Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-197368/18-108-3997

18 декабря  2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 11 декабря  2018 года,  

полный текст решения изготовлен 18 декабря  2018 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Суставовой О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью  «Строительно-монтажный поезд 595» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 23.10.2013адрес: 111141, 

<

...>, ком. 2;) 

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по г. Москве (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 23.12.2004, адрес: 125373, 

<

...> домовладение 3)

о признании недействительным решения № 20/31 от 26.12.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - ФИО2 (личность подтверждена паспортом гражданина РФ), действующего на основании доверенности от 17.09.2018 № б/н; ФИО3 (личность подтверждена паспортом гражданина РФ), действующего на основании доверенности от 05.11.2018 № б/н;

представителей заинтересованного лица - ФИО4 (личность подтверждена удостоверением УР № 911999), действующего на основании доверенности от 15.01.2018 № 06/1;  ФИО5 (личность подтверждена удостоверением УР № 915351), действующей на основании доверенности от 09.01.2018 № 06/07 

слушателя ФИО6 (личность подтверждена удостоверением № 16115), 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью  «Строительно-монтажный поезд 595» (далее – Заявитель, Общество, налогоплательщик, ООО «Строительно-монтажный поезд 595») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 33 по г. Москве  (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция, Инспекции ФНС России № 33 по г. Москве) о признании недействительным решения № 20/31 от 26.12.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения .

В судебном заседании представитель Заявителя поддержал заявленные требования по доводам заявления и письменных возражений, представитель налогового органа возражал по доводам, изложенным в отзыве и письменных пояснений. 

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о том, что требования Общества удовлетворению не подлежат исходя из следующего. 

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России № 33 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности  исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт от 31.03.2017 № 20/8, акт и материалы выездной налоговой проверки рассмотрены вследствие чего вынесено оспариваемое решение № 20/31 от 26.12.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122, 123 НК РФ в виде штрафа в размере 66 807 192 руб., начислены пени в сумме 48 179 084 руб., доначислены налоги в сумме 175 279 648 руб., в том числе налог на прибыль организации в размере 87 046 768 руб., налог на добавленную стоимость в размере 78 342 083 руб., налог на доходы физических лиц в размере 9 890 797 руб.

 Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в порядке досудебного урегулирования спора в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по г. Москве от 14.03.2018 № 21-19/052004@  решение Инспекции ФНС России № 23 по г. Москве оставлено без изменения апелляционная жалоба, без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим заявлением. 

Как следует из заявления, по существу установленных нарушений Заявитель не согласен  с  выводом  Инспекции ФНС России № 33 по г. Москве о необоснованном  включении  в  состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2014-2015 годы , суммы расходов в размере 435 233 840 руб. и в состав вычетов НДС в размере 78 342 083 руб. по взаимоотношениям с ООО «СтройИнвест».

Основанием для данного вывода послужили выявленные в ходе контрольных мероприятий признаки получения Обществом необоснованной налоговой выгоды по указанным взаимоотношениям.

Судом установлено, что в ходе проверки Общество для выполнения обязательств по выполнению работ на объекте строительства и реконструкции зданий ЦБУ и ЦПУ по адресу: 

<

...>,  Министерства Обороны РФ (далее - Объект), в рамках договоров подряда, заключенных с ОАО «Бамстройпуть», привлекло в качестве субподрядчика ООО «СтройИнвест».

В обоснование понесенных расходов и заявленных вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО «СтройИнвест» Заявителем к проверке представлены: акты о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счета-фактуры, которые со стороны ООО «СтройИнсвест» подписаны генеральным директором ФИО7.

При этом из протоколов допросов (№ 1268 от 29.01.2016, № 109 от 24.03.2016, № 15/4968 от 08.02.2017) генерального директора ООО «СтройИнвест» ФИО7 следует, что она отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности данной организации (т. 2 л.д. 7-23).

Кроме того, по результатам проведенной почерковедческой экспертизы (экспертное исследование № 1-30/11) установлено, что подписи в представленных для исследования документах выполнены не самой ФИО7, а другим лицом с подражанием ее подписи (т. 2 л.д. 24-45). Почерковедческое исследование подписи проведено на основании постановления № б/н от 02.12.2016 о назначении почерковедческой экспертизы (т. 2 л.д. 46- 50). Проведение экспертизы поручено ФИО8 - эксперту ООО Агенство «Эксимер». В распоряжение эксперта предоставлены документы,  подписанные от лица ФИО7: договор субподряда № 2-04/2014 от 10.04.2014, дополнительное соглашение № 01 от 25.10.2014 к договору подряда № 7-07/2014 от 26.07.2014, договор подряда № 03-08/2015 от 14.08.2015, счет-фактура № 58 от 20.05.2014, счет-фактура № 87 от 20.06.2014, счет-фактура № 322 от 30.09.2015, счет-фактура № 264 от 30.06.2015, счет-фактура № 121 от 31.03.2015, счет-фактура № 314 от 15.12.2014, счет-фактура № 241 от 24.10.2014, счет-фактура № 174 от 01.09.2014, счет-фактура № 120 от 25.07.2014, акт о приемке выполненных работ № 5 от 25.07.2014, акт о приемке выполненных работ № 2 от 30.03.2015, акт о приемке выполненных работ № 3 от 30.03.2015, акт о приемке выполненных работ № 1 от 20.05.2014, акт о приемке выполненных работ № 2 от 20.06.2014, акт о приемке выполненных работ № 3 от 30.06.2014, акт о приемке выполненных работ № 4 от 10.07.2014, акт о приемке выполненных работ № 1 от 30.03.2015, акт о приемке выполненных работ № 5 от 15.12.2014, акт о приемке выполненных работ № 1 от 30.06.2015, акт о приемке выполненных работ № 1 от 30.09.2015, акт о приемке выполненных работ № 2 от 30.09.2015, образцы: протокол допроса ФИО7 № 1268 от 29.01.2016 с образцами подписи.

Таким образом, не подтверждается довод Заявителя о проведении экспертизы по документам другого предприятия, документы, представленные на экспертизу, являются первичными документами между Заявителем и ООО «СтройИнвест».

Заявителем был заявлен довод, что экспертное исследование № 1-30/11 является недопустимым доказательством, так как получен в нарушение требований закона: требованиями ст.95 НК РФ оформление результатов экспертизы предусмотрено исключительно в форме экспертного заключения и не предоставляет налоговым органам права предоставлять иной документ; в соответствии с представленным договором об оказании экспертных услуг с ООО Агентство «Эксимер» результатом выполнения работ согласно пункту 4.1. является именно экспертное заключение при этом, в нарушение указанного требования договора актом выполненных работ от 05.12.2016  передается «Экспертное исследование»; имеются существенные основания полагать отсутствие независимости эксперта ООО Агентство «Эксимер», поскольку и экспертом, и руководителем данной организации является одно и то же лицо ФИО8; нарушена методика проведения экспертизы.

Судом не может быть принят данный довод по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что постановление Инспекции ФНС России № 33 по г. Москве о назначении почерковедческой экспертизы от 06.12.2016 N б/н было получено 06.12.2016 представителем Заявителя, действовавшего на основании доверенности, который был под подписку ознакомлен с положениями ст. 95 Кодекса. Заявителю предложено до 12.12.2016 в письменной форме: заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, предоставить дополнительные вопросы, присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту. Доказательств того, что Заявитель воспользовался своими правами, в материалах дела отсутствует.

В соответствии с п. 5.3 договора от 06.12.2016 N б/н ФИО8 предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ и о конфиденциальности полученной информации. Согласно приложению № 1 к договору от 06.12.2016 N б/н эксперт ознакомлен о правах, обязанностях и ответственности в рамках ст. 95 НК РФ и ст. 129 НК РФ. Почерковедческая исследование подписи проведена ООО Агенство «Эксимер», квалифицированным специалистом в области исследования почерка и подписи в соответствии со статьей 95 НК РФ. Экспертом сделаны выводы, что представленные на экспертизу документы по количеству и качеству сравнительного материала являются достаточными для ее проведения. Выводы эксперта сформированы на основе исследования документов, представленных для их проведения. Почерковедческое исследование проведено и оформлено в соответствии с традиционной методикой судебно -почерковедческой экспертизы, изложенной в рекомендованных для использования методических пособиях. В ходе почерковедческой экспертизы в полном объеме проведены объективные и всесторонние исследования документов с применением необходимых приборов и инструментов.

Кроме того, Заявитель ознакомлен с результатами экспертизы 28.12.2016, каких-либо замечаний, заявлений о методах исследования, о выводах, сделанных экспертом и опровержений выводов эксперта налогоплательщиком в ходе проверки не было представлено.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВС РФ от 20.12.2006 N 66, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов. Эксперт вправе отказаться от проведения экспертизы, вернув без исполнения определение суда (постановление государственного органа) о назначении экспертизы, в случаях, если представленные ему материалы непригодны или недостаточны для дачи заключения.

То обстоятельство, что отказа эксперта не последовало и  что экспертом было произведено исследование, свидетельствует о том, что представленные на исследование материалы были достаточны.

Результаты экспертизы соответствуют показаниям свидетеля о том, что она не принимала участия в финансово-хозяйственной деятельности организации и не подписывала первичные документы.

В отношении ООО «СтройИнвест» в ходе мероприятий налогового контроля  установлено, что согласно данным ЕГРЮЛ организация зарегистрирована 26.01.2012; дата прекращения деятельности - 19.04.2016 (т. 2 л.д. 59-60).

ООО «СтройИнвест» реорганизовано путем присоединения к юридическому лицу ООО «Золотой дракон», к которому также одновременно присоединилось 11 организаций.

В отношении ООО «Золотой дракон» установлено, что основным видом деятельности организации является оптовая торговля прочими строительными материалами и изделиями, что не соответствует фактически осуществляемой деятельности; адрес регистрации, учредитель и руководитель - «массовые» (т. 2 л.д. 61-62).

Материалами дела подтверждается, что Инспекцией ФНС России № 33 по г. Москве в рамках предпроверочного анализа проведен осмотр территорий, помещений по адресу 125367, 

<

...> ком. 10, о чем составлен Протокол № б/н от 15.01.2016г., в котором зафиксировано, что ООО «СтройиИвест» по указанному адресу не находится и финансово-хозяйственную деятельность не осуществляет (т. 2 л.д. 67-68).

10.03.2016  была допрошена ФИО9 - представитель собственника помещения по адресу государственной регистрации ООО «СтройИнвест», составлен протокол допроса №1269 от 10.03.2016 г. Свидетель сообщила, что ИП ФИО10 с ООО «СтройИнвест» 30.06.2015 заключен договор аренды индивидуального рабочего места по адресу 

<

...>, этаж 2,пом.1 комн. 10. Данное помещение предоставлялось ООО «СтройИнвест» для использования в качестве юридического адреса. По условиям договора представители ООО «СтройИнвест» имели право посещать данное помещение в соответствии с графиком присутствия с 19.30 до 20.00 каждого 6-го числа календарного месяца в период действия договора аренды. Насколько ей известно, представитель ООО «СтройИнвест» появлялся по указанному адресу 2 раза. В данном помещении никаких документов принадлежащих ООО «СтройИнвест» не находилось. Имущество, принадлежащее ООО «СтройИнвест» по данному адресу отсутствовало. По её сведениям ООО «СтройИнвест» в период с 30.06.2015 по настоящее время (10.03.2016) по адресу 

<

...>, этаж 2,пом.1 комн. 10 финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло (т. 2 л.д. 69-71).

Из анализа налоговой и бухгалтерской отчетности ООО «СтройИнвест» за 2013-2015 годы  (т. 3 л.д. 65-118), следует, что организацией исчислялись незначительные суммы налогов при значительном показателе доходов от реализации (более 1 млрд. рублей); налоговая нагрузка составила от 0,1033% до 0,3%, что более чем в 100 раз ниже среднего показателя налоговой нагрузки по заявленному виду деятельности; доля налоговых вычетов по НДС - от 99,52% до 99,74%; внеоборотные активы, в том числе основные средства, находящиеся на праве пользования, отсутствуют.

Численность сотрудников ООО «СтройИнвест», на которых поданы справки по форме 2-НДФЛ, составила: в 2012-2013 годах - 1 человек, в 2014 году - 24 человека, в 2015 году - 20 человек (т. 2 л.д. 72-73).

Из анализа реестра членов СРО «ДСТ ЦССР», размещенного на интернет-сайте www.sro-dst.ru., следует, что Заявитель и ООО «СтройИнвест» являются членами одной саморегулируемой организации и имеют одного и того же страховщика ООО «Региональный Страховой Центр».

Исследовав представленные СРО НП «Добровольное строительное товарищество «Центр специального строительства и ремонта» документы (т. 2 л.д. 70-90),  налоговый орган установил, что документы и сведения, подтверждающие образование, квалификацию и стаж работы специалистов (копии дипломов, УПК, выписки из трудовых книжек) представлены на лиц, которые никогда не являлись сотрудниками ООО «СтройИнвест»; в протоколах и приказах указывались лица, не имеющие ничего общего с ООО «СтройИнвест»; представленные сведения об имуществе ООО «СтройИнвест», находящемся на праве собственности, являются недостоверными, т.к. ООО «СтройИнвест» не владело каким-либо имуществом; сотрудники, на которых ООО «СтройИнвест» подавались справки 2-НДФЛ, в документах члена СРО не значатся.

В то же время, из анализа показателей трудозатрат (в человек/час) и объемов работ, отраженных в представленных Обществом к проверке актах о приемке выполненных работ (КС-2), выставленных ООО «СтройИнвест» в адрес ООО «СМП-595», следует, что для производства указанного объема строительно-монтажных работ, требовалось количество сотрудников, во много раз превышающее численность сотрудников ООО «СтройИнвест» в 2014-2015 годах (стр. 26-28 оспариваемое решения).

При этом ФГУП «Спецстройтехнологии» при Федеральном Агентстве Специального Строительства (заказчик спорных строительно-монтажных работ) в ответ на запрос налогового органа представлен перечень организаций, осуществлявших строительно-монтажные работы на территории Объекта (т. 2 л.д. 91-96).

Из анализа указанного перечня установлено, что в нем перечислено 172 юридических лица, в перечне организаций ООО «СтройИнвест» отсутствует.

Кроме того, из информации, представленной Восьмым Управлением Генерального штаба ВС РФ на запрос налогового органа в отношении выдачи в период 2013-2015 годов пропусков (согласования списков) для доступа на строительные площадки зданий ЦБУ и ЦПУ по адресу: 

<

...>, сотрудников ООО «СтройИнвест», поименованных в решении, следует, что из числа направленного списка сотрудников согласовывался проход только ФИО11 (сотрудник ЗАО «СМП-725») и ФИО12 (сотрудник ЗАО «СУ-334») (т. 2 л.д. 97-98).

Таким образом, из изложенного  следует, что лица, числившиеся формально сотрудниками ООО «СтройИнвест» (ФИО11 и ФИО12), фактически осуществляли доступ на территорию Объекта как сотрудники взаимозависимых по отношению к ООО «СМП-595» организаций: ЗАО «СМП-725» и ЗАО «СУ-334».

В ходе проверки Инспекцией ФНС России № 33 по г. Москве привлечены в качестве свидетелей сотрудники ООО «СМП-595»: ФИО13 (газоэлектросварщик, бригадир) (т. 2 л.д. 103-105); ФИО14 (начальник участка электромонтажных работ) (т. 2 л.д. 106-108); ФИО15 (начальник участка); ФИО16 (начальник строительного участка) (т. 2 л.д. 109-111); ФИО17 (электрогазосварщик) (т. 2 л.д. 112-114); ФИО18 (начальник службы безопасности) (т. 2 л.д. 115-117); ФИО19 (электромонтажник) (т. 2 л.д. 118- 119); ФИО20 (маляр - штукатур) (т. 2 л.д. 120); ФИО21 (отделочник) (т. 2 л.д. 121-123); ФИО22 (бригадир и ключница) (т. 2 л.д. 124-126); ФИО23 (подсобник в бригаде маляров) (т. 2 л.д. 127-129).

Из показаний вышеуказанных лиц следуют выводы:

- субподрядная организация ООО «СтройИнвест» не знакома никому из сотрудников, работавших в ООО «СМП-595» в 2014-2015 и никогда не видели их на строительных площадках Объекта, кроме ФИО23 и ФИО20 ФИО23 на вопрос, согласно протокола допроса свидетеля №964 от 12.07.2016 г., «Видели ли вы сотрудников ООО «Стройинвест» на строительной площадке ООО «СМП 595» ответил: да, в то время как на вопрос, «Можете ли Вы утверждать, что все строительно-монтажные работы на строительных площадках, где вы работали осуществлялись сотрудниками ООО «СМП-595» ответил: да могу утверждать. Свидетель ФИО20, согласно протоколу опроса № 2631 от 19.07.2016, указал, что ООО «Стройинвест» знакома, как субподрядная организация. Сотрудников ООО «СМП 595» на объектах строительства ООО «СМП 595» видел, в то время как на вопрос, «Какими сотрудниками выполнялись строительные работы на объектах ООО «СМП-595», «Из каких организаций эти сотрудники», ответил, не знаю; с сотрудниками ООО «СтройИнвест» никто не знаком;

- сотрудники ФИО16, ФИО14, ФИО17, ФИО23 показали на тот факт, что все работы на строительных площадках Объекта производились собственными трудовыми ресурсами ООО «СМП-595»;

- свидетель ФИО13 из представленного списка сотрудников ООО «СтройИнвест» сообщил, что ему знакомы ФИО24, работал сантехником в ООО «СМП-595», ФИО12, работал механиком в ООО «СМП-595» - отвечал за работу оборудования на строительных объектах на Фрунзенской набережной. Остальные фамилии ему не знакомы (т. 2 л.д. 103-105).

Инспекцией ФНС России № 33 по г. Москве и сотрудниками правоохранительных органов были опрошены  также нижеследующие лица, являвшиеся получателями дохода в ООО «СтройИнвест».

- ФИО25, протокол допроса № 1808 от 24.05.2016, свидетель сообщил, что был получателем дохода в ООО «СтройИнвест». Работал по ул. Анарина, достраивал корпус больницы. С февраля 2015 года работал в г. Кубинка - строил в в/ч казармы. На объекте Фрунзенская набережная, д.22/2 не работал. Как оформлялись заявки и пропуска для прохода на территорию данного объекта не знает. ФИО7 знакома только по фамилии как лицо, подписавшее трудовой договор. Составлен повторный допрос, протокол допроса № 2153 от 15.06.2017 (т. 3 л.д. 1-5). Свидетель сообщил, что ООО «СтройИнвест» и ФИО7 ему не знакомы. По справкам 2-НДФЛ ФИО25 работал в 2014 году - ООО «СтройИнвест», в 2015 году - ООО «СтройИнвест», ЗАО «СМП-725» (т. 2 л.д. 130-156);

- ФИО26, протокол допроса № 481 от 14.02.2017 (т. 3 л.д. 6-10), свидетель сообщил, что был получателем дохода в ООО «СтройИнвест». Выполнял работы в Москве и Московской области. Объекты не помнит. Руководителя ООО «СтройИнвест» не помнит. Являлся сотрудником ЗАО «СМП-214», где его непосредственным начальником был ФИО27. Составлено повторный допрос от 15.06.2017 (т. 3 л.д. 11-15). Свидетель сообщил, что ООО «СтройИнвест» ему знакомо. Фактически просто числился в данной организации. Из сотрудников знает только ФИО27, который был бригадиром. Выполнял работы на объектах в г. Кострома, г. Кубинка, г. Иваново. На объектах в г. Москва не работал. С генеральным директором не знаком. Был сотрудником «СМП-214». Офис ООО «СтройИнвест» располагался в офисе ООО «СМП-214». По справкам 2-НДФЛ ФИО26 в 2013 году работал ООО «Автотранскомплект», ООО «Энергостройпроект», ЗАО «СМП-214», в 2014 году - ООО «СтройИнвест», ЗАО «СМП-214», в 2015 году - ООО «СтройИнвест», Филиал СУ 40 ООО «УК Генстрой» (т. 2 л.д. 130-156);

- ФИО28, протокол допроса № 34 от 14.02.2017 (т. 3 л.д. 16-20), Свидетель сообщил, что был получателем дохода в ООО «СтройИнвест» в 2014-2015гг., работал сварщиком. В качестве сотрудника ООО «СтройИнвест» выполнял работы в г. Кострома на территории воинской части. Кто являлся руководителем организации, не помнит. Являлся сотрудником ЗАО «СМП-214». Проведен повторный допрос от 14.07.2017 (т. 3 л.д. 21-23). Допрос проведен при участия представителя Заявителя - ФИО29 Свидетель сообщил, что был получателем дохода в ООО «СтройИнвест». Работал на объекте Министерства обороны на Фрунзенской набережной. Сотрудники ООО «СМП-595» осуществляли работы в том же период на этом объекте. Проход осуществлялся по предъявлении паспорта. Жил на территории объекта. Называет фамилии лиц «своей бригады» с которыми постоянно работает. С ФИО7 лично не знаком. Является сотрудником ЗАО «СМП-214». По справкам 2-НДФЛ ФИО28 в 2013 году работал ООО «Энергостройпроект», ЗАО «СМП-214», в 2014 году - ООО «СтройИнвест», ЗАО «СМП-214», в 2015 году - ООО «СтройИнвест», Филиал СУ 40 ООО «УК Генстрой» (т. 2 л.д. 130-156);

- ФИО30, протокол допроса от 04.08.2017 (т. 3 л.д. 24-27). Допрос проведен при участия представителя Заявителя - ФИО29 Свидетель сообщил, что был получателем дохода в ООО «СтройИнвест». Работал на объекте Министерства обороны на Фрунзенской набережной. Сотрудники ООО «СМП-595» осуществляли работы в том же период на этом объекте. Проход осуществлялся по спискам по предъявлении паспорта. Называет фамилии лиц «своей бригады» с которыми постоянно работает. С ФИО7 лично не знаком. Является сотрудником ЗАО «СМП-214». По справкам 2-НДФЛ ФИО30. в 2013 году работал ООО «Энергостройпроект», ЗАО «СМП-214», в 2014 году - ООО «СтройИнвест», ЗАО «СМП-214», в 2015 году - ООО «СтройИнвест», Филиал СУ 40 ООО «УК Генстрой» (т. 2 л.д. 130-156);

- ФИО31, протокол допроса от 14.08.2017 (т. 3 л.д. 28-31). Допрос проведен при участия представителя Заявителя - ФИО29 Свидетель сообщил, что был получателем дохода в ООО «СтройИнвест». Работал на объекте Министерства обороны на набережной. Сотрудники ООО «СМП-595» осуществляли работы в том же период на этом объекте Проход осуществлялся по пропускам. Жил на объекте в бытовке. Называет фамилии лиц «своей бригады» с которыми постоянно работает. С ФИО7 лично не знаком. Является сотрудником ЗАО «СМП-214». По справкам 2-НДФЛ ФИО31 в 2013 году работал ООО «Энергостройпроект», ЗАО «СМП-214», в 2014 году - ООО «СтройИнвест», ЗАО «СМП-214», в 2015 году - ООО «СтройИнвест», Филиал СУ 40 ООО «УК Генстрой» (т. 2 л.д. 130-156);

- ФИО24, протокол допроса от 04.08.2017 (т. 3 л.д. 32-35). Допрос проведен при участия представителя Заявителя - ФИО29 Свидетель сообщил, что был получателем дохода в ООО «СтройИнвест». Работал на объекте ООО «СтройИнвест» в г. Кубинка и в г. Кострома в воинских частях. С сотрудниками ООО «СМП-595» пересекался на объекте в 2016 году на объекте в парке Патриот. Называет фамилии лиц «своей бригады» с которыми постоянно работает. С ФИО7 лично не знаком. Является сотрудником ЗАО «СМП-214». Сообщает, что не помнит, где он работал в 2013-2016 г. в ООО «СтройИнвест» или ЗАО «СМП-214», поскольку если не было финансирования в организации, он автоматом переходил на работу из одной организации в другую. По справкам 2-НДФЛ ФИО24 в 2013 году работал ООО «Энергостройпроект», ЗАО «СМП-214», в 2014 году - ООО «СтройИнвест», ЗАО «СМП-214», в 2015 году - ООО «СтройИнвест», Филиал СУ 40 ООО «УК Генстрой» (т. 2 л.д. 130-156);

- ФИО32, протокол допроса № 20-10/921 от 16.02.2017 (т. 3 л.д. 36-40). Свидетель сообщил, что не являлся сотрудником ООО «СтройИнвест». По справкам 2-НДФЛ ФИО32 в 2014 году работал ООО «СтройИнвест», ЗАО «СМП-577» (т. 2 л.д. 130-156);

- ФИО33, протокол допроса № 20-10/б/н от 26.06.2017 (т. 3 л.д. 41-45). Свидетель сообщил, что ООО «СтройИнвест» не знакомо. Сотрудником не являлся. Был сотрудником ЗАО «СУ 334 Мосэлектротягстрой Трест» (ЗАО «СУ-334 МЭТС») (т. 2 л.д. 130-156);

- ФИО11, протокол допроса от 20.06.2017 (т. 3 л.д 46-50). Свидетель сообщил, что фактически работал в ЗАО «СМП-725», но какое-то время числился в ООО «СтройИнвест». Несколько раз выполнял работы на Фрунзенской набережной. Проходил по пропуску. Других сотрудников ООО «СтройИнвест» не знает. ОАО «Трест Мосэлектротягстрой» - организация, которая курирует всю деятельность;

- ФИО34, протокол допроса от 10.07.2017 (т. 3 л.д. 51-53). Свидетель сообщил, что отказался от дачи показаний на основании статьи 51 Конституции РФ. По справкам 2-НДФЛ ФИО34 в 2014 году работал в ЗАО «СУ 334 Мосэлектротягстрой», ООО «СтройИнвест», ЗАО «СМП-725», в 2015 году - ООО УК «МПК», ЗАО «СУ 334 Мосэлектротягстрой» (т. 2 л.д. 130-156);

- ФИО35, протокол от июня 2017 (т. 3 л.д. 54-57). Свидетель сообщил, что работал в ООО «СтройИнвест» с апреля по август 2013 года разнорабочим. Занимался отделкой общежития. Знаком только с ФИО36 По справкам 2-НДФЛ ФИО35. в 2014 году работал в ООО «СтройИнвест», в 2015 - ООО «Мастер-А» (т. 2 л.д. 130-156);

- ФИО37, протокол от июня 2017 (т. 3 л.д. 58-60). Свидетель сообщил, что работала в ООО «СтройИнвест» с июня по август 2014 года уборщицей. Документы на трудоустройство передала женщине, которая работала в офисе у м. «Студенческая» Знакома только с ФИО36;

- ФИО12, протокол допроса от 16.06.2017 № б/н (т. 3 л.д. 61-64). Сотрудником ООО «СтройИнвест» являлся только по документам, фактически был сотрудником ЗАО СУ-334. Ни с кем из сотрудников ООО «СтройИнвест» лично не знаком, никогда не видел. Организация «СМП-595» мне знакома заочно. Знаю, это организация работала на объекте Министерства обороны РФ, где выполняла работы самостоятельно.

Из свидетельских показаний вышеуказанных лиц судом сделаны следующие выводы:

- не все лица, которые являлись получателями дохода в ООО «СтройИнвест» согласно представленным справкам 2-НДФЛ фактически являлись таковыми (ФИО32, ФИО33,). ФИО25 дал противоречивые показания. ФИО34 отказался от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ;

- часть лиц подтвердила, что являлись получателями дохода в ООО «СтройИнвест». Однако данные лица не осуществляли работы на объекте Министерства Обороны на Фрунзенской набережной (ФИО35, ФИО37, ФИО26 ФИО24, ФИО12). ФИО26, ФИО28, ФИО38, ФИО31, ФИО24 являлись сотрудниками ЗАО «СМП-214»;

- к показаниям ФИО28, ФИО38, ФИО31, ФИО24 следует относится критически, так как они допрошены при участии представителя Заявителя -ФИО29, все свидетели предоставили идентичные сведения. Свидетели сообщили, что знакомы с ФИО26, ФИО39., ФИО31, ФИО40, ФИО30, ФИО41, ФИО42, ФИО27, ФИО43, ФИО24, ФИО44. и ФИО28, в то время как при допросе ФИО26, свидетель из списка сотрудников ООО «СтройИнвест» узнал только ФИО27

- некоторые сотрудники сказали, что фактически являлись сотрудниками других организаций (ФИО33 являлся сотрудником ЗАО «СУ-334 МЭТС», ФИО12 являлся сотрудником ЗАО «СУ-334», ФИО11 являлся сотрудником ЗАО «СМП-725»).

В материалы дела заявителем представлены объяснительные от 25.04.2017  с нотариально удостоверенной подписью сотрудников ООО «СтройИнвест»: ФИО27, ФИО45, ФИО28, ФИО38, ФИО31, ФИО24 Согласно полученным объяснениям данные лица предоставили идентичные сведения, что являлись сотрудниками ООО «Стройинвест», выполняли общестроительные, монтажные, демонтажные работы на объекте министерства обороны на Фрунзенской набережной для СМП 595. Данные объяснительные были предоставлены с возражениями на акт налоговой проверки. По итогам рассмотрения возражений на акт налоговой проверки Инспекцией ФНС России № 33 по г. Москве были проведены допросы: ФИО28, ФИО38, ФИО31 и ФИО24 Представленные обществом объяснительные суд оценивает критически (лица допрошены при участии представителя Заявителя - ФИО29, все свидетели предоставили идентичные сведения, являлись сотрудниками ЗАО «СМП-214» в 2014 году, филиал СУ 40 ООО «УК Генстрой» в 2015 году) как не опровергающие установленные материалами выездной налоговой проверки обстоятельств отсутствия признаков реальной хозяйственной деятельности спорного контрагента заявителя.

Проанализировав банковские выписки, суд установил, что денежные средства на счета ООО «СтройИнвест» поступали преимущественно от взаимозависимых между собой, организаций, являющихся структурными единицами единого холдинга ОАО «ТРЕСТ Мосэлектротягстрой», а именно: ООО «СМП-595», ОАО «Бамстройпуть», ЗАО «СМП-250», ЗАО «СМП-577», ЗАО «СМП-643», ЗАО «СМП-573», ЗАО «ГОРЕМ-5МЭТС», ЗАО «ГОРЕМ-11 МЭТС», ЗАО «КТМС Мосэлектротягстрой», ЗАО «СМП-725», ЗАО «СУ-334МЭТС», ООО «СМП-595», ЗАО «СМП -181», ЗАО «СУ-336» за строительно-монтажные работы (т. 4 л.д. 1-44).

При этом с расчетного счета ООО «СтройИнвест» денежные средства в тот же день, либо на следующий, списывались за строительные материалы и оборудование в адрес организаций с признаками фирм-«однодневок» (руководители указанных юридических лиц преимущественно являются массовыми либо дисквалифицированными; численность в организациях незначительная (1-3 человека), а в большей части организаций - отсутствует; большинство организаций прекратили деятельность в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст. 21.1 Федерального закона № 129-ФЗ от 08.08.2001, в большинстве случаев постановка на учет произведена незадолго до операций по перечислению денежных средств от ООО «СтройИнвест»; незначительный (кратковременный) период деятельности организаций, с даты регистрации, до даты исключения из ЕГРЮЛ) (т. 3 л.д. 119-152, т. 4 л.д. 45-143).

Из анализа дальнейшего движения денежных средств установлено, что денежные средства со счетов указанных организаций перечислялись на личные счета физических лиц, списывались на счета Индивидуальных Предпринимателей за транспортные услуги, выдавались по чекам, снимались через карточки в банкоматах вне связи с какими-либо сделками, связанными с поставкой товаров (производством работ, оказанием услуг).

Заявителем в письменных возражениях заявлен довод о недопустимости представленных в материалы дела налоговым органом  банковских выписок ввиду отсутствия подписи сотрудников банка и сопроводительного письма. Использование неустановленных распечаток данных в открытом незащищенном текстовом формате и сведений, содержащихся в них, для осуществления мероприятий налогового контроля недопустимы.

Суд отклоняет довод заявителя по следующим основаниям.

 В соответствии  с п.2 ст. 86 НК РФ Банки обязаны выдавать налоговым органам справки о наличии счетов, вкладов (депозитов) в банке и  (или) об остатках денежных средств (драгоценных метолов) на счета, вкладах (депозитах), выписки по операциям на счетах, по вкладам (депозитам) организация, индивидуальных предпринимателей и физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, а также справки об остатках электронных денежных средств и о переводах электронных денежных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации в электронной форме в течение трех дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа.

Порядок предоставления указанных сведений Банками по запросу налоговых органов регламентирован  Приказом Федеральной налоговой службы от 25.07.2012 № ММВ-7-2/520@ «Об утверждении порядка представления в банк (операторам по переводу денежных средств) документов, используемых налоговым органом при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах и представления банками (оператором по переводу денежных средств) информации по запросам налоговых органов в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи»

Из материалов дела следует, что  Инспекции ФНС России № 33 по г. Москве  26.12.2016  были направлены запросы  №№ 9813, 98614 о представлении выписок по операциям на счетах в ООО КБ «Милбанк»  и АО КБ «Юнистрим» из чего следует, что Инспекция действовала в рамках законодательства; представленные Банками в порядке электронного документооборота выписки по счетам соответствуют утвержденной форме; выписки представлены Инспекцией в материалы дела в составе сшива документов, сформированных не более 150 листов, прошитых, пронумерованных, скрепленных на обороте штампом налогового органа и заверенных подписью представителя налогового органа по доверенности.

С учетом изложенного,  довод Заявителя о недопустимости представленных банковских выписок является не обоснованным, подлежащим отклонению

Судом исследованы протоколы допросов генерального директора и учредителя (49%) ООО «СМП 595» ФИО46 (т. 2 л.д. 51-55) и генерального директора ОАО «Бамстройпуть» организации, являющейся учредителем ООО «СМП-595» (51%) и заказчиком спорных работ, ФИО47 (т. 2 л.д. 56-58) судом установлено непроявление ООО «СМП-595» должной осмотрительности и осторожности при выборе в качестве контрагента ООО «СтройИнвест», а именно: согласование привлекаемых субподрядных организаций ООО «СМП-595» с заказчиком не производилось; договор с ООО «СтройИнвест» заключен при сомнительных обстоятельствах, по какой-то рекомендации, полномочия лиц, представителей ООО «СтройИнвест» не проверялись; адрес местонахождения, контактный телефон, численность сотрудников ООО «СтройИнвест» руководителю ООО «СМП-595» не известны, информацией о допуске к строительным работам ООО «СтройИнвест» она не обладает; ООО «СМП-595» наличие у субподрядной организаций признаков «фиктивности» не проверялось; руководителей и учредителей ООО «СтройИнвест» руководитель ООО «СМП-595» назвать не смогла; руководителя ООО «СтройИнвест» она никогда не видела, в офисе ООО «СтройИнвест» никогда не была; анализ информации о ООО «СтройИнвест» в средствах массовой информации, в интернете, на сайтах арбитражных судов ни руководителем ООО «СМП-595» ни его подчиненными не проводился; руководитель ОАО «Бамстройпуть» сообщил, что все субподрядные организации ООО «СМП-595» согласовывал он лично, при этом не смог вспомнить ООО «СтройИнвест», пояснить и предоставить какую-либо информацию об этой организации не может. На вопрос, каким образом осуществлялся пропускной режим привлеченных ООО «СМП-595» субподрядных организаций сообщил, что раскрывать схему допуска сотрудников ООО «СМП-595» на объект Министерства обороны и согласование пропуска сотрудников данной организации с органами военного управления не считает себя в праве.

Как следует из заявления, Заявитель указывает о проявлении должной осмотрительности, указывая на то, что Инспекцией ФНС России № 33 по г. Москве не вправе в отношениях с Налогоплательщиком, добросовестно полагавшимся на данные ЕГРЮЛ, ссылаться на недостоверность таких данных, а также, вменять Обществу непроявление должной осмотрительности при работе с контрагентами, возлагая на Заявителя дополнительные обязанности по проверки своих контрагентов. Налоговый орган, зарегистрировав надлежащим образом юридическое лицо, перекладывает с себя ответственность на добросовестных налогоплательщиков, заявляя, что ими не проявлена должная осмотрительность при взаимоотношениях с «недобросовестными» контрагентами, которые по сей день продолжают числиться в базе ЕГРЮЛ, как действующие организации.

Между тем, в соответствии с положениями Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее по тексту - Закон о государственной регистрации), государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей носит заявительный характер, и, в силу ст. ст. 5, 9, 25 Закона о государственной регистрации, записи вносятся в ЕГРЮЛ на основании представленных уполномоченными лицами (заявителями) документов, всю ответственность за достоверность сведений несут заявители, юридические лица. Регистрирующий орган не проверяет содержащиеся в представленных документах сведения, в связи с чем наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении какого-либо контрагента подтверждает только факт его государственной регистрации и не исключает факт его создания не в целях осуществления реальной предпринимательской деятельности. Никакой значимой ответственности за такого рода деяния законодательство не устанавливает, а отыскать лиц, реально инициировавших регистрацию организации, практически невозможно.

Наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении какого-либо контрагента подтверждает только факт его государственной регистрации в установленном порядке и не может автоматически являться достаточным или единственным подтверждением должной осмотрительности и осторожности налогоплательщика при выборе контрагента.

Также как и  копия свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, указывает на совершение регистрационных действий, не более того. При регистрации создаваемой организации налоговый (регистрирующий) орган не может проверить достоверность сведений, содержащихся в представленных на регистрацию документах. Отказ в государственной регистрации допускается лишь при наличии у соответствующего органа подтвержденной информации о недостоверности сведений об адресе (месте нахождения) юридического лица, содержащихся в представленных для регистрации документах.

Согласно п. 4.2. Закона о государственной регистрации проверка достоверности сведений, включаемых или включенных в единый государственный реестр юридических лиц, проводится регистрирующим органом в случае возникновения обоснованных сомнений в их достоверности, в том числе в случае поступления возражений заинтересованных лиц относительно предстоящей государственной регистрации изменений устава юридического лица или предстоящего включения сведений в единый государственный реестр юридических лиц (п. 4.2 введен Федеральным законом от 30.03.2015 N 67-ФЗ).

Вопросы истребования при заключении сделок комплекта различных документов от контрагентов регулируются положениями гражданского законодательства, в том числе обычаями делового оборота. Перечень документов, которые можно запросить у контрагентов в рамках проявления должной осмотрительности, зависит от отраслевой принадлежности организации и ее контрагентов и особенностей финансово-хозяйственной деятельности.

Согласно Определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.10.2010 N ВАС-10588/10 налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов, получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров.

Также важное значение имеет переговорный процесс, а также процесс выбора контрагентов, что также изложено в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09.

Подтверждением деловой репутации могут служить срок деятельности контрагента на рынке, а также рекомендации от предыдущих партнеров. Доказательством проявления должной осмотрительности при выборе контрагента считается не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора, пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора, причем последние устанавливаются в целях определения факта реальности хозяйственной операции. На реальность хозяйственной операции указывают не только фактическое наличие и движение товара или выполнение работ, но и исполнение договора именно данным контрагентом, то есть наличие прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.

Суд приходит к выводу о недоказанности Заявителем обстоятельств того, что им осуществлены достаточные действия по проверке реальности существования указанного контрагента как субъекта предпринимательской деятельности, а равно доказательства, указывающие на взаимодействие с их руководителем.

Таким образом, оснований для вывода о том, что обществом проявлена разумная осмотрительность при выборе контрагентов, не имеется.

Заявитель в подтверждение своей  позиции указывает, что ООО «Стройинвест» стояло на учете в Инспекции ФНС России № 33 по г. Москве с августа 2014 года по апрель 2016 года, в акте и в решении налоговой проверки отсутствуют ссылки на какие-либо нарушения налогового законодательства со стороны ООО «Стройинвест», ровно, как и проведение выездных или камеральных налоговых проверок, в которых было бы зафиксировано нарушение налогового законодательства, а также неявка на вызовы или представление недостоверных данных, или отсутствие ответов на требования и иные запросы налогового органа. Таким образом, Инспекция сама подтверждает осуществление реальной хозяйственной деятельности и отсутствие признаков недобросовестности ООО «Стройинвест».

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 31 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе проводить налоговые проверки.

Отбор налогоплательщиков для проведения выездных налоговых проверок осуществляется налоговыми органами в соответствии с Концепцией системы планирования выездных налоговых проверок и Общедоступными критериями самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков (приложенияNN 1 и 2 к приказу ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@).

В случае выбора объекта для проведения выездной налоговой проверки налоговый орган определяет целесообразность проведения выездных налоговых проверок контрагентов и (или) аффилированных лиц проверяемого налогоплательщика.

Приоритетными для включения в план выездных налоговых проверок являются те налогоплательщики, в отношении которых у налогового органа имеются сведения об их участии в схемах ухода от налогообложения или схемах минимизации налоговых обязательств и (или) результаты проведенного анализа финансово-хозяйственной деятельности которых свидетельствуют о предполагаемых налоговых правонарушениях.

Не отражение в акте и решении налоговой проверки ссылки на какие-либо нарушения налогового законодательства со стороны ООО «Стройинвест», ровно, как и проведение выездных или камеральных налоговых проверок, в которых было бы зафиксировано нарушение налогового законодательства, а также неявка на вызовы или представление недостоверных данных, или отсутствие ответов на требования и иные запросы налогового органа, не подтверждает осуществление реальной хозяйственной деятельности ООО «Стройинвест». Инспекцией в Решении приведены достаточно доказательств, подтверждающих в совокупности и взаимной связи наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным операциям ООО «Стройинвест» (в том числе недостоверность представленных первичных документов, отсутствие у контрагента необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, невыполнения спорных работ ООО «СтройИнвест», непроявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента).

Довод заявителя о том, что перечень лиц,  выполнявших строительно-монтажные работы,  являются сведениями,  относящихся к сведениям к государственной тайне и засекречиваются на основаниях и в порядке, установленных Законом от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне»,  в связи с чем не подлежат раскрытию, допуск к указанным лицам сведениям третьих лиц ограничен, является необоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  в ходе проверки Инспекцией ФНС России № 33 по г. Москве направлен запрос в УФНС России по г. Москве в целях оказания содействия в получении информации из Восьмого Управления Генерального штаба Вооруженных сил Российской Федерации. Получен ответ № 14-14/129665@ от 07.11.2016. Запрошена следующая информация: выдавались ли пропуска (согласовывались списки) для доступа на строительные площадки зданий ЦБУ и ЦПУ по адресу: 

<

...>(далее - Объект) следующим лицам в период 2013-2015 гг.: ФИО26, 18.12.1977; ФИО48, 11.12.1976; ФИО11, ДД.ММ.ГГГГ; ФИО49, 17.08.1957; ФИО31, 07.03.1978; ФИО40, 13.11.1984; ФИО35, 18.08.1977; ФИО30, 20.02.1969; ФИО41, 13.04.1976; ФИО34, 27.08.1986; ФИО42, 04.09.1979; ФИО27, 18.04.1971; ФИО43, 18.08.1976; ФИО50, 08.02.1964; ФИО24, 18.08.1977; ФИО51 Кули Адилович, 18.02.1980; ФИО52, 23.02.1975; ФИО7, 11.07.1985; ФИО44, 20.12.1976; ФИО25, 23.01.1961; ФИО28, 11.01.1972; ФИО53, 01.09.1979; ФИО12, ДД.ММ.ГГГГ; ФИО32, 15.07.1995. В случае допуска вышеуказанных лиц на Объект, информацию о том, в каких организациях они являлись сотрудниками, кто являлся инициатором допуска указанных лиц на Объект. В случае допуска вышеуказанных лиц на Объект, информацию о фактическом нахождении на Объекте в днях, а также иную информацию, в случае наличия. Список с перечнем организаций, которые были допущены на Объект и осуществлявших строительно-монтажные работы на Объекте».

Согласно представленной информации, из числа направленного списка сотрудников согласовывался проход следующих сотрудников: ФИО11, ДД.ММ.ГГГГ г.р. паспорт 

<

...> (сотрудник ЗАО «СМП-725») с 19.00 08.07.2014г. до 10.00 09.07.2014г.; ФИО12, ДД.ММ.ГГГГ г.р., паспорт 

<

...> (сотрудник ЗАО «СУ-334») с 26.01.2015 по 31.01.2015 г. Информация по организациям осуществлявших строительно-монтажные работы на объекте строительства находится в компетенции головного исполнителя работ (ОАО «Бамстройпуть» (т. 2 л.д. 97-98).

На основании ст. 93.1 НК РФ налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки направлено поручение об истребовании документов (информации) в ИФНС России № 29 по г. Москве № 21/36086 от 29.06.2016 в отношении ОАО «Бамстройпуть». Запрошены следующие документы (информация): пояснения об отсутствии письменных уведомлений о привлечении к выполнению работ субподрядных организаций, полученные от ООО "СМП-595" согласно с условием договора подряда № СФ1/СМР-17Б/1 от 02.06.2014  в рамках периода 2013-2015 годов; пояснения об отсутствии перечня организаций с приложением списков сотрудников, допущенных на строительную площадку объекта: новое строительство корпуса 17Б в/о 6-14/Г2-Н2 3 дома Министерства обороны РФ, строительство зданий ЦБУ и ЦПЦ, многоуровневого паркинга на 350 машиномест по адресу: Москва, Фрунзенская наб., 22/2,  в рамках периода 2013-2015 годы; информацию об организации в адрес которой передавались списки для оформления пропусков на объект: новое строительство корпуса 17Б в/о 6-14/Г2-Н2 3 дома Министерства обороны РФ, строительство зданий ЦБУ и ЦПЦ, многоуровневого паркинга на 350 машиномест по адресу: Москва, Фрунзенская наб., 22/2.

Получен ответ № 11265 от 11.07.2016 с приложением на 3 листах. ОАО «Бамстройпуть» представлено информационное письмо от 05.07.2016 исх. № ф-1440, из которого следует: письменные уведомления от ООО «СМП-595» в адрес ОАО «Бамстройпуть» о привлечении к выполнению работ субподрядных организаций не поступали, согласование происходило в устной форме; представлен перечень субподрядных организаций ОАО «Бамстройпуть» привлеченных по объекту в рамках исполнения контракта, заключенного между ФГУП «Спецстройтехнологии» при Спецстре России и ОАО «Бамстройпуть»; перечень организаций с приложением списков сотрудников, допущенных на строительную площадку не представлен; ответственными за допуск на территорию строительного объекта являются субподрядчики ОАО «Бамстройпуть». Обязанность за соблюдением пропускного и внутриобъектного режимом возложена на субподрядные организации, в связи с чем списки для оформления пропусков на строительный объект подавались напрямую субподрядными организациями в органы военного управления, отвечающие за пропускную систему (т.2 л.д. 99-102).

Материалами дела установлено, что в целях установления нахождения (ненахождения) на объекте строительства ООО «СтройИнвест», а также сотрудников данного общества Инспекцией направлено поручение об истребовании документов (информации) в МИФНС № 5 по Амурской области № 21/35427 от 09.06.2016 в отношении заказчика СМР на Объекте ФГУП «Спецстройтехнологии» при Федеральном Агентстве Специального Строительства. Получен ответ № 07-38/1560дсп от 15.07.2016г. Представлена следующая информация: общий журнал работ по форме КС-6 от ОАО «Бамстройпуть» не передавался. Пропускной режим работников и строительной техники на строительные площадки Объекта осуществлялся через контрольно-пропускные пункты согласно спискам, заверенным печатями и подписями ответственных представителей субподрядной и подрядной организаций, согласованными и утвержденными представителями 8 Управления Генерального штаба Вооруженных сил РФ с дальнейшей передачей их в военную комендатуру охраны 3 Дома МО РФ.

Согласно установленному порядку прохода работников и проезда строительной техники на строительные площадки Объекта, организация ФГУП «Спецстройтехнологии» при Спецстрое России» в подписании, согласовании и утверждении списков не участвовала.

ФГУП «Спецстройтехнологии» при Спецстрое России» представлен перечень организаций, осуществлявших строительно-монтажные работы на территории Объекта на 2 л. В 1 экз.

При анализе указанного перечня установлено, что в нем перечислено 172 юридических лица. В перечне организаций ООО «СтройИнвест» отсутствует. Перечень организаций заверен печатью ОАО «Бамстройпуть» (т. 2 л.д. 91-96).

Исходя из вышеизложенного, доводы заявителя о том, что перечень лиц , выполнявших строительно-монтажные работы, относится к сведениям , содержащим государственную тайну и засекречивается на основаниях и в порядке, установленных Законом от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» не соответствует материалам дела. Так при представлении ответов на поручения об истребования документов ни Восьмое Управление Генерального штаба Вооруженных сил Российской Федерации, ни ФГУП «Спецстройтехнологии» и ОАО «Бамстройпуть» не сослались о том, что сведения о перечне лиц, выполнявших строительно-монтажные работы,  являются сведениями,  относящихся к сведениям к государственной тайне. Таким образом, установлено, что по данным ФГУП «Спецстройтехнологии» при Спецстрое России» и ОАО «Бамстройпуть», ООО «СтройИнвест» строительно-монтажные работы на объекте не осуществлялись. По данным Восьмого Управления Генерального штаба Вооруженных сил Российской Федерации установлено, что лица, числившиеся формально сотрудниками ООО «СтройИнвест», Балканский и ФИО12,  фактически осуществляли доступ на территорию Объекта как сотрудники ЗАО «СМП-725» и ЗАО «СУ-334».

Довод Заявителя о том, что протоколы допросов ФИО46 являются недопустимыми доказательствами, не соответствует материалам дела (т. 2 л.д. 51-50). Свидетелю разъяснены его права и обязанности. Свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных сведений. Протоколы допросов проведены в присутствии адвоката Сафронова И.Г. Перед началом, в ходе либо по окончании допроса свидетеля, участвующих и присутствующих лиц, от свидетеля замечания не поступали, замечания к протоколу отсутствуют, о чем собственноручно сделаны подписи ФИО46 и Сафроновым И.Г.

В соответствии с протоколом допроса генерального директора Заявителя ФИО46 № 1258 от 15.02.2016  на вопрос, осуществлялся ли пропускной режим субподрядных организаций на объект здания Минобороны по адресу Фрунзенская наб. 22,  свидетель сообщила, что пропускной режим субподрядных организаций осуществлялся. ООО "СМП-595" оформляло списки сотрудников, которые осуществляли выполнение строительно-монтажных работ. В случае оформления заявок на сотрудников субподрядных организаций ООО "СМП-595" включало данных сотрудников в общий список заявок, и данные сотрудники попадали на объект от имени ООО "СМП-595" без обозначения принадлежности к иному юридическому лицу.

Согласно материалам дела Инспекцией повторно проведен допрос генерального директора Заявителя ФИО46 (протокол допроса б/н от 20.06.2016). На вопрос, как осуществлялся допуск сотрудников ООО «СтройИнвест» на объекты на Фрунзенской набережной свидетель сообщила, что в табельную службу ООО «СМП-595» прорабы ООО «СтройИнвест» предоставляли копии паспортов сотрудников. В составе общего списка указывались сотрудники ООО «СтройИнвест», допущенные на объект. Списки передавались на КПП представителям Министерства обороны, которые осуществляли охрану объекта.

Сведения,  представленные ФИО46,  не подтверждаются данными, представленными Восьмым Управлением Генерального штаба Вооруженных сил Российской Федерации. Лица, числившиеся формально сотрудниками ООО «СтройИнвест», Балканский и ФИО12, фактически осуществляли доступ на территорию Объекта как сотрудники ЗАО «СМП-725» и ЗАО «СУ-334». В ходе проверки Заявителем не представлен список организаций и их сотрудников (с указанием ФИО), допущенных на строительный объект.

В отношении должной осмотрительности Заявитель приводит довод о том, что за допуск организаций осуществляющих строительно-монтажные работы на объекте Министерства обороны отвечает федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области обеспечения безопасности. Организация допускается для ведения работ после надлежащей проверки персонала, возможностей выполнения того или иного нужного для Министерства обороны Российской Федерации вида работ и установления запрета на разглашение информации. В данном случае некая осуществляемая по обычаям делового оборота, проверка контрагента не требуется и (или) порядок проведения такой проверки не может быть раскрыт перед третьими лицами, включая и должностных лиц налогового органа.

С учетом изложенного довод заявителя о том, что проверка контрагента не требуется и (или) порядок проведения такой проверки не может быть раскрыт перед третьими лицами, включая и должностных лиц налогового органа, опровергается материалами дела. Согласно представленным ответам на поручения об истребовании документов ни Восьмое Управление Генерального штаба Вооруженных сил Российской Федерации, ни ФГУП «Спецстройтехнологии» и ОАО «Бамстройпуть» не сослались о том, что сведения запрашиваемые налоговым органом являются сведениями, относящихся к сведениям к государственной тайне. Заказчиком строительно-монтажных работ ФГУП «Спецстройтехнологии» при Федеральном Агенстве Специального Строительства представлен перечень 172 организаций, осуществлявших строительно-монтажные работы на территории объекта Министерства обороны Российской Федерации. В перечне организаций ООО «СтройИнвест» отсутствует. По данным Восьмого Управления Генерального штаба Вооруженных сил Российской Федерации установлено, что лица, числившиеся формально сотрудниками ООО «СтройИнвест», Балканский и Шахмарданов фактически осуществляли доступ на территорию Объекта как сотрудники ЗАО «СМП-725» и ЗАО «СУ-334».

Заявитель в обоснование позиции ссылается на то, что протоколы допросов сотрудников Общества являются ненадлежащим доказательством.

Однако, данный довод является не  соответствующим материалам дела. Протоколы допросов сотрудников заявителя являются результатами мероприятий налогового контроля в подтверждение доводов о невыполнении спорных работ ООО «СтройИнвест». ООО «СтройИнвест» не знакомо никому из сотрудников, работавших в ООО «СМП-595» в 2014-2015 годах и никогда не видели их на строительных площадках Объекта, кроме ФИО23 и ФИО20 ФИО23 на 10-ый вопрос согласно протоколу допроса свидетеля №964 от 12.07.2016  «Видели ли вы сотрудников ООО «Стройинвест» на строительной площадке ООО «СМП 595» ответил: да", в то время как на 16-ый вопрос, «Можете ли Вы утверждать, что все строительно-монтажные работы на строительных площадках, где вы работали осуществлялись сотрудниками ООО «СМП-595» ответил: да могу утверждать. Свидетель ФИО20, согласно протоколу опроса № 2631 от 19.07.2016, указал, что ООО «Стройинвест» знакома, как субподрядная организация. Сотрудников ООО «Стройинвест» на объектах строительства ООО «СМП 595» видел, в то время как на 13-й вопрос, «Какими сотрудниками выполнялись строительные работы на объектах ООО «СМП-595», «Из каких организаций эти сотрудники», ответил, не знаю.

Таким образом, судом в отношении ООО «СтройИнвест» установлены следующее обстоятельства:

- 19.04.2016 ООО «СтройИнвест» реорганизовано путем присоединения к ООО «Золотой Дракон»;

- учредитель и руководитель ООО «СтройИнвест» ФИО7 отказалась от участия в хозяйственно-финансовой деятельности указанной организации;

- проведены почерковедческие исследования, по результатам которого установлено, что подписи на документах (счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ) и подпись в протоколе допроса ФИО7, выполнены разными лицами;

- представитель собственника помещения по адресу государственной регистрации ООО «СтройИнвест»  в  ходе  допроса  показала,  что  указанная   организация   финансово¬хозяйственную деятельность не осуществляла, в соответствии с графиком присутствия представитель организации появлялся по данному адресу 2 раза;

- отсутствие трудовых и материальных ресурсов для осуществления финансово-хозяйственной деятельности;

- при анализе выписки по операциям на счете организации ООО «СтройИнвест» Инспекцией установлено, что денежные средства, полученные от ООО «СМП-595»,  перечислялись на счета фирм-«однодневок»;

- численность ООО «СтройИнвест» в 2013 году составляла 1 человек, в 2014 году - 24 человек, в 2015 году - 20 чел, однако, в соответствии с произведенным расчетом для выполнения данных работ требуется больше трудовых ресурсов. Расчет представлен на стр. 26-28 Решения выездной налоговой проверки. ООО «СтройИнвест» не могло произвести строительно-монтажные работы для Заявителя тем количеством трудовых ресурсов, на которые были поданы справки по форме 2-НДФЛ;

- согласно базы данных федерального информационного ресурса (ФИР), проведенным допросам сотрудники ООО «СтройИнвест» являлись и (или) являются сотрудниками различных организаций (ЗАО «СМП-214», ЗАО «СМП-577», ЗАО «СМП-725», ЗАО «СУ №334 Мосэлектротягстрой»), входящими в холдинг ОАО «ТРЕСТ Мосэлектротягстрой» (т. 2 л.д. 10-156);

- при анализе документов, представленных СРО, установлено, что: документы и сведения, подтверждающие образование, квалификацию и стаж работы специалистов (копии дипломов, УПК, выписки из трудовых книжек) представлены на лиц, которые никогда не являлись сотрудниками ООО «СтройИнвест»; в протоколах и приказах указывались лица, не имеющие ничего общего с ООО «СтройИнвест», представленные сведения об имуществе ООО «СтройИнвест», находящемся на праве собственности являются недостоверными, т.к. ООО «СтройИнвест» не владело каким-либо имуществом; сотрудники, на которых ООО «СтройИнвест» подавались справки 2-НДФЛ в документах члена СРО не значатся;

- установлены обстоятельства, свидетельствующие о непроявлении со стороны Заявителя должной осмотрительности при выборе указанного контрагента (согласно свидетельским показаниям генерального директора ФИО46 полномочия генерального директора ООО «СтройИнвест» она не проверяла, с ним не встречалась, как проверяла деловую репутацию контрагента не пояснила и т.п.).

Для целей исчисления налога на прибыль для российских организаций прибылью признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определенных в соответствии с требованиями главы 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

При этом под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота.

Пунктом 49 статьи 270 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Как следует из пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для

осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Исходя из пункта 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Оценивая действия Общества с точки зрения его добросовестности, налоговый орган исходил из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребление налогоплательщиком правом на применение налоговых вычетов и уменьшение расходов при исчислении налога на прибыль.

Согласно имеющимся в материалах дела документам установлено, что спорные работы выполнялись без привлечения ООО «СтройИнвест». Данный факт подтверждается отсутствием у спорного контрагента трудовых и материальных ресурсов, перечислением денежных средств по цепочке организациям, имеющим признаки фирм-«однодневок», не проявлением должной осмотрительности при выборе контрагента.

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 (далее - Постановление № 53) установлено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 3 Постановления № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Исходя из пункта 4 Постановления № 53, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В соответствии с пунктом 5 Постановления № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В силу пункта 9 Постановления № 53 установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды, в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 10 Постановления № 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

Заключая гражданско-правовые сделки от своего имени со спорным контрагентом, Заявитель вступал с ним в договорные отношения.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, в силу положений абзаца 3 статьи 2 ГК РФ несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Из материалов дела следует, что Заявителем при проведении выездной налоговой проверки не было приведено доводов в обоснование выбора организации в качестве контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

Доказательств, свидетельствующих о принятии мер по установлению деловой репутации контрагента, Обществом не представлено.

Заключая сделку с поставщиком товара (работ, услуг), покупатель должен исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязательства через свои органы.

В связи с тем, что предпринимательской деятельностью является деятельность, осуществляемая на свой риск, то негативные последствия выбора контрагента не могут быть возложены на бюджет Российской Федерации.

Налоговые последствия в виде отнесения сумм, уплаченных за выполненные работы контрагенту, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов).

При соблюдении налогоплательщиком формальных признаков совершения сделок, им нарушается общеправовой запрет на злоупотребление субъективными правами в любой сфере общественной жизни, что противоречит статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, и свидетельствует о недобросовестности такого субъекта. Осуществляя субъективные права, налогоплательщик не имеет права выходить за рамки собственно частных отношений и затрагивать сферу публичных (фискальных) интересов. При таких обстоятельствах государственный бюджет получает невосполнимый урон в виде намеренного занижения налогооблагаемой базы участниками экономических правоотношений, что в свою очередь противоречит принципу законности осуществления прав и обязанностей, и принципу добросовестности.

Представление в налоговый орган первичных документов не влечет автоматического подтверждения понесенных расходов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности учета налогоплательщиком понесенных расходов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также организаций-контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности организации-контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель -получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и взаимной связи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

При принятии решения судом была принято во внимание Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2015 N 09АП-49410/2015 по делу N А40-63374/15; Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2015 N 09АП-47235/2015 по делу N А40-182409/14; Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 25.11.2016 N Ф09-10090/16 по делу N А76-28024/2015, в которых содержится аналогичная позиция.

Учитывая вышеизложенное, позиция суда по итогам рассмотрения дела полностью согласуется с выводами, содержащимися в оспариваемом решении,  в соответствии  с которым налоговым органом приведены доказательства, свидетельствующие о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды путем создания фиктивного документооборота в целях уменьшения налогового бремени, так как финансово-хозяйственные отношения между Обществом и спорным контрагентом не направлены на добросовестное участие в предпринимательской деятельности, фактические обстоятельства, установленные налоговым органом, свидетельствуют о невыполнении спорных работ ООО «СтройИнвест», а также о направленности действий Общества на получение необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с данным контрагентом.

Относительно доводов Заявителя о том, что Общество неправомерно, без учета положений пункта 1 статьи 113 НК РФ, привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 122 Кодекса за несвоевременную уплату НДС в размере 8 031 567 руб.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 в силу пункта 1 статьи 113 Кодекса срок давности привлечения к ответственности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 122 НК РФ, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено указанное правонарушение.

При толковании данной нормы судам необходимо принимать во внимание, что деяния, ответственность за которые установлена статьей 122 НК РФ, состоят в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 НК РФ, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Согласно резолютивной части оспариваемого решения, Общество привлечено к ответственности в виде штрафа в размере 8 031 567 руб. за неполную уплату НДС за 3 квартал 2014 года.

 Окончание налогового периода, предоставленного для исполнения обязанности по уплате налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2014 года, приходится на 31.12.2014 и, соответственно, окончание трехлетнего срока давности для привлечения к налоговой ответственности приходится на 31.12.2017, тогда как решение о привлечении к налоговой ответственности вынесено 26.12.2017, т.е. в рамках трехлетнего срока исковой давности.

С учетом изложенного суд считает, что привлечение Заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль и НДС, а также начисление соответствующих пени, обоснованно.

Согласно пункту 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате с учетом особенностей, установленных данным пунктом.

Пунктом 6 статьи 226 НК РФ установлено, что налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем выплаты налогоплательщику дохода.

При выплате налогоплательщику доходов в виде пособий по временной нетрудоспособности (включая пособие по уходу за больным ребенком) и в виде оплаты отпусков налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее последнего числа месяца, в котором производились такие выплаты.

Статьей 123 НК РФ предусмотрено, что неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Кодексом срок в сумме налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Согласно оспариваемому решению Инспекции ФНС России № 33 по г. Москве установлена задолженность за 2015 год по перечислению удержанного НДФЛ в сумме 9 890 797 руб. Факт нарушения подтверждается выписками банка, а также оборотно-сальдовой ведомостью счета 68.1 (НДФЛ) за 2013-2015 годы.

При таких обстоятельствах, учитывая, что Обществом не перечислен в бюджет удержанный НДФЛ, данный довод Заявителя необоснован.

В отношении довода Заявителя о непредставлении ему расчета штрафа по НДФЛ, в связи с чем у Общества отсутствовала возможность определения правильности привлечения к ответственности с учетом положений статьи 113 НК РФ, 

Пунктом 1 статьи 113 НК РФ установлено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 6.1 НК РФ, сроки, установленные законодательством о налогах и сборах, определяются календарной датой, указанием на событие, которое должно неизбежно наступить, или на действие, которое должно быть совершено, либо периодом времени, который исчисляется годами, кварталами, месяцами или днями.

Течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало (пункт 2 статьи 6.1 НК РФ).

Согласно положениям пункта 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного НДФЛ не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Соответственно, установленный пунктом 1 статьи 113 НК РФ срок давности привлечения к налоговой ответственности, установленной статьей 123 Кодекса, исчисляется со следующего дня после указанной в пункте 6 статьи 226 Кодекса даты.

Солгано материалам дела Инспекцией ФНС России № 33 по г. Москве в целях детального расчета штрафа по НДФЛ, в адрес Общества было выставлено требование о предоставлении документов (информации) от 24.05.2017 в части расчета сумм НДФЛ (удержание/перечисление). Истребуемая информация Заявителем в Инспекцию не представлена. В этой связи, а также с целью недопущения нарушения прав Заявителя, Инспекцией произведен расчет штрафа по НДФЛ исходя из суммы налога, удержанного в 2015 году, но не перечисленного в бюджет (9 890 797,0 руб. * 20%), т.е. в рамках трехлетнего срока исковой давности, установленного пунктом 1 статьи 113 НК РФ. Расчет штрафа по НДФЛ направлен Заявителю письмом № 22-09/17343 от 13.03.2018 (т. 2 л.д. 5-6).

С учетом вышеизложенного суд пришел к выводу о необоснованности требований обществом с ограниченной ответственностью  «Строительно-монтажный поезд 595» о признании недействительным решения № 20/31 от 26.12.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителя в связи с отказом в удовлетворении требований.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного обществом с ограниченной ответственностью  «Строительно-монтажный поезд 595»  требования отказать полностью.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

  Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд  Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/  и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

 

           СУДЬЯ                               О.Ю. Суставова