Четвертый арбитражный апелляционный суд

улица Ленина, дом 100б, Чита, 672000, http://4aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. ЧитаДело № А78-12728/2016

«07» июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июня 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Никифорюк Е.О., 

судей: Сидоренко В.А., Басаева Д.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 16 марта 2017 года по делу №А78-12728/2016 по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: г.Чита) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 672000, 

<

...>) о признании недействительным решения №16-05/14 от 21.06.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

(суд первой инстанции – ФИО3),

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО4, представитель по доверенности от 16.11.2016 г.,

от заинтересованного лица: ФИО5, представитель по доверенности от 10.02.2017 г.,  ФИО6, представитель по доверенности от 10.04.2017 г., ФИО7, представитель по доверенности от 12.12.2016 г., ФИО8, представитель по доверенности от 09.01.2017 г. 

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г.Чите (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения №16-05/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.06.2016 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю по апелляционной жалобе от 15.09.2016 № 2.14-20/263-ип/10718.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 16 марта 2017 года решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите № 16-05/14 от 21.06.2016 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в редакции Решения по апелляционной жалобе УФНС России по Забайкальскому краю от 15.09.2016 № 2.14-20/263-ип/10718 в части: - привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1. ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату или неполную уплату сумм по налогу на добавленную стоимость в размере 43980 руб., - привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДС в размере 46237,95 руб. признано недействительным и противоречащим Налогового кодексу РФ. 

Суд обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя - индивидуального предпринимателя ФИО2.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. 

В обоснование вывода об отсутствии оснований для удовлетворения требований суд первой инстанции указал, что взаимосвязь установленных по делу обстоятельств, с учетом того, что спорные нежилые помещения по своим функциональным характеристикам изначально не предназначены для использования в иных целях, не связанных с предпринимательской деятельностью (для личных потребительских нужд ФИО2), и отсутствие в материалах дела доказательств обратного, позволяет согласиться с выводом налогового органа о передачи в аренду нежилых помещений для систематического получения дохода, и осуществления ФИО2, в отсутствие соответствующего правового статуса, предпринимательской деятельности, в связи с чем полученный от такой деятельности доход подлежит налогообложению, в том числе, налогом на добавленную стоимость.

Суд, установив наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также руководствуясь принципом соразмерности, на основании статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации снизил размер штрафа по пункту 1 статьи 122 и пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ. 

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ИП ФИО2 обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края по делу №А78-12728/2016 от 16.03.2016 года в части отказа в удовлетворении исковых требований о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите от 21 июня 2016 года № 16-05/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: привлечения к налоговой ответственностью по п.1  статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 100000 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.119 Налогового кодекса РФ за не предоставление в установленный срок налоговой декларации по НДС в размере 150000 руб.; начисления суммы неуплаченного налога: налог на добавленную стоимость в размере 1674103 руб.; начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 418860,95 руб., исковые требования ИП ФИО2 о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по г. Чите № 16-05/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21 июня 2016 года в оспариваемой части - удовлетворить.

Несогласие с выводами суда первой инстанции предприниматель обосновывает следующим: имущество приобретено налогоплательщиком как физическим лицом и сдавалось в аренду в связи с отсутствием необходимости в другом его использовании; сдавая принадлежащее ей имущество в аренду как физическое лицо, ФИО2 тем самым осуществляла правомочия собственника имущества, закрепленные в статьях 209, 608 Гражданского кодекса РФ; с указанных доходов в силу статьи 208 Налогового кодекса РФ подлежал уплате НДФЛ, который уплачивался в установленном порядке и в полном объеме налогоплательщиком, что отражено в акте выездной проверки; вывод о том, что осуществляемая деятельность по сдаче в аренду помещения носила признаки предпринимательской  деятельности, не соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6 от 01.07.1996 в редакции от 24.03.2016; не учтено, что доход от сдачи помещений в аренду не является для заявителя основным; заявитель применяет с 2015 года УСНО, в связи с чем не является плательщиком НДС; инспекцией неправильно сформирована налогооблагаемая база по НДС - по декларациям по форме 3-НДФЛ доходы составили 6432674 руб., база для доначисления НДС определена в размере 9300585 руб., разница составила 2867911 руб., которая возникла из-за взаимоотношений по сдаче в аренду помещений по адресу: 

<

...>, но начисление НДС на данную сумму неправомерно, поскольку  налоговым органом не доказано получение дохода. 

На апелляционную жалобу поступили отзыв налогового органа, в котором он просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 22.04.2017, 19.05.2017.  

Представитель предпринимателя в судебном заседании 18.05.2017г. дал пояснения согласно доводам апелляционной жалобы, а также указал, что предприниматель имеет право на освобождение от уплаты НДС на основании п.1 ст.145 НК РФ, так как доходы не превышали 2 000 000руб. за три месяца. Просил принятое судом первой инстанции решение  отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. 

Представители инспекции не согласились с апелляционной жалобой по мотивам, изложенным в отзыве, просили в ее удовлетворении отказать, и оставить решение без изменения. 

Апелляционными судом судебное разбирательство было отложено для формирования позиции по доводу о наличии оснований для освобождения от уплаты НДС на основании п.1 ст.145 НК РФ. Сторонами к 01.06.2017г. были представлены дополнительные пояснения.

Предприниматель указал, что в ходе выездной проверки должны быть установлены действительные налоговые обязательства налогоплательщика, поэтому налоговый орган должен был применить п.1 ст.145 НК РФ, так как предприниматель, не считая себя плательщиком НДС, фактически данной льготой воспользовался. Превышения пределов 2 000 000руб. не имеется.

Налоговый орган указал, что освобождение от уплаты НДС носит заявительный характер, а предприниматель о применении льготы не заявил ни в ходе проверки, ни в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции. 

В судебном заседании 01-02.06.2017г. стороны дали пояснения согласно письменным пояснениям, на вопрос апелляционного суда подтвердили, что поквартально превышения пределов 2000000руб. не имеется.

Представитель предпринимателя просил решение суда первой инстанции отменить, налоговый орган полагал решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на основании решения №16-06/5629 от 21.12.2015 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО2 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, земельного налога за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 11.05.2016 №16-05/13ДСП (т.2, л.д.54-74). 

По результатам рассмотрения акта, возражений налогоплательщика, материалов выездной проверки, при надлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения, заместителем начальника инспекции 21.06.2016 принято решение №16-05/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому индивидуальный предприниматель ФИО2 привлечена к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату или неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 143980 руб.; пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ, за непредставление налоговой декларации по НДС в виде штрафа в размере 196237,95 руб.;  доначислен НДС в размере 1674103 руб., начислены пени по НДС в размере 419173,85 руб. (т.2, л.д.16-41). 

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в вышестоящий налоговый орган (т.2, л.д.10-15). 

Решением УФНС России по Забайкальскому краю от 15.09.2016 № 2.14-20/263-ип/10718 решение инспекции №16-05/14 отменено в части начисления пени по НДС в размере 312,87 руб., в остальной части апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения (т.2, л.д.2-9). 

ИП ФИО2, полагая, что решение налоговой инспекции (в редакции решения вышестоящего налогового органа) не соответствует законодательству о налогах и сборах, обжаловала его в судебном порядке. 

Решением Арбитражного суда Забайкальского края требования удовлетворены частично. 

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, дополнительных пояснений, заслушав в судебном заседании пояснения представителей участвующих в деле лиц, приходит к выводу о наличии оснований  для отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

Пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из оспариваемого решения налоговой инспекции, основанием для доначисления налога на добавленную стоимость и привлечения к ответственности за его неуплату явились выводы налогового органа об осуществлении ФИО2 фактической предпринимательской деятельности по сдаче в аренду принадлежащих ей на праве собственности нежилых помещений. 

Проверкой установлено, что ФИО2 приобретены нежилые помещения: 

- по договору купли-продажи от 17.06.2008 у ООО «Энергожилстрой» по адресу: г. Чита, ул. Чкалова, д. 136, площадью 362,2 кв.м. (т.2, л.д.115-117);

- по договору купли-продажи от 05.06.2013 у ООО «Кварта» по адресу: 

<

...> , помещ. 25, 23, 26, 27 (т. 2, л.д.139-142);

 - по договору купли-продажи от 19.01.2012 у ООО «Бастион» по адресу: 

<

...> (т.2, л.д.118-120);

 - по договору купли-продажи от 06.03.2012 у ФИО9 по адресу: 

<

...> помещ. 1, 2 (т.2, л.д. 123-126);

- по договору № 62 об участии в долевом строительстве от 10.10.2012 у ООО «Энергожилстрой» по адресу: 

<

...> (т.2, л.д. 129-134);

- по договорам № 21 и № 1 об участии в долевом строительстве от 30.12.2013, от 06.08.2013 у ООО «Энергожилстрой» по адресу: 

<

...> (т.2, л.д.156-163, 147-152).

 Факт приобретения данных нежилых помещений заявителем не оспаривается и подтверждается представленными в материалы дела договорами, свидетельствами о государственной регистрации права.

В проверяемый период ФИО2 перечисленные объекты недвижимости сдавала в аренду на основании договоров аренды либо агентских договоров.

Так, налогоплательщиком заключены договоры:

- договор аренды от 14.03.2012 №12У/12 о сдаче в аренду ООО «Медицинский центр «Здоровье плюс» помещения по адресу: 

<

...> (т.3, л.д.3-5);

- договор аренды от 15.01.2013 №12У/13 о сдаче в аренду ООО «Медицинский центр «Здоровье плюс» помещения по адресу: 

<

...> (т.3, л.д.6-8).

- договор аренды от 16.12.2013 №13У/13 о сдаче в аренду ООО «Медицинский центр «Здоровье плюс» помещения по адресу: 

<

...> (т.3, л.д.9-11);

 - договор аренды от 16.11.2014 №14У/14 о сдаче в аренду ООО «Медицинский центр «Здоровье плюс» помещения по адресу: 

<

...> (т. 3, л.д.12-13);

 - договоры аренды от 01.10.2013, 24.07.2013 о сдаче в аренду ООО «Визит» помещений по адресу 

<

...>, 26, 27 (т. 2, л.д. 174-177),

- агентские договоры от 29.02.2012, 10.10.2012, 01.03.2014 с ООО «Бастион», с ООО «Строительная компания «Энергожилстрой» от 26.05.2014, по которым переданы во временное владение и пользование по договорам аренды третьим лицам помещения по адресам: 

<

...>; 

<

...>; подземная стоянка; ул. Чкалова, д. 124. 

Налоговый орган, полагая, что деятельность ФИО2 по сдаче в аренду принадлежащих на праве собственности нежилых помещений носит длительный, систематический характер, направлена на получение прибыли, и доход от такой деятельности, являющейся фактически предпринимательской, не включен в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость, доначислил по результатам проверки НДС и привлек ИП ФИО2 к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 и пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ.

Суд апелляционной инстанции, по итогам исследования и оценки положенных в основание принятия оспариваемого решения обстоятельств, и представленных в их подтверждение доказательств, соглашается с судом первой инстанции в том, что у налогового органа имелись основания для квалификации полученных ФИО2 доходов от операций по сдаче имущества в аренду как полученных от фактически осуществляемой заявителем, до приобретения соответствующего правового статуса, предпринимательской деятельности 

Статьей 2 Гражданского кодекса РФ определено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В силу пункта 1 статьи 23 Гражданского кодекса РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии с пунктом 4 статьи 23 Гражданского кодекса РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований пункта 1 настоящей статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Статьей 11 Налогового кодекса РФ установлено специальное правило о том, что физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства Российской Федерации, при исполнении обязанностей, возложенных на них настоящим Кодексом, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 16.03.2010 N 14009/09, от 18.06.2013 N 18384/12, о наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности могут свидетельствовать, в частности, изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации; хозяйственный учет операций, связанных с осуществлением сделок; взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок.

В постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 17.12.1996 № 20-П указано, что гражданин (в случае, если он является индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица) использует свое имущество не только для занятия предпринимательской деятельностью, но и в качестве собственно личного имущества, необходимого для осуществления неотчуждаемых прав и свобод. Имущество гражданина в этом случае юридически не разграничено.

Индивидуальные предприниматели самостоятельными субъектами правоотношений, возникающих при государственной регистрации прав на недвижимое имущество в порядке действующего в спорных период Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", не являются.

Следовательно, право собственности на объект недвижимости регистрируется за гражданином в общеустановленном порядке независимо от наличия у него статуса индивидуального предпринимателя.

Поскольку недвижимое имущество, приобретаемое как гражданином, так и предпринимателем, может быть зарегистрировано за ними исключительно как за физическим лицом, определяющим фактором для определения цели приобретения и использования имущества в предпринимательских целях является изначальное предназначение имущества, исключающее возможность использования его в личных, семейных целях.

Из материалов дела следует, что ФИО2 в течение проверяемого периода в статусе физического лица, имея в собственности нежилые помещения, заключала с физическими и юридическими лицами вышеназванные договоры по сдаче их в аренду, а также агентские договоры, предусматривающие передачу полномочий по сдаче в аренду имущества третьим лицам.

Указанное обстоятельство подтверждено представленными в материалы дела: договорами купли-продажи нежилых помещений; актами приема-передачи нежилых помещений; свидетельствами о государственной регистрации права; договорами аренды; агентскими договорами; справками о доходах (2-НДФЛ), представленными юридическими лицами, выплачивающими доход в виде арендной платы; платежными поручениями, подтверждающими оплату по договорам аренды; приходными (расходными) кассовыми ордерами; банковскими выписками по операциям на личных банковских счетах ФИО2 

Договоры аренды, агентские договоры содержат условия о сроках, изменении или расторжении договора, об обязанности арендодателя передать объект аренды в состоянии, соответствующем условиям договора аренды, назначению объекта аренды и его пригодности к эксплуатации, а также предусматривают ответственность в виде санкций за ненадлежащее исполнение обязательств по договору.

Таким образом, в договорах учтены возможные риски, подлежащие учету при осуществлении предпринимательской деятельности.

Также, договоры аренды предусматривают, что помещения предоставляются арендаторам во временное владение и пользование для использования в целях, для которых помещение предназначено; внесение ежемесячно в течение срока действия договора арендной платы.

Договоры аренды, агентские договоры заключены на продолжительный срок  - от 1 года до 5 лет. При этом с одними и тем же арендаторами и агентами. 

Надлежит отметить, что проверкой установлена передача налогоплательщиком в аренду помещений юридическим лицам, участником которых ФИО2 является, - ООО «Медицинский центр Здоровье плюс», ООО «Бастион», ООО «Визит», ООО «Строительная компания Энергожилстрой», а при государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (02.09.2015) ФИО2 основным видом деятельности заявлена сдача внаем собственного недвижимого имущества. 

Таким образом, взаимосвязь установленных по делу обстоятельств, с учетом того, что спорные нежилые помещения по своим функциональным характеристикам (как следует из материалов дела, состоят из административных, офисных, сервисных и др. помещений) изначально не предназначены для использования в иных целях, не связанных с предпринимательской деятельностью (для личных потребительских нужд ФИО2)., и отсутствием в материалах дела доказательств обратного (не представлены также при апелляционном пересмотре дела), позволяет согласиться с выводом суда первой инстанции об использовании (в данном случае – путем передачи в аренду) нежилых помещений для систематического получения дохода, то есть в целях, предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса РФ.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что установленные проверкой обстоятельства подтверждают осуществление ФИО2 именно деятельности, подразумевающей совокупность активных волевых действий, в данном случае – сдача в аренду, заключение агентских договоров в отношении объектов недвижимости, направленной на получение на регулярной основе дохода от данных действий, в то время как само по себе совершение возмездных сделок не образует предпринимательской деятельности.

Предоставление имущества в аренду одним и тем же арендаторам, при наличии устойчивой связи с ними заявителя, в течение достаточно продолжительного времени не свидетельствует о разовом характере сделки и не опровергает предпринимательский характер деятельности ФИО2 по сдаче имущества в аренду.

Не опровергает поддержанный судом апелляционной инстанции вывод суда первой инстанции об отнесении спорных доходов к полученным от осуществления фактической предпринимательской деятельности, и ссылка апеллянта на содержащиеся в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 №23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» разъяснения: «в тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство», так как приобретение объектов недвижимости для личных нужд заявителем не доказано, и исходя из функциональных характеристик рассматриваемые нежилые помещения не могут быть использованы в названных целях.

Более того, утверждение о приобретении имущества для личных нужд нельзя признать убедительным в силу установленной проверкой сдаче в аренду помещений юридическим лицам, участником которых является заявитель, которые используют их в своей коммерческой деятельности. 

Относительно приведенного также суду первой инстанции довода об отсутствии необходимости в другом использовании имеющегося имущества, кроме передачи в аренду, позволявшей производить расходы по его содержанию, суд апелляционной инстанции отмечает, что утверждение физического лица о том, что сдача имущества в аренду имела целью минимизацию издержек, связанных с владением нежилым помещением, не опровергает выводов налогового органа о том, что полученный доход от сдачи имущества в аренду непосредственно связан с предпринимательской деятельностью (определение Верховного Суда РФ от 08.04.2015 № 59-КГ15-2). 

Обоснованно отклонена судом ссылка на не ведение заявителем книги доходов и расходов, поскольку ведение книги учета доходов и расходов не является основным признаком предпринимательской деятельности, и отсутствие хозяйственного учета операций влечет иные правовые последствия для налогоплательщиков. 

Довод апеллянта об осуществлении им правомочий собственника, закрепленных статьями 209, 608 Гражданского кодекса РФ, не изменяет квалификацию деятельности в качестве предпринимательской.

Поскольку факт использования объектов недвижимости в предпринимательских целях материалами дела подтвержден, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом инспекции о том, что доход, полученный от его использования (передачи в аренду), подлежит налогообложению в общем порядке, так как при получении физическим лицом доходов от деятельности, не относимой им к предпринимательской, но подлежащей квалификации в качестве таковой, на указанное лицо распространяется соответствующий режим налогообложения, установленный Налоговым кодексом РФ для индивидуальных предпринимателей.

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются: организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса РФ установлено, что под реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Таким образом, пунктом 2 статьи 11, пунктом 1 статьи 39, статьей 143, подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ, вопреки доводам апеллянта, установлена обязанность по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость в отношении индивидуальных предпринимателей и физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При определении налоговой базы по НДС, выручка от реализации определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах (пункт 2 статьи 153 Налогового кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно пункту 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

При этом он обязан начислять и предъявлять к оплате стоимость реализованных им товаров (работ, услуг), увеличенную на сумму НДС; если из договора и обстоятельств, связанных с заключением договора следует, что цена товара (работ, услуг) установлена без НДС, но при этом реализация товара облагается налогом, то продавец начисляет НДС на цену проданного товара (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 174 Налогового кодекса РФ уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации и (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, услуг) за истекший налоговый период равными долями не позднее 20-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом.

При указанном правовом регулировании, и установлении реализации ФИО2 услуг по сдаче в аренду принадлежащего на праве собственности имущества в рамках фактически осуществляемой предпринимательской деятельности, судом первой инстанции сделан вывод о том, что заявитель является плательщиком налога на добавленную стоимость. 

Исходя из указанных норм и обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к выводу, что инспекция, установив, что налогоплательщик, в нарушение статей 173, 174 Налогового кодекса РФ, не исчислил и не уплатил сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет, что является налоговым правонарушением, правомерно применила меры ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, а также по статье 119 Налогового кодекса РФ за нарушение срока представления налоговых деклараций по НДС, установленного пунктом 5 статьи 174 Налогового кодекса РФ.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе проверки, а судом первой инстанции при рассмотрении дела, не учтен и не применен п.1 ст.145 НК РФ.

Согласно п.1 ст.145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее в настоящей статье - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Как следует из решения налогового органа (показатели выручки помесячно и поквартально содержатся в приложениях №№ 1, 2 к акту проверки (т.2 л.д.75-80), иных материалов дела и подтверждено сторонами в судебном заседании, установленного п.1 ст.145 НК РФ предела не превышено.

Следовательно, предприниматель имел право на освобождение от обязанностей налогоплательщика. Более того, фактически объективно им воспользовался, хотя, возможно,  и по иным мотивам. 

Отклоняя доводы налогового органа, приведенные в письменных пояснениях и в судебном заседании, апелляционный суд исходит из следующего.

Как разъяснено в п.2  Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость", «В силу пункта 3 статьи 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, использующие право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, должны представить в налоговый орган по месту своего учета письменное уведомление и документы, подтверждающие, что объем полученной ими выручки не превышает предельный размер, установленный пунктом 1 статьи 145 Кодекса.

При толковании данной нормы судам необходимо исходить из того, что по ее смыслу налогоплательщик лишь информирует налоговый орган о своем намерении использовать указанное право на освобождение, а последствия нарушения срока уведомления законом не определены. При этом в силу закона такое уведомление может быть произведено и после начала применения освобождения.

Поэтому лицам, фактически использовавшим в соответствующих налоговых периодах освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, не может быть отказано в праве на такое освобождение только лишь по мотиву непредставления в установленный срок уведомления и документов.

Аналогичным подходом следует руководствоваться и в случае ненаправления (несвоевременного направления) в налоговый орган уведомления о продлении использования права на освобождение и необходимых документов (пункт 4 статьи 145 Кодекса)».

Ранее аналогичная позиция была сформулирована в Постановление Президиума ВАС РФ от 24.09.2013 N 3365/13 по делу N А52-1669/2012.

Для случаев, когда о необходимости уплаты НДС предпринимателю становится известно по результатам мероприятий налогового контроля, проведенных инспекцией, порядок реализации права на освобождение от уплаты НДС не предусмотрен.

Вместе с тем, пунктом 4 ст. 89 Налогового кодекса определено, что предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

По смыслу п. 3 ст. 100, п. 8 ст. 101 Налогового кодекса при вынесении решения по итогам налоговой проверки налоговым органом должны быть определены реальные налоговые обязательства налогоплательщика.

Таким образом, инспекция, установив неправильную квалификацию осуществляемой деятельности (расценив ее как предпринимательскую), должна была определить наличие у заявителя данного права на основании представленных и изученных в ходе проверки документов, разъяснить налогоплательщику право на получение льготы, поэтому то обстоятельство, что предпринимателем в ходе выездной налоговой проверки, и в том числе в ходе судебного разбирательства, не было сделано заявление о применении статьи 145 НК РФ, не должно лишать его соответствующего права.

Доводы налогового органа о том, что за период, предшествующий 1 кварталу 2012г., не доказано отсутствие выручки в сумме, не превышающей 2000000руб., не могут быть учтены, поскольку, как уже указано, налоговый орган в ходе проверки должен был выяснить данные обстоятельства, чего он не сделал, не разъяснив такую возможность и предпринимателю. При этом по результатам проверки установлено, что кроме одного объекта все остальные были приобретены в проверенных периодах.

При этом, отклоняя доводы налогового органа о том, что предприниматель сам не заявил о необходимости применения льготы, апелляционный суд помимо указанного, также исходит из того, что законом никаких последствий неуведомления налогового органа или незаявления в суде об этом не предусмотрено. Для сравнения: п/п.19 п.3 ст.346.13 НК РФ - не вправе применять упрощенную систему налогообложения  организации и индивидуальные предприниматели, не уведомившие о переходе на упрощенную систему налогообложения в сроки, установленные пунктами 1 и 2 статьи 346.13 настоящего Кодекса.

Ссылка налогового органа на Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2016 N 2669-О не может быть принята, поскольку в данном определении указано только на то, что установленный ст.145 НК РФ порядок  уведомления, как предусматривающий сам по себе порядок реализации права на освобождение, не может рассматриваться как нарушающий конституционные права. Никаких иных выводов данное определение не содержит.

При этом отметим, что обращение в КС РФ было связано с арбитражным делом, когда неприменение налоговым органом освобождения от уплаты НДС было связано с тем, что предприниматель одновременно находился как на общей системе налогообложения, так и на спецрежиме, а уведомления об освобождении в налоговый орган он не подавал, в том числе и в отношении того вида деятельности, по которому он изначально применял общую систему налогообложения. 

В рассматриваемом же деле предприниматель не считал себя не только плательщиком НДС, но и вообще полагал себя лицом, не являющимся предпринимателем.

При этом ссылку налогового органа на Определение Верховного Суда РФ от 24.04.2017 N 306-КГ16-5259 по делу N А55-12019/2015 апелляционный суд не учитывает, поскольку данная разновидность определений ВС РФ не является практикообразующей применительно к ч.4 ст.170 АПК РФ, согласно которой в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, а также на постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Апелляционный суд также полагает, что его подход соответствует складывающейся судебной практике, в том числе, в Восточно-Сибирском округе и в судах общей юрисдикции, например, А78-14627/2015, А69-1625/2013, Постановление Президиума Ульяновского областного суда от 27.10.2016 по делу N 44Га-17/2016. 

В соответствии с п.1 ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов  в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии с п.1 ст.199 НК РФ непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов не уплаченной в установленный законодательством о налогах и сборах срок суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

В соответствии с п.2 ст.80 НК РФ не подлежат представлению в налоговые органы налоговые декларации (расчеты) по тем налогам, по которым налогоплательщики освобождены от обязанности по их уплате в связи с применением специальных налоговых режимов, в части деятельности, осуществление которой влечет применение специальных налоговых режимов, либо имущества, используемого для осуществления такой деятельности.

О том, что к таким случая отнесено и освобождение от уплаты НДС по п.1 ст.145 НК РФ, пришло и налоговое ведомство в письме ФНС России от 04.04.2014 N ГД-4-3/6132 "О представлении налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость".

Поскольку апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для признания предпринимателя освобожденным от обязанностей налогоплательщика по НДС, то есть, у него отсутствовала обязанность исчислять и уплачивать НДС и подавать соответствующие декларации, то полагает, что у налогового органа оснований для начисления недоимки, начисления пеней и привлечения к ответственности ни по п.1 ст.122 НК РФ, ни по п.1 ст.119 НК РФ не имелось. Решение налогового органа подлежало признанию недействительным по указанным выше основаниям как нарушающее  права и законные интересы предпринимателя.

Соответственно, решение суда первой инстанции подлежит отмене по п.1 ч.2 ст.270 АПК РФ с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Поскольку апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворена, окончательное решение по делу состоялось в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2, то с налогового органа в пользу предпринимателя подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы в размере 450 рублей.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 16 марта 2017 года по делу № А78-12728/2016 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите № 16-05/14 от 21.06.2016 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в редакции Решения по апелляционной жалобе УФНС России по Забайкальскому краю от 15.09.2016   № 2.14-20/263-ип/10718 признать недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя ФИО2.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 672007, 

<

...>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: г.Чита) судебные расходы по уплате государственной пошлины  в размере 450 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийЕ.О.Никифорюк

Судьи В.А.Сидоренко

Д.В. Басаев