.

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Магистраль» (далее - ООО «Магистраль»), индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее - ИП ФИО5).

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 16.12.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2023 № 06АП-18/2023 решение Арбитражного суда Магаданской области от 16.12.2022 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.      

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.05.2023 № Ф03-1335/2023 решение от 16.12.2022 и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2023 по делу № А37-2053/2021 Арбитражного суда Магаданской области отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.      

При новом рассмотрении дела судом назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза.

Ответчик в суде первой инстанции заявлял ходатайства от 22.07.2023 о назначении судебной экспертизы на основе космических снимков  и от 26.12.2023 о назначении строительно-технической экспертизы. 

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении указанных ходатайств.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 12.01.2024 исковые требования удовлетворены частично, с общества с ограниченной ответственностью «СпецАвтоСтрой» взысканы убытки в размере 56 599 656,35 рублей, неустойка в размере 989 212,04 рублей. Распределены судебные расходы в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Общество с ограниченной ответственностью «СпецАвтоСтрой», не согласившись с решением суда, обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит  решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Приводит доводы о том, что судом первой инстанции необоснованно принята в качестве доказательства по делу проектная документация ООО «ИНТЕРТЕХ», которая, по мнению апеллянта, не имеет отношения к спорному договору подряда. Считает, что выводы строительно-технической и дополнительной экспертиз основаны на несоответствии выполненных работ требованиям проектной документации ООО «ИНТЕРТЕХ», при этом в договоре подряда отсутствует прямая ссылка на такую документацию.

Апеллянт отмечает, что судом первой инстанции не дана оценка действиям истца, выступающего заказчиком по спорному договору, применяющего строительные материалы (иждивение заказчиком), не соответствующие проектной документации.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка действиям технического контроля и истца в порядке части 2 статьи 748 ГК РФ.      

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2024 года по настоящему делу назначена экспертиза на основании космических снимков, проведение которой поручено ООО «ГЕОПРОСТРАНСТВЕННОЕ АГЕНТСТВО «ИННОТЕР» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), эксперту ФИО6         Производство по делу № А37-2053/2021 приостановлено на время проведения экспертизы.

21.05.2024 от общества с ограниченной ответственностью «ГЕОПРОСТРАНСТВЕННОЕ АГЕНТСТВО «ИННОТЕР» в суд апелляционной инстанции поступило  ходатайство о замене эксперта ФИО6 на эксперта ФИО7 в связи с прекращением трудовых отношений с экспертом ФИО6  

Определением от 17.06.2024 произведена замена эксперта ФИО6 (экспертное учреждение - общество с ограниченной ответственностью «ГЕОПРОСТРАНСТВЕННОЕ АГЕНТСТВО «ИННОТЕР»); проведение экспертизы поручено эксперту ФИО8, экспертное учреждение -  общество с ограниченной ответственностью Инженерно-технологический центр  «СКАНЭКС».

 После поступления в суд апелляционной инстанции заключения судебной экспертизы от 24.07.2024 определением от 02.08.2024 возобновлено производство по апелляционной жалобе.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2024 №06АП-781/2024 решение Арбитражного суда Магаданской области от 12.01.2024 по делу №А37-2053/2021 отменено, в иске отказано. 

 Взысканы с ИП ФИО1 в пользу ООО «СпецАвтоСтрой» судебные расходы за проведение экспертизы в размере 131 800 рублей, судебные расходы за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей.

 Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.03.2025 №Ф03-5851/2024 отменено постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2024 по делу № А37-2053/2021 Арбитражного суда Магаданской области, дело направлено на новое рассмотрение в Шестой арбитражный апелляционный суд.

Определением от 14.04.2025 апелляционная жалоба ООО «СпецАвтоСтрой» принята к производству, судебное заседание назначено на 13.05.2025 на 10 час. 40 мин.

В дополнение к апелляционной жалобе ООО «СпецАвтоСтрой» ссылается на недоказанность обстоятельств, связанных с направлением проектной документации подрядчику по электронной почте, полагает, что истец не представил суду доказательства, что использованный электронный адрес действительно принадлежит конкретному лицу, якобы представляющему подрядчика или самого ФИО9 

Подрядчик действовал на основании фактически согласованных условий и предоставленных материалов, не нарушая договорных обязательств, при этом у подрядчика отсутствовала обязанность приостанавливать работы, поскольку отсутствие проектной документации не нарушало условий договора; отсутствовали обстоятельства, создающие угрозу качеству результата работ; подрядчику не было известно содержание проектных решений.

Апеллянт, ссылаясь на наличие в акте КС-2 от 23.10.2019 № 1  в столбце 4 отметки «Шифр норматива, обоснование расценки», полагает подтвержденным факт выполнения подрядчиком иных видов работ.

В подписанном сторонами акте КС-2 от 23.10.2019 № 1 решающее значение имеет графа 4 «Шифр норматива, обоснование расценки».  Указанный в ней шифр отсылает к конкретной единичной расценке (ГЭСН/ФЕР), соответственно, к нормативному составу работ, утвержденному государственными сметно-нормативными базами. По мнению ответчика, именно расценка, а не условное наименование в графе 3, определяет, какие виды операций входят в объем принятых работ.

Полагает недопустимым применение положений статьи 404 ГК РФ о соразмерном уменьшении ответственности подрядчика с учетом вины заказчика, поскольку отсутствует доказанный факт причинения ущерба, связанного с нарушением обязательств со стороны подрядчика.

По мнению апеллянта, требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ необоснованно, с учетом условий договора подряда, определенных в пункте 4.5. После подписания акта КС-2 от 23.10.2019 заказчик прекратил авансирование, оплату выполненных и принятых работ и поставку материалов, в связи с чем подрядчик реализовал свое право, закрепленное положениями статей 328 и 719 ГК РФ, приостановил дальнейшие работы до устранения препятствий.

ООО «СпецАвтоСтрой» заявило ходатайство о назначении документарной строительно-технической экспертизы (без выезда на объект) с исследованием акта выполненных работ КС-2 от 23.10.2019 № 1 и протокола согласования договорной цены от 15.07.2019 с целью установления фактического объема, состава и стоимости работ, подтвержденных указанным актом, с предложением постановки перед экспертом следующих вопросов:

1. Определяется ли состав и объем строительных работ актом формы КС-2 от 23.10.2019 № 1 по наименованию работы в столбце 3 либо по шифру норматива (единичной расценке), указанному в столбце 4, с учетом состава работ, предусмотренного соответствующим нормативным сборником (ГЭСН/ФЕР/ТЕР и т.д.)?

2. Для каждой позиции акта КС-2 от 23.10.2019 № 1:

- привести нормативный состав работ по расценке, указанной в столбце 4;

- привести нормативные единицы измерения в соответствии с единицами измерения, установленными сметными нормативами, не изменяя установленную договором твердую цену работ.

3. Выявлены ли расхождения между наименованием работы в столбе 3 и составом работ, указанным в столбе 4? Влияют ли такие расхождения на правильность учета объема и стоимости?

4. Что имеет решающее значение для правильного определения объема и стоимости работ по акту КС-2 от 23.10.2019 № 1 - нормативный состав работ, определяемый шифром и расценкой в столбце 4, или формулировка наименования работы в столбце 3?

 Истцом представлено дополнение к отзыву на апелляционную жалобу и письменная правовая позиция с учетом указаний суда кассационной инстанции, где ИП ФИО1 ссылается на то подтверждение  материалами дела факта выполнения именно ООО «СпецАвтоСтрой» работ по устройству емкостей МЖТ с отступлением от проекта и действующих ГОСТ и СНиП.  

Из буквального толкования условий протокола договорной цены, акта формы КС-2 № 1 от 23.10.2019, проектной документации, а также действительной воли сторон следует, что «Устройство емкостей МЖТ в количестве 5 штук» означает установку указанных емкостей в проектное положение в заранее подготовленный котлован с последующим осуществлением обратной засыпки грунтом. Доказательств фактического производства иных работ ответчиком не представлено.

ООО «Северный Транзит» выполняло лишь работы по рытью котлована и гидроизоляции емкостей МЖТ. Работы по подпорной стене в периметре офисного здания и емкостей МЖТ выполняло именно ООО «СпецАвтоСтрой».

Истец полагает, что в некачественном выполнении ответчиком работ по строительству АЗС отсутствует вина заказчика. ИП ФИО1 не содействовал увеличению размера убытков, причиненных ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Третьими лицами отзыв на апелляционную жалобу не представлен. 

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью «СпецАвтоСтрой» поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнение к жалобе, а также поддержал ходатайство о назначении документарной строительно-технической экспертизы.

 Индивидуальный предприниматель ФИО1 и его представители на доводы апелляционной жалобы возражали, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Возражали против ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы.

 Третьи лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения жалобы, явку представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев в порядке статей 82, 159 АПК РФ заявленное ООО «СпецАвтоСтрой» ходатайство о назначении по делу документарной строительно-технической экспертизы, отказал в его удовлетворении на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

 Таким образом, вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно ст. 82 АПК РФ находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

 В соответствии с частью 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Согласно разъяснениям абзаца 2 пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

 Апеллянтом на разрешение эксперту поставлены вопросы правового характера, которые исходя из абзаца 2 пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» не могут быть поставлены перед экспертом.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении по делу  документарной строительно-технической экспертизы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03.09.2018 между ИП ФИО1 (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Северный транзит» (далее – ООО «Северный транзит», подрядчик) заключен договор строительного подряда № 10/18,  по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить строительные работы, виды и объем которых установлены в приложении № 1 (ведомость объемов и стоимости работ – л.д.107 т. 11). В частности, подрядчику надлежало выполнить: рытье котлована с использованием специальной техники; обратную засыпку котлована; гидроизоляцию резервуаров; укладку плит перекрытий; устройство стеновых панелей с гидроизоляцией.

Подрядчиком выполнены работы на сумму 1 384 000 рублей: рытье котлована с использованием специальной техники; гидроизоляция резервуаров, о чем между сторонами договора подписан акт от 19.09.2018 № 18 (л.д.108 т. 11).

 На момент заключения и приемки работ по договору строительного подряда № 10/18 с ООО «Северный транзит» на строительство объекта «Автозаправочная станция по ул. Кольцевой» ИП ФИО1 не было получено разрешение на строительство указанного объекта.

Вместе с тем, на земельном участке был вырыт котлован размерами 40x60 метров и глубиной около 8 метров. Грунт из котлована был складирован на земельном участке; на земельном участке возле котлована находились 2 цистерны для хранения топлива и 7 баков-контейнеров для перевозки топлива.

В связи с началом строительства объекта без получения соответствующего разрешения на строительство 21.09.2018 заместителем прокурора города Магадана вынесено представление № 1-1517в-18 об устранении нарушений градостроительного законодательства, которое получено ИП ФИО1 24.09.2018.

28.09.2018 прокуратурой города Магадана подано заявление в Арбитражный суд Магаданской области о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности (дело № А37-2372/2018). Решением Арбитражного суда Магаданской области от 19.11.2018 по делу № А37-2327/2018 ИП ФИО1 привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено административное наказание в виде предупреждения.

Письмами от 10.10.2018 и от 29.10.2018 во исполнение представления прокуратуры № 1-1517в-18 от 21.09.2018 ИП ФИО1 представил в прокуратуру города Магадана проектную документацию.

15.11.2018 комиссией с участием представителей прокуратуры города Магадана, КУМИ города Магадана, Департамента САТЭК мэрии города Магадана, Управления архитектуры и градостроительства Магаданской области, в присутствии ИП ФИО1, проведен осмотр земельных участков и их замеры. По результатам проверки составлен акт осмотра от 15.11.2018, в котором  указано следующее: - на территории котлованов не обнаружено, строительство не ведется; - ФИО1 два месяца назад в сентябре 2018 проводил работы по разработке котлована, однако в связи с отсутствием разрешительных документов привел земельный участок в первоначальное положение, строительных работ не планирует до получения разрешения на строительство; - в планах построить АЗС; -  в  действиях  ИП ФИО1 нарушений не усматривается, так как строительство не осуществляется, котлован зарыт, земельный участок огорожен по периметру.

 На основании договора от 02.08.2018 № 033-18 ООО «ИНТЕРТЕХ» разработана проектная и рабочая документация по объекту: «Объект придорожного сервиса. Автозаправочная станция по ул. Кольцевая» (л.д.51-63, 70-71, 73-77 т. 20).

 18.03.2019 ИП ФИО1 получено положительное заключение экспертизы проектной документации, разработанной ООО «ИНТЕРТЕХ», по объекту «Автозаправочная станция по ул. Кольцевой» (л.д.21-47 т.6; л.д.121-133 т. 13).

Департаментом строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадан 07.05.2019 ИП ФИО1 выдано разрешение на строительство № 49-301-653-2019 объекта «Автозаправочная станция по ул. Кольцевой» (л.д.134-135 т. 13).

 21.06.2019 истец направил в адрес ответчика электронным письмом проектную документацию, разработанную ООО «ИНТЕРТЕХ» на почту   ФИО9 (л.д.106-150 т. 1; 1-182 т. 2; 1-205 т. 3; 1-150 т. 4; 1-151 т. 5; 1-20 т. 6; 12-25 т.14). В печатном варианте проектная документация, по утверждению истца, вручена начальнику участка ООО «Спецавтострой» Бахтияру (ФИО10 Бахтиержону).

15.07.2019 между ИП ФИО1 (заказчик) и ООО «СпецАвтоСтрой» (подрядчик) заключен договор подряда № 15/19 (договор № 15/19), по условиям которого подрядчик обязался в установленный договором срок согласно протоколу договорной цены выполнить работы по строительству объекта «Автозаправочная станция по ул. Кольцевой», расположенного по адресу: 

<

...> (объект) частично из материалов подрядчика и заказчика, сдать результат работ заказчику, который обязался принять его и оплатить его.

Срок действия договора № 15/19 с момента его подписания до 31.12.2020  (пункт 3.1 договора № 15/19).

Стоимость работ составляет 26 285 528 руб. без НДС с применением УСН. Договором предусмотрен расчет авансовыми платежами (пункты 4.1, 4.5). 

Согласно протоколу согласования договорной цены от 15.07.2019 (приложение № 1 к договору № 15/19)  подлежат выполнению подрядчиком следующие работы:

- устройство монолитной железобетонной площадки - 15 518 940 руб.,

- устройство емкостей МЖТ (5 штук) - 3 000 000 руб.,

- подпорная стена в периметре офисного здания - 150 000 руб.,

- подпорная стена по периметру ЖМТ - 116 500 руб.,

- ТРК с навесом - 4 713 088 руб.,

- операторная - 1 155 000 руб.,

- резервуары противопожарного запаса воды - 1 067 000 руб.,

- очистные сооружения - 565 000 руб.

Подрядчик гарантировал, что работы будут выполнены в соответствии с техническими условиями, нормативными и иными требованиями, предъявляемыми к работам такого рода; обязался выполнить все работы надлежащего качества, в объеме и в сроки, предусмотренные договором и приложениями к нему, и сдать работу заказчику    в установленный срок, а также обеспечить производство и качество всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями (пункты 3.5, 5.1.1, 5.1.2 договора).

В случае обнаружения заказчиком явных несоответствий или недостатков в результате выполненных работ при частичной приемке выполненных работ заказчик обязан незамедлительно уведомить об этом подрядчика. Стороны составляют акт об обнаруженных несоответствиях или недостатках выполненных работ с указанием сроков и порядка их устранения подрядчиком (пункт 3.6 договора).

В соответствии с разделом 8 договора гарантии качества распространяются на все работы, выполненные подрядчиком по договору. Гарантийный срок составляет 12 месяцев. Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты фундамента, препятствующие нормальной его эксплуатации, подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласовании порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 2 дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

При нарушениях конечных сроков производства работ или обнаружении недостатков в выполненных подрядчиком работах заказчик вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков в установленный срок (пункт 5.4.3 договора).

Пунктом 5.4.4 договора предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения договора, предварительно уведомив подрядчика в письменном виде за один месяц - в случае неисполнения подрядчиком обязательства по передаче объекта строительства в срок, превышающий установленный договором срок передачи такого объекта на два месяца.

В пункте 6.2 договора стороны согласовали ответственность подрядчика в случае нарушения сроков производства работ, за исключением случаев, указанных в пункте 9.1 договора, в виде уплаты неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент просрочки, за каждый день просрочки от цены договора.

 Для осуществления строительного контроля (технического надзора) на объекте строительства ИП ФИО1 (заказчик) заключил с ООО «Магистраль» (исполнитель) 10.07.2019 договор № 14/2019-Ги, по условиям пункта 4.1 которого исполнитель передает заказчику отчетную документацию по завершению строительно-монтажных работ (СМР) в целом, то есть формирует и оформляет результаты контроля в отчет на основании полученных от производителя СМР (строительной организации) общего и специального журнала работ, актов скрытых работ, акта ГРО, исполнительных съемок.

По пояснениям ООО «Магистраль» от 01.12.2022 исполнительная документация ему на проверку не поступала. Заказчик неоднократно извещался о необходимости предоставления (ведения) исполнительной документации и согласно устным переговорам планировал получить ее от ООО «СпецАвтоСтрой». В этой связи отчетная документация ООО «Магистраль» в адрес ИП ФИО1 не направлялась.

ИП ФИО1 18.10.2019 представил в Управление архитектуры и градостроительства Магаданской области извещение от 18.10.2019 № 01 о сроках завершения работ, подлежащих проверке, при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства (л.д.81 т. 6).

Государственный строительный надзор управления архитектуры и градостроительства Магаданской области 18.10.2019 выдал ИП ФИО1 программу проведения проверок соответствия выполняемых работ требованиям законодательства о градостроительной деятельности, строительных норм и требований технических регламентов, а также соответствия проектной документации; полноты и правильности ведения исполнительной документации (л.д.80 т. 6).

 ООО «СпецАвтоСтрой» и ИП ФИО1 23.10.2019 подписали без замечаний и возражений акт № 51, акты КС-2 № 1, КС-3 № 1, согласно которым ООО «СпецАвтоСтрой» выполнило работы стоимостью                                24 565 528 руб.

ИП ФИО1 оплатил выполненные работы в части в размере                                6 700 000,00 руб., в гарантийном письме от 24.10.2019 № 2 обязался оплатить задолженность по договору в размере 24 565 528 руб. не позднее 25.11.2019, в письме от 12.04.2021 № 12-04-2021-1 просил предоставить отсрочку по оплате работ до августа 2021 года.

После приемки работ из документов, составленных ООО «Магистраль», ИП ФИО1 стало известно о выполнении принятых работ с существенными нарушениями проектно-технической документации, не в полном объеме, объект в эксплуатацию не сдан. В частности, проектная глубина резервуаров хранения МЖТ не соответствует фактически произведенной, согласно проекту 033.2018-КЖ (лист 4), покрытие основания выполнено из ж/б плит, в проекте 033.2019-ГП указан железобетон (лист 3,5). Дефекты, подлежащие устранению, указаны в локальном сметном расчете № 02-01-03 и дефектной ведомости, составленными инженером-сметчиком ООО «Магистраль», стоимость устранения - 53 390 558,40 руб.

В претензии от 23.07.2021 ИП ФИО1 уведомил                                          ООО «СпецАвтоСтрой» об одностороннем отказе от исполнения договора по причине выполнения работ с нарушениями и потребовал возместить убытки.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ИП ФИО1 с настоящим иском в арбитражный суд.

 Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 15, 393, 720, 721, 723, 740, 743, 746, 752, 754, 755 ГК РФ, пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», разъяснениями в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по результатам оценки доказательств по делу, в том числе заключений судебных экспертиз, установил, что работы выполнены подрядчиком с существенными и неустранимыми недостатками, в связи с чем истец имеет право на взыскание 56 599 656,35 руб. убытков, причиненных некачественным выполнением работ, за вычетом НДС 20 %. Требование ИП ФИО1 о взыскании неустойки за период с 01.01.2021 по 18.08.2021 в размере 989 212,04 руб. признано подлежащим удовлетворению.

 Повторно исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы,  суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

 Правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 «Подряд» Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), общими положениями ГК РФ об исполнении обязательств.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе (пункты 1, 2 статьи 307 ГК РФ).

 В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. 

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ). 

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктом 2 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо от 24.01.2000 № 51).

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Пунктом 4 статьи 755 ГК РФ  предусмотрено, что при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в  случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 724 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

 Наименование и виды работ определены сторонами в протоколе согласования договорной цены, который является приложением к договору подряда № 15/19 (приложение № 1).

Ответчик выполнил работы на объекте «Автозаправочная станция по ул.Кольцевой» в соответствии с наименованиями работ и видами работ, согласованными сторонами в протоколе от 15.07.2019 (приложение № 1 к договору). В подтверждение представлен подписанный сторонами акт приемки выполненных работ формы № КС-2 и справка о стоимости работ и затрат формы КС-3 (л.д.77-78 т. 8).

Из материалов дела следует, что 26-27.10.2021 Управлением архитектуры и градостроительства Магаданской области на основании распоряжения от 20.10.2021 № 05-19/2 на объекте строительства автозаправочной станции проведена проверка соблюдения требований проектной документации и законодательства о градостроительной деятельности, в том числе требований части 3 статьи 54 Градостроительного кодекса РФ (далее – ГрК РФ). По результатам проверки составлен акт от 27.10.2021 № 05-19/1, которым установлено осуществление строительства Объекта с нарушением требований проектной документации и технических регламентов. ИП ФИО1 выдано предписание от 27.10.2021 № 05-19/1 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства, срок устранения которых установлен до 29.04.2022 (л.д.76-78, 82-85 т. 6).

 Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (пункт 2 статьи 721 ГК РФ).

Приведенные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда. Законом охраняются права заказчика и на получение качественного результата работ, и на возможность его дальнейшего использования по назначению в течение определенного периода (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации 1 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13.04.2016).

Качество выполненных работ по строительству  автозаправочной станции должно соответствовать условиям договора № 15/19 и требованиям нормативных документов для строительства объекта данного вида.

Предметом договора являются работы по строительству АЗС, которая в силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» относится к опасным производственным объектам (далее – Федеральный закон № 116-ФЗ) (объекты, на которых получаются, используются, перерабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются горючие вещества - жидкости, газы, способные самовозгораться, а также возгораться от источника зажигания и самостоятельно гореть после его удаления).

Согласно пунктам 2, 3 статьи 8 Федерального закона № 116-ФЗ отклонения от проектной документации опасного производственного объекта в процессе его строительства, не допускаются; соответствие построенных, опасных производственных объектов требованиям технических регламентов и проектной документации устанавливается заключением уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти или уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора исполнительного органа субъекта Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности.

В статье 16.1 Федерального закона № 116-ФЗ установлено, что соблюдение обязательных требований при проектировании, строительстве, реконструкции опасных производственных объектов обеспечивается посредством осуществления экспертизы проектной документации и государственного строительного надзора в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

Согласно статье 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства подлежит государственной экспертизе.

По смыслу статьи 52 ГрК РФ на строительство АЗС необходимо получать разрешение. К заявлению о выдаче разрешения на строительство прилагается, в том числе, положительное заключение экспертизы проектной документации (в части соответствия проектной документации требованиям, указанным в пункте 1 части 5 статьи 49 ГрК РФ), в соответствии с которой осуществляются строительство.

Согласно части 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда.

Из изложенного следует, что строительство АЗС, к которой законодателем устанавливаются особые требования, должно осуществляться в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

В соответствии со статьей 55 ГрК РФ на объект, ранее получавший разрешение на строительства, должно быть получено разрешение на ввод в эксплуатацию.

Часть 3 статьи 55 ГрК РФ устанавливает перечень документов, необходимых и обязательных к представлению в целях принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, к числу которых отнесено заключение органа государственного строительного надзора (в случае, если предусмотрено осуществление государственного строительного надзора в соответствии с частью 1 статьи 54 ГрК РФ) о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства указанным в пункте 1 части 5 статьи 49 ГрК РФ требованиям проектной документацию.

Эксплуатация АЗС как промышленно опасного объекта в отсутствие подтверждения в установленном порядке его соответствия законодательно установленным требованиям, предъявляемым к подобному роду объектам, и без получения всех разрешительных документов создает угрозу жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде.

Заключая договор на строительство такого специфического вида объекта как АЗС, ИП ФИО1 как заказчик рассчитывал получить результат, соответствующий всем предъявляемым к нему обязательным нормам и требованиям, который возможно ввести в эксплуатацию по правилам статьи 55 ГрК РФ. 

Из материалов дела следует, что ИП ФИО1 получил разрешение на строительство и положительное заключение проектной документации на строительство АЗС (л.д.21-47 т.6; л.д.121- 133 т. 13).

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования и со сметой, определяющей цену работ.

При заключении договора стороны не определили состав и содержание технической документации, как это предусмотрено пунктом 2 статьи 743 ГК РФ.

На основании пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Работы по договору № 15/19 выполнены подрядчиком стоимостью 24 565 528 руб., приняты заказчиком без замечаний и возражений с подписанием акта № 51 от 23.10.2019, акта о приемке выполненных работ формы КС-2 от 23.10.2019 № 1 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 23.10.2019 № 1.

В ходе рассмотрения настоящего спора истец настаивал на некачественном выполнении ответчиком работ, с существенными нарушениями проектно-технической документации и не в полном объеме.

По итогам проверки заявления ответчика о фальсификации доказательств предписания ООО «Магистраль» от 10.11.2019 № 1 от 27.04.2021 № 2 исключены из числа доказательств по делу. 

Поскольку между сторонами возник спор о качестве выполненных работ и об объеме, определением Арбитражного суда Магаданской области от 30.03.2022 назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам АНО «Комплексная экспертиза (л.д.62-66 т. 9).

 Согласно заключению № 92-2022 от 22.07.2022 (л.д.83-157 т.12; л.д.1-35 т. 13) эксперты пришли к следующим выводам:

 1. Виды работ, фактически выполненных ООО «Спецавтострой» в соответствии с договором подряда от 15.07.2019 № 15/19, технической документацией, действующим ГОСТ и СНиП, актом выполненных работ формы КС-2 от 23.10.2019 № 1, следующие:

-  устройство фундаментов под топливораздаточные колонки (ТРК) без навеса;

- устройство резервуара противопожарного запаса воды.

Стоимость работ, фактически выполненных ООО «Спецавтострой» в соответствии с договором подряда от 15.07.2019 № 15/19, технической документацией, действующим ГОСТ и СНиП, актом выполненных работ формы КС-2 от 23.10.2019 № 1, составляет 7 175 732,30 рублей с учетом НДС.

 2. Наличие существенных недостатков в выполненных ООО «Спецавтострой» работах по договору подряда от 15.07.2019 № 15/19 следующие:

-   выполненные работы по устройству монолитной железобетонной площадки в объеме 813,72 м2 не соответствуют проектному решению ООО «ИНТЕРТЕХ» 033.2018-ПЗУ лист 3 (конструкция дорожной одежды из асфальтобетона);

-  емкости МЖТ в количестве пяти штук установлены на отм. 62,47, это выше проектной отм. 59,69 (см. проектное решения ООО «ИНТЕРТЕХ» 033.2018-КЖ лист 9) на 2,65 м (подробно см. приложение № 6);

-  подпорные стенки в периметре офисного здания и емкостей МЖТ выполнены из бетонных блоков ФБС 12-6-6, что свидетельствует о невыполнении проектного решения ООО «ИНТЕРТЕХ» 033.2018-КЖ (лист 12-14), как монолитной железобетонной подпорной стены на свайном буронабивном основании;

-   при обратной засыпке пазухов подпорной стенки в периметре офисного здания использовался уголь, что свидетельствует о невозможности выполнить работу по уплотнению грунта;

-  грунт под бетонным накрытием площадки емкостей МЖТ имеет просадку свыше 70 мм и наличие инородных предметов, что свидетельствует о некачественном уплотнения грунта при обратной засыпке;

-  боковая обмазочная гидроизоляция подпорной стенки в периметре офисного здания и емкостей МЖТ выполнена  не  в  полном  объеме  и  не  соответствует  проектному  решению ООО «ИНТЕРТЕХ»  033.2018-КЖ, так как для всех поверхностей, соприкасающихся с грунтом, необходимо выполнить оклеечную гидроизоляцию в два слоя рубероида на битумной мастике по битумно-бензиновой грунтовке;

- установка подпорной стенки в периметре офисного здания и емкостей МЖТ произведена с несоблюдением требования п. 6.2.24  СП  70.13330.2012 по монтажу бетонных блоков, а именно вертикальные и горизонтальные швы между блоками не заполнены раствором и не расшиты с двух сторон.

Стоимость работ по устранению недостатков выполненных работ ООО «Спецавтострой» составляет 67 919 587,62 рублей с учетом НДС.  

  Определением Арбитражного суда Магаданской области от 02.08.2023 назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза. Производство экспертизы поручено эксперту АНО «Комплексная экспертиза» ФИО11 (л.д.154-157 т. 18).

 Согласно заключению эксперта от 28.08.2023 № 92-2022 (л.д.28-46 т.19) существенные недостатки работ, выполненных ООО «СпецАвтоСтрой» по договору подряда от 15.07.2019 №15/19, перечисленные в заключении АНО «Комплексная экспертиза» от 22.07.2022 № 92-2022, являются неустранимыми. Согласно пункту 47 ГОСТ 15467-79 устранение их экономически нецелесообразно и приведет к несоразмерным затратам, а именно:

-    демонтаж железобетонных плит типа «1ПАГ30-18-30» в объеме 813,72 м2 и выполнение конструкций дорожной одежды из асфальтобетона толщиной 13 мм;

-   демонтаж емкостей МЖТ в количестве пяти штук, установленных на отметке 62,47 (дно емкости) и монтаж их на проектную отметку 59,69;

-  демонтаж подпорных стенок в периметре офисного здания и емкостей МЖТ, выполненных из бетонных блоков ФБС 12-6-6 и монтаж подпорных монолитных железобетонных стенок на свайном буронабивном основании.

Выявленные существенные неустранимые недостатки значительно влияют на безопасность и функциональность объекта.

В случае производства демонтажа выполненных ООО «СпецАвтоСтрой» работ и нового монтажа в четком соответствии с проектной документацией, разработанной ООО «ИНТЕРТЕХ», результат работ можно будет использовать по назначению и ввести объект в эксплуатацию (л.д.44 т. 19).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (пункт 2 статьи 743 ГК РФ).

 При заключении договора подряда № 15/19 от 15.07.2019 стороны не определили состав и содержание технической документации, как это предусмотрено пунктом 2 статьи 743 ГК РФ. Наименование и виды работ определены в протоколе согласования договорной цены (Приложение № 1).

Протокол согласования договорной цены не имеет графических изображений, схем, чертежей, спецификаций подлежащих применению материалов и прочих параметров, которые указываются в проектной документации.  

 В соответствии с положениями статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

ООО «СпецАвтоСтрой», как добросовестный подрядчик, понимая, что строительство объекта капитального строительства (АЗС) невозможно без проектной документации и разрешения на строительство, обязан был предупредить об этом заказчика и приостановить выполнение работ на основании статьи 716 ГК РФ.

Подрядчиком уведомления о приостановлении работ в адрес заказчика не направлялись.

При этом ООО «СпецАвтоСтрой» не велась техническая документация, предусмотренная СНИПами и ГОСТами на строительство автозаправочной станции, в том числе, отсутствуют акты выполнения скрытых работ, а также общий и специальные журналы производства работ, предусмотренные требованиями к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требованиями, предъявляемыми к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006).

Согласно пункту 3.5 договора № 15/19 подрядчик гарантировал, что работы будут выполнены в соответствии с техническими условиями, нормативными и иными требованиями, предъявляемыми к работам такого рода.

Пунктом 5.1.1 договора № 15/19 предусмотрено, что подрядчик обязался выполнить все работы надлежащего качества, в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим договором и приложениями к нему, и сдать работу заказчику в установленный срок.

Подрядчик обязан обеспечить производство и качество всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями (пункт 5.1.2. договора).

При этом отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным, как и основанием для отказа в оплате работ, фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком.

Из положений статьи 740 ГК РФ следует, что предмет договора является существенным условием договора, при отсутствии которого он считается незаключенным.

В договоре № 15/19 стороны предусмотрели, что обязанностью подрядчика является строительство объекта - «Автозаправочной станции по ул. Кольцевой», расположенного по адресу: 

<

...> и определена договорная цена работ.   

Фактически сторонами был определен предмет договора, между ними не возникло разногласий по предмету договора, и стороны приступили к исполнению договора в отсутствие согласованной технической документации (проектной документации и сметы).  

 При этом довод ответчика о том, что проектная документация, разработанная ООО «ИНТЕРТЕХ», приложением к договору не является,  не передавалась подрядчику, коллегией отклоняется.  

21.06.2019 заказчик направил в адрес подрядчика электронным письмом проектную документацию, разработанную ООО «ИНТЕРТЕХ», на почту  ФИО9 (л.д.106-150 т. 1; 1-182 т. 2; 1-205 т. 3; 1-150 т. 4; 1-151 т. 5; 1-20 т. 6; 12-25 т.14).

В материалы дела предпринимателем представлен протокол осмотра доказательств от 12.09.2002, удостоверенный нотариусом ФИО12, которым подтверждается факт направления 21.06.2019 на почту  ФИО9 проектной документации по объекту «Автозаправочная станция по ул. Кольцевой»; факт пересылки 11.03.2020 генеральным директором ООО «СпецАвтоСтрой» ФИО13 на электронную почту ИП ФИО1 письма от ФИО9 с вложением отредактированной версии договора подряда № 15/19 от 15.07.2019 в формате Word, акта КС-2 от 23.10.2019 и справки КС-3 от 23.10.2019 в форматах Excel.

В силу положений статьи 182 Гражданского Кодекса РФ полномочия ФИО9 как уполномоченного представителя ООО «СпецАвтоСтрой», получившего 21.06.2019 по электронной почте от ИП ФИО1 проектную документацию по объекту «Автозаправочная станция по ул. Кольцевой», явствовали из обстановки.

По ходатайству ответчика, определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2024 года по настоящему делу назначена экспертиза на основании космических снимков, проведение которой поручено ООО «ГЕОПРОСТРАНСТВЕННОЕ АГЕНТСТВО «ИННОТЕР»,   эксперту ФИО6  

 Определением от 17.06.2024 произведена замена эксперта, проведение экспертизы поручено эксперту ФИО8, экспертное учреждение -  общество с ограниченной ответственностью Инженерно-технологический центр  «СКАНЭКС».

29.07.2024 в Шестой арбитражный апелляционный суд поступило заключение судебной экспертизы от 24.07.2024 по делу № А37-2053/2021.

Аналогичные выводы изложены специалистом в заключении ООО «ГЕОПРОСТРАНСТВЕННОЕ АГЕНТСТВО «ИННОТЕР», представленном ответчиком в суд первой инстанции в обоснование своей позиции по спору.

Указанные заключения не содержат выводов о невыполнении ответчиком в 2019 год работ по разработке котлована, устройству каркаса для емкостей МЖТ и погружению емкостей МЖТ.

Согласно выводам в заключениях по снимкам на 24.08.2018 в центре участка выемка грунта, внутри выемки – установленный каркас, внутри каркаса и в близости и выемки грунта – идентичные цилиндрические объекты 4 шт. и 1 шт. соответственно. Впоследствии после даты заключения договора с ответчиком на снимке от 22.08.2019 в центре забетонированной площадки в месте установки каркаса на месте участка синего цвета видны уже 5 одинаковых объектов желтого цвета прямоугольной формы, а не 4.

Заключение судебной экспертизы по дешифрованию космических снимков и заключение ООО «Геопространственное агентство «ИННОТЕР» не затрагивают подпорную стену в периметре офисного здания как иной вид работ.

Исследовав указанные заключения, апелляционная коллегия заключает, что они не опровергают фактов, установленных при комиссионном обследовании земельного участка 15.11.2018, а именно: на территории котлованов не обнаружено, строительство не ведется; земельный участок приведен ИП ФИО1 в первоначальное положение, строительство не осуществляется, котлован зарыт, земельный участок огорожен по периметру.

 В ходе исследований специалистами ГА «ИННОТЕР» установлено, что на дату 24.10.2018 внутри земельного участка обнаружены антропогенного воздействия, а именно объекты хозяйственной деятельности человека. Предположительно, на участке ведутся строительные работы. На участке находится штабель сыпучего материала, исходя из цвета сыпучего материала, можно предположить, что данный сыпучий материал – возможно, песок. Внутри выемки грунта наблюдается установленный каркас, внутри которого, а также в непосредственной близости от выемки грунта дешифрируются объекты темного цвета цилиндрической формы в количестве 5 штук. Также от установленного внутри выемки грунта каркаса находится одна единица техники. По прямым и косвенным дешифровочным признакам можно сделать предположение, что данная техническая единица является автокраном, что свидетельствует о том, что предположительно на момент съемки 24.10.2018 на участке велись погрузочно-разгрузочные работы. На дату 30.10.2018 на территории участка обнаружены антропогенного воздействия, а именно объекты хозяйственной деятельности человека. На территории участка обнаружен установленный в грунт каркас, который частично заполнен сыпучим материалом и имеет не заполненные материалом участки в центре. В непосредственной близости от каркаса дешифрируются следы автотранспорта, находятся места складирования сыпучего строительного материала.

 Установленные вышеперечисленными заключениями факты не опровергают того, что указанные ими действия проводились ИП ФИО1 в целях приведения земельного участка в первоначальное состояние в период до 15.11.2018, когда комиссией было проведено обследование данного участка.  Комиссией зафиксировано отсутствие строительных работ на участке, вырытого котлована и иных вышеуказанных обстоятельств.  

 При этом по договору строительного подряда № 10/18 от 03.09.2018  ИП ФИО1 и ООО «Северный транзит» предусмотрели выполнение подрядчиком следующих работ согласно Приложению № 1 (ведомость объемов и стоимости работ): 

- рытье котлована  с использованием спецтехники – 1 120 000 руб.;

- обратная засыпка котлована – 280 000 руб.;

- гидроизоляция резервуаров (5 шт.) – 264 000 руб.;

- укладка плит перекрытий  (44шт.) – 147 250 руб.;

- устройство стеновых панелей с гидроизоляцией (20 шт.) – 441 750 руб.

Выполнено работ ООО «Северный транзит» согласно акту от 19.09.2018 № 18, подписанному сторонами: - рытье котлована  с использованием спецтехники – 1 120 000 руб.;  - гидроизоляция резервуаров (5 шт.) – 264 000 руб.

 Материалами дела подтверждено, что ООО «Северный транзит» не начинало выполнять работы по устройству емкостей МЖТ на земельном участке. На данные резервуары указанный подрядчик успел только нанести обмазку соответствующими защитными составами (гидроизоляция).

 Как было указано выше, в ноябре 2018 года  котлован был зарыт и участок приведен в первоначальное состояние.  

После получения положительного заключения экспертизы проекта и разрешения на строительства ИП ФИО1 15.07.2019 заключил с ООО «СпецАвтоСтрой» договор подряда № 15/19, содержащий в своем предмете, в том числе и устройство емкостей МЖТ в количестве 5 штук.

  По акту выполненных работ КС-2 № 1 от 23.10.2019 «СпецАвтоСтрой» выполнило (том 8, л.д. 78):

- устройство монолитной железобетонной площадки - 15 518 940 руб.,

- устройство емкостей МЖТ (5 штук) - 3 000 000 руб.,

- подпорная стена по периметру ЖМТ - 116 500 руб.,

- подпорная стена в периметру офисного здания - 150 000 руб.,

- ТРК с навесом - 4 713 088 руб.,

 - резервуары противопожарного запаса воды - 1 067 000 руб.

Устройство емкостей МЖТ в количестве 5 штук означает установку указанных емкостей в проектное положение в заранее подготовленный котлован с последующим осуществлением обратной засыпки грунтом. Как следует из акта выполненных работ, ООО «Северный транзит» не осуществляло установку емкостей МЖТ в котлованы и их засыпку.

При заключении договора от 15.07.2019 № 15/19 и подписании протокола согласования цены стороны не согласовывали виды работ, указанные в шифрах норматива, которые не обозначены в первичных документах, в которых имеются лишь наименования видов работ.

Подписывая акт выполненных работ КС-2, не являясь специалистом в области строительства, ИП ФИО1 не мог знать значение шифров в нем.

Из буквального толкования условий протокола договорной цены, акта   КС-2 № 1 от 23.10.2019, имеющейся проектной документации, а также действительной воли сторон следует, что «Устройство емкостей МЖТ в количестве 5 штук» означает установку указанных емкостей в проектное положение в заранее подготовленный котлован с последующим осуществлением обратной засыпки грунтом.

Доказательств фактического производства иных работ ответчиком не представлено. Таким образом, судом апелляционной инстанции отклоняется довод ответчика со ссылкой на наличие в акте КС-2 от 23.10.2019 № 1 в столбце 4 отметки «Шифр норматива, обоснование расценки», о подтверждении факта выполнения подрядчиком иных видов работ.

Коллегия также отмечает, что ООО «СпецАвтоСтрой», отрицая в настоящем споре виды работ, выполненные по договору подряда от 15.07.2019 № 15/19 и указывая, что обществом выполнялись работы согласно столбцу 4 отметки «Шифр норматива, обоснование расценки» в акте КС-2 от 23.10.2019 № 1, при этом обращается в Арбитражный суд Магаданской области с иском к ИП ФИО1 о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора подряда от 15.07.2019 № 15/19, выраженного в претензии от 23.07.2021 (дело № А37-2057/2022), ссылаясь в исковом заявление на факт выполнения именно тех работ, которые перечислены в протоколе согласования договорной цены (Приложение № 1 к договору) и акте  КС-2 от 23.10.2019 № 1 (наименование работ), что свидетельствует о противоречивом поведении ответчика.

Согласно заключению экспертов АНО «Комплексная экспертиза» № 92-2022 от 22.07.2022 установлено наличие существенных недостатков в выполненных ООО «СпецАвтоСтрой» работах по договору подряда от 15.07.2019 № 15/19: 

- выполненные работы по устройству монолитной железобетонной площадки в объеме 813,72 м2 не соответствуют проектному решению ООО «ИНТЕРТЕХ» 033.2018- ПЗУ лист 3 (конструкция дорожной одежды из асфальтобетона);

- емкости МЖТ в количестве пяти штук установлены на отм. 62,47, это выше проектной отм. 59,69 (см. проектное решения ООО «ИНТЕРТЕХ» 033.2018-КЖ лист 9) на 2,65 м;

- подпорные стенки в периметре офисного здания и емкостей МЖТ выполнены из бетонных блоков ФБС 12-6-6, что свидетельствует о невыполнении проектного решения ООО «ИНТЕРТЕХ» 033.2018-КЖ (лист 12-14), как монолитной железобетонной подпорной стены на свайном буронабивном основании;

- при обратной засыпке пазухов подпорной стенки в периметре офисного здания использовался уголь, что свидетельствует о невозможности выполнить работу по уплотнению грунта;

- грунт под бетонным накрытием площадки емкостей МЖТ имеет просадку свыше 70 мм и наличие инородных предметов, что свидетельствует о некачественном уплотнения грунта при обратной засыпке;

- боковая обмазочная гидроизоляция подпорной стенки в периметре офисного здания и емкостей МЖТ выполнена не в полном объеме и не соответствует проектному решению ООО «ИНТЕРТЕХ» 033.2018-КЖ (лист 4, 6, 7, 11), так как для всех поверхностей, соприкасающихся с грунтом, необходимо выполнить оклеечную гидроизоляцию в два слоя рубероида на битумной мастике по битумнобензиновой грунтовке;

- установка подпорной стенки в периметре офисного здания и емкостей МЖТ произведена с несоблюдением требования п. 6.2.24 СП 70.13330.2012 по монтажу бетонных блоков, а именно вертикальные и горизонтальные швы между блоками не заполнены раствором и не расшиты с двух сторон. 

Стоимость работ по устранению недостатков выполненных работ ООО «СпецАвтострой» составляет 67 919 587,62 рублей с учетом НДС.

 Экспертом проверялись работы не только в соответствии с проектным решением ООО «ИНТЕРТЕХ», но и в соответствии с действующими СНиПами и нормами для производства такого рода работ.

Кроме того, дополнительной судебной экспертизой, проведенной в рамках настоящего спора установлено, что существенные недостатки работ, выполненных ООО «СпецАвтоСтрой» по договору подряда от 15.07.2019 №15/19, 20 перечисленные в заключении АНО «Комплексная экспертиза» от 22.07.2022 № 92-2022, являются неустранимыми. Согласно пункту 47 ГОСТ 15467-79 устранение их экономически нецелесообразно и приведет к несоразмерным затратам. 

Противоречий выводов экспертов иным имеющимся в деле доказательствам и необходимости их дополнений или разъяснений не усматривается.

Таким образом, доказательствами, представленными в материалы дела и не опровергнутыми ответчиком, подтверждается нарушение ООО «СпецАвтоСтрой» требований пункта 1 статьи 754 ГК РФ и пункта 5.1.2 договора от 15.07.2019 № 15/19.

 Как уже указывалось выше, судебной экспертизой установлено, что выполненные работы по устройству монолитной железобетонной площадки в объеме 813,72 м2 не соответствуют проектному решению ООО «ИНТЕРТЕХ»033.2018- ПЗУ лист 3 (конструкция дорожной одежды из асфальтобетона).

 Довод апеллянта о том, что использование при строительстве плиты ПД-316 было согласовано заказчиком и подрядчиком, а также техническим надзором, отклоняется судом апелляционной инстанции как не подтвержденный относимыми доказательствами.

Так, плиты ПД-316 в количестве 188 штук (Габаритные размеры ДхШхВ: 2980 х 1480 х 220 мм; Вес – 2500 кг; Объем – 0,97 м3) площадью 829,16 м2 действительно были закуплены ИП ФИО1 у ООО «СпецАвтоСтрой» по отдельному договору купли-продажи № 01 от 13.06.2019 для укладки на автомобильной стоянке на смежном земельном участке с кадастровым номером 49:09:030305:277, которые и были использованы в указанном месте и не имеют никакого отношения к территории АЗС.

При этом экспертным заключением АНО «Комплексная экспертиза установлено, что на территории АЗС (земельный участок с кадастровым номером 49:09:030305:253) вместо асфальтобетона ответчиком самостоятельно завезены и уложены другие плиты в количестве 155 штук, а именно – дорожные плиты 2П 30-18-30 (Габаритные размеры ДхШхВ: 3000 х 1750 х 170 мм; Вес – 2200 кг; Объем 0,88 м3) площадью 813,72 м2. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 748 ГК РФ подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Согласно пункту 2.1 договора материалы, необходимые для выполнения работ, частично предоставляет подрядчик по согласованию стоимости с заказчиком. 

 Исходя из положений пункта 3 статьи 748 ГК РФ, следует вывод, что использование при строительстве плиты ПД-316 не было согласовано с заказчиком, а также техническим надзором.  Поставка плит осуществлена истцу не в рамках спорного договора.

 В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки,  причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 названного кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности нескольких условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

В соответствии с разъяснениями пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Из пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», следует, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства того, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

 Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7), по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинно-следственную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 названного Кодекса).

При установлении причинно-следственной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. 

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (статья 71 АПК РФ).

Представленными в материалы дела доказательствами  подтверждаются вина подрядчика и доводы истца о том, что выполненные ООО «СпецАвтоСтрой» работы по договору подряда выполнены с существенными недостатками (дефектами).  

Согласно части 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Размер убытков определен экспертом и составляет 67 919 587,62 рублей. Данная сумма денежных средств составляет расходы, которые истец должен будет понести для восстановления своего нарушенного права.

 Установлены основания для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика убытков.

Вместе с тем,  как верно установлено судом первой инстанции,  определяя размер убытков, эксперт произвел расчет с включением в размер убытков сумм НДС (20%), однако суммы НДС (20%) не подлежат включению в состав убытков исходя из следующего.

Наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены положения статьи 15 ГК РФ. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

Между тем, по общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда.

Наличие у потерпевшей стороны права на вычет сумм НДС, относящихся к работам (товарам, услугам), приобретаемым в целях устранения последствий ненадлежащего исполнения обязательств другой стороной сделки, исключает уменьшение имущественной сферы лица в части данных сумм и, соответственно, исключает применение статьи 15 ГК РФ.

 Бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего, обращающегося за защитой своего права. Именно лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, что суммы НДС, предъявленные в цене работ (товаров, услуг) по устранению недостатков, не были и не могут быть приняты к вычету, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки).

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им, в частности, при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Механизм вычетов в налоговом праве способствует соблюдению баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности принимаемых к вычету сумм налога, обеспечивая условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя различных по направлению потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо возмещению суммы налога из бюджета (Определение Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 № 169-О).

Следовательно, наличие права на вычет сумм налога исключает уменьшение имущественной сферы лица и, соответственно, применение статьи 15 ГК РФ.

 Из материалов дела не следует, что истец не являлся плательщиком НДС либо в силу положений статьи 170 НК РФ не имел права на применение налогового вычета в рамках рассматриваемых правоотношений. Напротив, по его личному утверждению, ИП ФИО1 является плательщиком НДС и находится на общей системе налогообложения. Следовательно, у истца сохраняется право на предъявление сумм НДС к возмещению и они не могут быть взысканы как убытки истца с ответчика. Соответственно, размер заявленных истцом убытков подлежит уменьшению на сумму НДС (20%) - 11 319 931,27 рублей, и указанная сумма подлежит исключению из расчета убытков, размер убытков составляет 56 599 656,35 руб.

Согласно статье 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Пунктом 5.4.1 договора подряда № 15/19 от 15.07.2019 предусмотрено право заказчика в любое время проверять ход и качество выполнения работ.

Приведенные положения договора корреспондируют п. 1 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, по которой заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. 

Статья 748 ГК РФ предусматривает контроль и надзор заказчика за выполнением работ по договору строительного подряда.

 Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 1 статьи 748 ГК РФ). 

10.07.2019 между ИП ФИО1 и ООО «Магистраль» заключен договор № 14/2019-Ги на осуществление строительного контроля (технического надзора) за строительством объекта - автозаправочной станции по ул. Кольцевой, расположенного по адресу: 

<

...>.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что Исполнитель осуществляет контроль и надзор за качеством строительства в соответствии с проектной документацией и строительными нормами.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам ООО «Магистраль» в полном объеме выполнило услуги по техническому надзору и получило от истца оплату по заключенному договору.

При этом техническим надзором в ходе выполнения в 2019 работ ООО «СпецАвтоСтро» строительных работ не составлено ни одного технического отчета, не сделано ни одной экспертизы, не направлено заказчику ни одного предписания или замечания о недостатках работ, выполняемых подрядчиком.

Положениями статей 748, 749 Гражданского кодекса Российской Федерации ИП ФИО1 как заказчику было предоставлено право осуществлять контроль и надзор за ходом выполняемых работ, которое он и реализовал в ходе выполнения работ.   

 Между тем, ни в ходе выполнения работ, ни после их выполнения в момент приемки и подписания акта выполненных работ, заказчиком не предъявлялись подрядчику замечания в отношении глубины резервуара и устройства площадки, а также замечания, выявленные строительно-технической экспертизой, основанной на проектной документации ООО «ИНТЕРТЕХ».

Как следует из показаний свидетеля ФИО14, осуществлявшего технический надзор за строительством объекта, а также объяснений истца, о недостатках в ходе выполнения работ им было известно. 

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки (пункт 2 статьи 748 ГК РФ).

Суд исходит из того, что при надлежащем постоянном контроле  заказчика за выполнением работ подрядчиком, при наличии заключенного договора на осуществление строительного контроля (технического надзора) за строительством объекта, невозможно было допустить выполнение работ с теми недостатками, которые фактически обнаружены  и в дальнейшем подтверждены судебными экспертами.

При этом апелляционная коллегия принимает во внимание, что предметом заключенного между ИП ФИО1 и ООО «СпецАвтоСтрой» договора являются работы по строительству АЗС, которая в силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ  «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» относится к опасным производственным объектам.

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Принимая во внимание поведение заказчика при исполнении договора подряда, непринятие им разумных мер для уменьшения размера убытков, учитывая положения статьи 748 ГК РФ, коллегия приходит к выводу о наличии оснований для применения положений статьи 404 ГК РФ. 

При надлежащем контроле за производством работ  своевременное предъявление претензий по качеству выполняемых работ могло минимизировать объем недостатков и, как следствие, стоимость затрат на их устранение.

С учетом установленных обстоятельств суд полагает, что удовлетворение требование о взыскании в виде убытков всей стоимости работ по устранению недостатков не соответствует принципам справедливости и разумности.

Довод истца о том, что его вина как заказчика полностью отсутствует, судом апелляционной инстанции отклоняется.

 Оценив все представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд полагает, что имеется обоюдная вина сторон в допущенных нарушениях, в связи с чем считает, что исковые требования ИП ФИО1 подлежат удовлетворению частично в размере 28 299 828 руб. 17 коп. (50% от  стоимости работ по устранению недостатков).

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 989  212 руб. 04 коп.

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойка (штраф, пени) - определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения обязательства.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ). 

Пунктом 6.2 договора предусмотрено, что в случае нарушения подрядчиком сроков производства работ, заказчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент просрочки, за каждый день просрочки от суммы, указанной в пункте 4.1 договора (стоимости выполнения работ, равной 26 285 528,00 рублей).

Срок выполнения работ в соответствии с пунктом 3.1 договора определен сторонами до 31.12.2020.

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора. Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно пункту 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

На сегодняшний день работы выполнены не в полном объеме и с нарушением качества.

Факт нарушения срока выполнения работ установлен судом и материалами дела, в связи с чем, предъявление требования о взыскании неустойки истцом заявлены правомерно.

 Начальный период начисления неустойки определен истцом с учетом срока действия договора – 31.12.2020 (после истечения данного срока), конечный срок – дата получения ответчиком претензии об отказе от договора, то есть дата, с которой договор считается расторгнутым.

Проверив расчет неустойки за период с 01.01.2021 по 18.08.2021,  коллегия признает его арифметически верным, соответствующим условиям договора и фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании с подрядчика неустойки за период с 01.01.2021 по 18.08.2021 в размере 989 212,04 рублей.

При этом ссылка апеллянта на условия, содержащиеся в пункте 4.2 договора, и положения статей 708, 719 ГК РФ, признана апелляционным судом несостоятельной, поскольку уведомлений о приостановке работ подрядчик в адрес заказчика не направлял, как и не направлял в адрес заказчика требований о недопоставке материалов. 

В силу положений статьи 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются: неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

С учетом вышеизложенного, решение  суда первой инстанции  подлежит изменению.

Расходы по государственной пошлине по иску, за рассмотрение апелляционной жалобы и судебные издержки за проведение экспертизы  распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям в силу положений статьи 110 АПК РФ.

Истцом перечислена в федеральный бюджет от заявленной суммы иска 68 908 799,66 рублей государственная пошлина в размере 200 000 рублей, по кассационной жалобе – 20 000 рублей.

С учетом удовлетворения исковых требований на сумму 29 289 040 руб. 21 коп. судебные расходы по государственной пошлине, относящиеся на ответчика, составляют 85 000 рублей по иску и 8 500 руб. по кассационной жалобе.

Ответчиком перечислена в федеральный бюджет государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей.

Поскольку требования истца удовлетворены частично, судебные расходы по государственной пошлине, относящиеся на истца, составляют 1 725 рублей.

Определением от 30.03.2022 по ходатайству истца в рамках настоящего дела назначалась строительно-техническая экспертиза. Стоимость экспертизы составила 155 936 рублей.

Определением от 02.08.2023 по ходатайству истца назначалась дополнительная экспертиза. Стоимость экспертизы составила 86 504 рублей.

Истец внес на депозитный счет Арбитражного суда Магаданской области денежные средства в размере 242 440 руб. для выплаты вознаграждения эксперту.

Судебные расходы истца по экспертизе ввиду частичного удовлетворения требований относятся на ответчика  в размере 103 037 руб.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2024 года по настоящему делу назначалась экспертиза по дешифрованию космических снимков.

 Ответчик внес на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 131 800 руб. для выплаты вознаграждения эксперту.

С учетом пропорционального распределения судебные расходы ответчика по экспертизе относятся на истца в размере 75 785 руб.

Таком образом, с истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы по государственной пошлине и по экспертизе в общей сумме 77 510 руб. С ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по государственной пошлине и по экспертизе в общей сумме 196 537 руб.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», суд вправе осуществить зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и иных присуждаемых им денежных сумм как встречных (часть 5 статьи 3, часть 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом образования взаимных требований суд апелляциионной инстанции производит зачет взысканных с ответчика в пользу истца судебных расходов, в результате которого с ООО «СпецАвтоСтрой» в пользу  ИП ФИО1 окончательно следует взыскать судебные расходы в размере 119 027 руб. 00 коп.  

 Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от  12.01.2024 по делу № А37-2053/2021 изменить, изложив пункт 2 его резолютивной части в следующей редакции: 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СпецАвтоСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу   индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>) убытки в размере 28 299 828 руб. 17 коп., неустойку в размере 989 212 руб. 04 коп., всего 29 289 040 руб. 21 коп., а также судебные расходы в размере 119 027 руб. 00 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

       Н.Л. Коваленко

Судьи

       А.И.  Воронцов

А.Ю. Милосердова