837/2023-218233(1) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-45890/2023

Дело № А40-238052/22

г. Москва

10 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи С.А. Назаровой, судей Ю. Л. Головачевой, А.А. Комарова, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО  "Фармсервис" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 13 июня 2023 года по  делу № А40- 238052/22 о признании обоснованным требования ООО «Фармсервис» к  должнику в размере 739 241, 27 руб. – основной долг, 108 396, 25 руб. – пени и  подлежащим удовлетворению за реестром, в порядке, предшествующем распределению  ликвидационной квоты; о прекращении производства по заявлению в части требования  о включении в реестр требований кредиторов должника госпошлины в сумме 19 950  руб.  

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «БИОТЭК»,  при участии в судебном заседании:  

от ООО "Фармсервис" – ФИО2, по дов. от 01.03.2023, от в/у должника – ФИО3, по дов. от 07.03.2023, в/у должника ФИО4, лично, паспорт Иные лица не явились, извещены. 

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2023 в отношении  ООО «БИОТЭК» введена процедура наблюдения, временным управляющим  утверждена ФИО4, член НП СРО АУ «Развитие» (ИНН  

<

***>, адрес для направления корреспонденции: 295053, Республика Крым, г.  Симферополь, а/я 2909), о чем опубликовано сообщение на ЕФРСБ № 10950768 от  09.03.2023.  

В Арбитражный суд города Москвы 24.04.2023 поступило заявление ООО  «Фармсервис» о включении в третьею очередь реестра требований кредиторов  должника задолженности в размере 867 587,52 руб.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.06.2023 признано  обоснованным требование ООО «Фармсервис» к должнику в размере 739 241, 27 руб. -  основной долг, 108 396, 25 руб. - пени и подлежащим удовлетворению за реестром, в  

порядке, предшествующем распределению ликвидационной квоты; прекращено  производство по заявлению в части требования о включении в реестр требований  кредиторов должника госпошлины в сумме 19 950 руб.  

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Фармсервис"  обратилось с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в  которой просит определение изменить, принять по делу новый судебный акт о  включении требований в третью очередь реестра требований кредиторов, в  обоснование ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального  права.  

Представитель апеллянта в судебном заседании настаивал на удовлетворении  жалобы.  

Временный управляющий и его представитель в судебном заседании возражали  против удовлетворения апелляционной жалобы.  

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о времени и  месте судебного разбирательства извещены надлежаще.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания  была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.  

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле,  исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения в  обжалуемой части, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.  

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о  несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам,  предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными  федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).  

Как следует из материалов дела, требование заявителя основано на неисполнении  должником обязательств по договору поставки от 02.03.2022 № 280, и вступившем в  законную силу решении Арбитражного суда Краснодарского края от 07.12.2022 по делу   № А32-16485/2022, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 16.02.2023, в соответствии с которым с ООО  «БИОТЭК» в пользу ООО «Фармсервис» взысканы основной долг по договору  поставки от 02.03.2020 № 280 в размере 739 241 руб. 27 коп, пени в размере 108 396  руб. 25 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 19 950 руб.  

Согласно статье 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты  арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти,  органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и  граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.  

В связи с тем, что требование основано на вступившем в законную силу  судебном акте, имеющем преюдициальное значение в соответствии с частью 2 статьи  69 АПК РФ, заявление признано судом первой инстанции обоснованным.  

В отношении судебного акта в указанной части, апелляционная жалоба доводов  не содержит.  

Признавая требование кредитора подлежащим удовлетворению за счет  имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов,  включенных в реестр требований кредиторов должника, в порядке, предшествующем  распределению ликвидационной квоты, суд первой инстанции исходил из следующего.  

В силу пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам  должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по  отношению к нему аффилированными.  

В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О  конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»  

под аффилированными лицами понимаются физические и юридические лица,  способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц,  осуществляющих предпринимательскую деятельность.  

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О  защите конкуренции» группой лиц признается совокупность физических лиц и (или)  юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих  признаков: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и  физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое  юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе  (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями,  полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более  чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие  акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества  (товарищества, хозяйственного партнерства); юридическое лицо и осуществляющие  функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое  лицо или юридическое лицо.  

Согласно позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской  Федерации от 26.05.2017 по делу № 306-ЭС16-20056 (6), 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475  доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов  допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в  частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное  участие), но и фактической.  

По смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О  конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не  исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура  корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального  критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказания влияния на принятие  решений.  

Таким образом, согласованность действий сторон спорных взаимоотношений,  предшествующих возбуждению дела о банкротстве, предполагается вне зависимости от  наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через  родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или  опосредованное участие в капитале либо в управлении) при наличии доказательств  иной заинтересованности (дружеские отношения, совместный бизнес, частое  взаимодействие и прочее).  

Сложившейся судебной практикой, основанной на правовых позициях  Верховного Суда Российской Федерации (определения Верховного Суда Российской  Федерации от 15.09.2016 N 308-ЭС16-7060, от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647(1), от  30.03.2017 N 306-ЭС16-17647(7) выработаны критерии распределения бремени  доказывания в рамках дела о банкротстве для лиц, входящих в одну группу лиц: при  представлении доказательств аффилированности участников процесса - на последних  переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.  

О наличии фактической аффилированности может свидетельствовать поведение  лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и  последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым)  участникам рынка.  

При представлении доказательств аффилированности должника с участником  процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с  ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего  переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.  

В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть  разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в  процессе исполнения уже заключенного соглашения.  

 Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, приведенные  временным управляющим доводы, проанализировав информацию системы  Контур.Фокус, суд первой инстанции пришел к выводу о фактической  аффилированности кредитора и должника, и вхождении ООО «Фармсервис» с  должником в одну группу лиц. Так, согласно сведениям из открытых источников,  размещенных в сети Интернет на сайте www.nalog.ru, а также «Контур.Фокус», 000  «Фармсервис» и должник являются аффилированными лицами через ряд компаний. 000  «Фармсервис» являлось одним из учредителей/участников ОАО «Смоленск-Фармация»  с долей уставного капитала 273 520,00 руб. В ОАО «Смоленск-Фармация» одним из  учредителей/участников также являлось АО «Центр Внедрения «Протек» с долей  уставного капитала 126 240,00 руб. В АО «Центр Внедрения «Протек» участником  является АО «Протек» с 10.08.2021 по настоящее время, с долей уставного капитала  100 %. В АО «Таможенно-Складской Терминал «Транссервис»  учредителем/участником является АО «Протек» с 26.05.2021 по настоящее время, с  долей уставного капитала 100 %. В НП СРО содействия распространения качественных  лекарственных средств на фармацевтическом рынке «Стандарты фармацевтического  рынка» с 29.01.2009 по 03.01.2022 учредителями являлись АО «Таможенно-Складской  Терминал «Транссервис и ООО «БИОТЭК».  

Судом первой инстанции учтено, что согласно сведениями из открытых  источников, размещенных в сети интернет на сайте https://vademec.ni/, https://regnum.ru/  Главным следственным управлением Следственного комитета (ГСУ СК) РФ  предъявлено обвинение владельцу ГК «Биотэк» Борису Шпигелю, его супруге ФИО5  Шпигель, директору ОАО «Фармация» по делу о взятке за лоббирование интересов  фармацевтического бизнеса Шпигелей в виде заключения госконтрактов с ОАО  «Фармация» и общее покровительство коммерческой деятельности группы компаний  «Биотэк».  

Согласно позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской  Федерации от 26.05.2017 по делу № 306-ЭС16-20056 (6), 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475  доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов  допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в  частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное  участие), но и фактической.  

Фактическая аффилированность не исключает доказывания заинтересованности  даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления  искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако  сохраняется возможность оказания влияния на принятие решений.  

Таким образом, согласованность действий сторон спорных взаимоотношений,  предшествующих возбуждению дела о банкротстве, предполагается вне зависимости от  наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через  родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или  опосредованное участие в капитале либо в управлении) при наличии доказательств  иной заинтересованности (дружеские отношения, совместный бизнес, частое  взаимодействие и прочее).  

О наличии фактической аффилированности может свидетельствовать поведение  лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и  последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым)  участникам рынка.  

Судом первой инстанции учтено, что задолженность, исходя из содержания  решения от 07.12.2022 по делу № А32-16485/2022, образовалась за период с августа  2021 года, а в суд с иском кредитор обратился 08.04.2022.  

Решением Арбитражного Суда Краснодарского края от 07.12.2022 по делу №  А32-16485/2022 установлено, что между ООО «Фармсервис» (поставщик) и ООО  «БИОТЭК» (покупатель) заключен договор поставки от 02.03.2020 № 280, по условиям  которого истец обязуется поставлять товар, на основании заявок ответчика,  согласованных в порядке, предусмотренном настоящим договором, а ответчик  обязуется принять и оплатить товар на условиях настоящего договора. Пунктом 4.1.1  договора оплата товара в течение 45 дней после исполнения обязанности истца по  поставке товара. Дата исполнения обязанности поставщика определяется в  соответствии с п. 5.6 настоящего договора. Согласно п. 5.7 договора факт передачи  товара подтверждается отметкой ответчика или его уполномоченного представителя в  товарной накладной. В адрес ответчика была осуществлена поставка товара, что  подтверждается отметками в следующих товарных накладных: от 10.08.2021 № 22186  на сумму 420 000 руб.; от 22.09.2021 № 26790 на сумму 160 221 руб.; от 11.11.2021 №  32421 на сумму 106 814 руб.; от 29.11.2021 № 34609 на сумму 107 348 руб. 07 коп.  Однако, взятые на себя договорные обязательства ответчиком не исполнены в полном  объеме, в результате чего сумма задолженности составляет 739 241 руб. 27 коп. В  рамках досудебного урегулирования спора истец направил в адрес ответчика  претензию от 14.02.2022 № 325. Отклоняя доводы ответчика, изложенные в отзыве о  том, что заявленные требования содержат частично требования, заявленные истцом в  рамках дела № А41-82469/2021, судом указано, что в Арбитражном суде Московской  области рассматривается дело № А41-82469/2021. Предметом рассмотрения данного  дела являются правоотношения сторон в рамках договора купли-продажи от 17.12.2018   № 40-23/90-П-ФС-18, где ООО «Фармсервис» является покупателем, а ООО  «БИОТЭК» – поставщиком. ООО «БИОТЭК» на основании товарных накладных № 2111852; 21-6945; 21-7788; 21-7789; 21-8055 произвел поставку ООО «Фармсервис»  заказанных им товаров, которые были приняты. Определением от 02.03.2022 судом  принят к производству встречный иск ООО «Фармсервис» к ООО «БИОТЭК» о  взыскании задолженности в размере 7 737 390,71 руб., а также расходов по уплате  государственной пошлины в размере 61 687 руб. Арбитражным судом Московской  области вынесено решение от 04.10.2022 о взыскании с ООО «Фармсервис» в пользу  ООО «БИОТЭК» 6 287 348 руб. 77 коп. задолженности, 628 734 руб. 88 коп. неустойки,  123 566 руб. расходов по государственной пошлине, в удовлетворении встречных  исковых требований отказано.  

Установив указанные по делу обстоятельства, принимая во внимание  фактическое предоставление заявителем финансирования должнику в форме  длительного отказа от взыскания кредиторской задолженности, суд первой инстанции  пришел к выводу о наличии между заявителем и должником признаков фактической  аффилированности и о том, что кредитор входит с должником в одну группу лиц.  

Согласованность действий сторон спорных взаимоотношений, предшествующих  возбуждению дела о банкротстве, предполагается вне зависимости от наличия  (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или  свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное  участие в капитале либо в управлении) при наличии доказательств иной  заинтересованности (дружеские отношения, совместный бизнес, частое взаимодействие  и прочее).  

Порядок осуществления мероприятий в рамках процедуры банкротства  юридического лица определяется кредиторами должника.  

Обладая большинством прав требований к должнику, аффилированное лицо  имеет обширные полномочия по контролю за осуществлением мероприятий по делу о  

банкротстве (избрание большинства персонального состава членов комитета  кредиторов, утверждение положения о порядке, сроках и иных условиях продажи  имущества должника и пр.).  

Между тем в силу правовой позиции, отраженной в определении Верховного  Суда Российской Федерации от 05.04.18 N 307-ЭС17-1676 (3), должник не может  контролировать собственное банкротство, а избранная заявителем по делу и  должником конструкция правоотношений соответствует признакам  внутрикорпоративного финансирования, в толковании, придаваемом судебной  практикой.  

Судом первой инстанции установлено, что неистребование задолженности  имело место в состоянии имущественного кризиса должника.  

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии со сведениями,  содержащимися в информационной системе «СПАРК» и Контур.Фокус по состоянию  на 2021 год должник находился в состоянии имущественного кризиса. Чистые активы  ООО «БИОТЭК» за 2022 год составляют отрицательную величину.  

Доказательств обратного, лицами, участвующими в деле, не представлено. 

В соответствии с позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной  в пункте 2 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в  процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с  ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) (далее - Обзор)  очередность удовлетворения требования кредитора не может быть понижена лишь на  том основании, что он относится к числу аффилированных с должником лиц, в том  числе его контролирующих.  

Согласно пункту 2 Обзора, действующее законодательство о банкротстве не  содержит положений о безусловном понижении очередности удовлетворения  некорпоративных требований кредиторов, относящихся к числу контролирующих  должника лиц.  

 При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов  контролирующие его лица объективно влияют на хозяйственную деятельность  должника. Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо  недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности,  разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 ГК РФ) на такое лицо подлежит  распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным  влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о  несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных  (независимых) кредиторов.  

Неустраненные контролирующим лицом разумные сомнения относительно того,  являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в  пользу независимых кредиторов.  

Согласно пункту 3.3 Обзора по субординации разновидностью финансирования  по смыслу пункта 1 статьи 317.1 ГК РФ является предоставление контролирующим  лицом, осуществившим неденежное исполнение, отсрочки, рассрочки платежа  подконтрольному должнику по договорам купли-продажи, подряда, аренды и т.д. по  отношению к общим правилам о сроке платежа (об оплате товара непосредственно до  или после его передачи продавцом (пункт 1 статьи 486 ГК РФ), об оплате работ после  окончательной сдачи их результатов (пункт 1 статьи 711 ГК РФ), о внесении арендной  платы в сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при  сравнимых обстоятельствах (пункт 1 статьи 614 ГК РФ) и т.п.).  

Поэтому в случае признания подобного финансирования компенсационным  вопрос о распределении риска разрешается так же, как и в ситуации выдачи  контролирующим лицом займа.  

При этом контролирующее лицо, опровергая факт выдачи компенсационного  финансирования, вправе доказать, что согласованные им условия (его действия) были  обусловлены объективными особенностями соответствующего рынка товаров, работ,  услуг (статья 65 АПК РФ).  

В рассматриваемом случае суд первой инстанции признал доказанным  обстоятельство отказа от взыскания задолженности по договору в состоянии  имущественного кризиса должника, и отнес указанное к основанию для понижения  очередности.  

Обстоятельства спора свидетельствуют о предоставлении компенсационного  финансирования со стороны аффилированного по отношению к должнику в виде  отсрочки платежа (пункт 3.3 Обзора судебной практики).  

Подобные рассрочки платежей позволили должнику в условиях имущественного  кризиса продолжать предпринимательскую деятельность, отклоняясь от заданного в  пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве стандарта поведения (пункт 3.2 Обзора  судебной практики).  

Согласно абзацу 8 подпункта 3.1 пункта 3 Обзора при банкротстве требование о  возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их  требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных  в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к  требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148  Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной  квоты).  

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о том,  что требование кредитора, связанного с должником отношениями фактический  аффилированности, не могут удовлетворяться в той же очередности, что и требования  независимых кредиторов.  

Поскольку финансирование должника происходило в условиях имущественного  кризиса последнего, суд квалифицирует требование заявителя в качестве требования о  возврате компенсационного финансирования, которое в силу разъяснений, изложенных  в пункте 3.1 Обзора, не может конкурировать с требованиями иных независимых  кредиторов, и признает требование обоснованным, как подлежащим удовлетворению  после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но  приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по  правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского  кодекса Российской Федерации (очередность, предшествующая распределению  ликвидационной квоты).  

Доводы апеллянта подлежат отклонению, поскольку доказательств,  опровергающих фактическую аффилированность, в материалы спора не представлено.  

 Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение  для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и  объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и  возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют  фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на  правильном применении норм материального и процессуального права, у суда  апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации оснований для удовлетворения  апелляционной жалобы не имеется.  

Нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы  рассматриваться в качестве безусловного основания для отмены оспариваемого  судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального  Кодекса Российской Федерации  

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 13 июня 2023 года в  обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть  обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: С.А. Назарова Судьи: Ю. Л. Головачева  А.А. Комаров