РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-236432/22-130-1811

г. Москва

20 января 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 17 января 2023года

Полный текст решения изготовлен 20 января 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) 1) АО "РГС" (117393, 

<

...>, эт 1 пом 1 ком 30, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 24.05.2004, ИНН: 

<

***>), 2) АО "Усть-СреднеканГЭСстрой" (680017, Россия, Хабаровский край, город Хабаровск г.о., Хабаровск г., Хабаровск г., Ленина ул., д. 57, помещ. IV (23-58), ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 02.07.2007, ИНН: 

<

***>) к ФАС России (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>) о признании недействительным решения в части от 31 августа 2022г. № 223ФЗ-356/22, предписания от 31 августа 2022г. № 223ФЗ-356/22,

третьи лица – 1) АО «ЕЭТП», 2) ООО «Идеалгрупп»

при участии представителей:  

от 1 заявителя: ФИО2 по дов. от 11.01.2022 г.

от 2 заявителя: ФИО2 по дов. от 20.09.2022 г.

от заинтересованного лица:  ФИО3. по дов. от 21.11.2022 г.

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

АО "РГС" и АО "Усть-СреднеканГЭСстрой" (далее —   заявители)  обратились в арбитражный суд с заявлением к ФАС России  о признании недействительным решения в части от 31 августа 2022г. № 223ФЗ-356/22, предписания от 31 августа 2022г. № 223ФЗ-356/22.

Представитель заявителей настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возражало.

Третьи лица  в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства его надлежащего извещения о дате, времени и месте проведения судебного заседания по правилам ст.123 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Идеалгрупп» на действия АО «РГС», АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» при проведении аукциона на право заключения договора выполнения работ по наружным сетям в рамках выполнения генподрядных работ для реализации проекта «Строительство Хабаровской ТЭЦ-4 с внеплощадочной инфраструктурой» для нужд ООО «Усть-СреднеканГЭСстрой» (лот № 0606-КС ДОХ-2022-УСГС).

Жалоба принята и рассмотрена ФАС России по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 31.08.2022 № 223ФЗ-356/22 признать жалобу обоснованной в части установления в документации о закупке перечня банков, банковские гарантии которых принимаются в целях обеспечения заявки на участие в закупке.

Действия АО «РГС», АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» признаны нарушающими часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее -Закон № 223-ФЗ), в связи с чем заказчику и организатору закупки предписано при проведении закупки не учитывать положения подпункта 4.5.7.7 к) пункта 4.5.7 документации о закупке.

Не согласившись с указанным решением, заявители обратились в суд с настоящим заявлением.

Оценка доказательств показала следующее.

 Как установлено судом, в ФАС России поступила жалоба ООО «Идеалгрупп» (далее - Общество) от 16.08.2022 б/н на действия (бездействие) заказчика АО «Усть-СреднеканГЭСстрой» (далее - Заказчик), организатора АО «РусГидро снабжение» (далее - Организатор) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по наружным сетям в рамках выполнения генподрядных работ для реализации проекта «Строительство Хабаровской ТЭЦ-4 с внеплощадочной инфраструктурой» (извещение № 32211596749) (далее - Аукцион, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Единым положением о закупке продукции для нужд группы РусГидро, утвержденного протоколом заседания Совета директоров ПАО «РусГидро» (далее - Положение о закупке).

Согласно извещению о проведении Аукциона, закупочной документацией (далее - Извещение, Документация):

Извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 03.08.2022.

Начальная (максимальная) цена договора - 3 257 368 404,33 руб.

Дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе - 05.09.2022.

Дата подведения итогов Аукциона - 18.10.2022.

Законом о закупках предусмотрено право участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

Представители Заказчика, Организатора с доводами Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик, Организатор действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

При этом Заявители делают вывод об отсутствии у ФАС России полномочий по рассмотрению жалобы ООО «Идеалгрупп», поскольку исходят из того, что данное общество не является участником закупки, поскольку не подавало заявку на участие в конкурсе, и потому у него отсутствовало право на обжалование действий заказчика (общества) при проведении соответствующего конкурентного отбора.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование в антимонопольный орган осуществляется в следующих случаях:

осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего   Федерального   закона   и   (или)   порядка  подготовки   и   (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 статьи 3, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Однако данный вывод не соответствует смыслу частей 9, 10, 11 статьи 3 Закона о закупках участником закупки является любое заинтересованное в участии в закупке лицо, а не только то, которое непосредственно подало заявку на участие в закупке.

Тот же факт, что ООО «Идеалгрупп» заявку на участие в конкурсе не подавало, не свидетельствует об отсутствии у него заинтересованности в участии в закупке. При этом жалоба указанного общества содержала доводы, указывающие на проведение закупки с нарушением положений Закона о закупках (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках).

При этом частью 11 статьи 3 Закона о закупках установлено, что в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона права и законные интересы

Общества нарушены следующими действиями Заказчика, Организатора:

Неправомерно установивших в Документации требование к подлежащему поставке товара «Рукав санирующий для трубопроводов марки СОТ-У», производимый исключительно ООО «Производимая фирма «СТИС».

Неправомерно установивших в Документации квалификационное требование к участникам закупки о наличии опыта выполнения строительно-монтажных работ по наружным сетям методом санации трубопроводов различного назначения исключительно с применением полимерного рукавного покрытия на основе эпоксидного связующего и отверждаемого по средствам прогрева водой.

Неправомерно установивших в Документации право участника закупки получать банковскую гарантию для обеспечения заявки на участие в закупке исключительно у банков, перечень которых установлен Заказчиком, Организатором.

Таким образом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, Законом о закупках регламентирован порядок обжалования действий заказчиков лицами, не являющимися участниками, а также порядок и случаи обжалования действий заказчика лицами, принявшими участие в закупках и процессуальные поводы для обращения этих категорий лиц в антимонопольный орган является разными: участник закупки вправе обжаловать любые действия заказчика с учетом части 10 статьи 3 Закона о закупках на любой стадии, лицо, не подававшее заявку - лишь действия заказчика. хронологически предшествующие окончанию срока подачи заявок, поскольку именно до этой даты объявляется закупка, разрабатывается и размещается закупочная документация, заказчик обеспечивает информационное сопровождение, связанное с подачей заявок и т.д. и т.п.

Лица, не являющиеся участниками закупки, не лишены права оспорить положения закупочной документации, но реализовать такое право, с целью обеспечения баланса интересов сторон и стабильности правопорядка, эти лица обязаны до окончания срока подачи заявок. Такой правовой подход отвечает и общей концепции проведения закупочных процедур, в частности положениям законодательства о контрактной системе, которым установлен аналогичный правопорядок, при котором лица, не подававшие заявки, вправе оспорить закупочную документацию в антимонопольном органе до окончания срока подачи заявок.

В настоящем случае, дата окончания подачи заявок - 05.09.2022, с жалобой третье лицо обратилось в ФАС России 16.08.2022.

Соответственно, на этой стадии участники и лица, не подававшие заявок, находятся в равном положении и пользуются равными права (оспаривать именно положения документации). При указанных обстоятельствах жалоба ООО «Идеалгрупп» была правомерно рассмотрена антимонопольным органом.

Таким образом, ФАС России при принятии Решения выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

По результатам рассмотрения жалобы Общества Комиссией ФАС России принято Решение, в соответствии с которым жалоба признана обоснованной в части установления неправомерного требования о предоставлении участником закупки банковской гарантии, выданной для обеспечения заявки на участие в закупке исключительно у банков, перечень которых установлен Заказчиком, Организатором, что является нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках. Выдано обязательное к исполнению Предписание.

Довод Заявителя о правомерности установления в Документации права участника закупки получать банковскую гарантию для обеспечения заявки на участие в закупке исключительно у банков, перечень которых установлен Заказчиком, Организатором, не состоятелен ввиду следующего.

Подпунктом «к» пункта 4.5.7.7 Документации установлено требование, согласно которому в случае выбора участником закупки обеспечения заявки путем предоставления банковской гарантии (либо электронной банковской гарантии, выданной посредством функционала электронной торговой площадки), такая банковская гарантия составляется с учетом требований статей 368 - 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также, в том числе с учетом следующего условия:

«Банковская гарантия должна быть выдана банком, включенным в перечень. ФИО4 Группы РусГидро (Актуальный Перечень ФИО4 Группы РусГидро размешен на официальном сайте Общества.

Согласно пункту 4.5.7.8 Документации в случае выбора участником закупки обеспечения заявки путем предоставления банковской гарантии он должен предоставить в составе своей заявки копию такой гарантии (либо электронную банковскую гарантию, выданную банком посредством функционала электронной торговой площадки), подтверждающую наличие обеспечения заявки в требуемом размере и соответствующую требованиям к условиям такой гарантии, установленным в подпункте 4.5.7.7 Документации. В противном случае обеспечение заявки считается невнесенным, и Организатор обязан отклонить заявку такого участника.

При этом перечнем «ФИО4 Группы РусГидро», размещенном на официальном сайте Организатора, предусмотрено наименование 33 кредитных организаций, чьи банковские гарантии будут приняты Заказчиком. Организатором при рассмотрении заявок участников закупки.

Вместе с тем Комиссия ФАС России отмечает, что Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, ведется перечень банков,  отвечающих требованиям, указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому для включения в перечень Министерства финансов Российской Федерации банк должен удовлетворять следующим требованиям:

наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;

наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей;

соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Вышеуказанный перечень ведется и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и в настоящий момент включает банки, отвечающие требованиям, перечисленным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, для получения банковской гарантии участник закупки вправе использовать услуги вышеуказанных банков, а не исключительно банков, указанных в перечне, представленном на сайте Организатора.

При этом получение банковской гарантии в иных банках не влияет на возможность подать заявку на участие в закупке.

Кроме того, выдача банковской гарантии является правом, а не обязанностью банков, в связи с чем, установление ограниченного перечня банков, чьи банковские гарантии могут быть представлены участниками закупки, ограничивает количество участников Аукциона.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое ограничивает количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемое решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления,  иными  органами,  должностными  лицами  оспариваемых  актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд,

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований АО "РГС" (117393, 

<

...>, эт 1 пом 1 ком 30, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 24.05.2004, ИНН: 

<

***>) и АО "Усть-СреднеканГЭСстрой" (680017, Россия, Хабаровский край, город Хабаровск г.о., Хабаровск г., Хабаровск г., Ленина ул., д. 57, помещ. IV (23-58), ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 02.07.2007, ИНН: 

<

***>) отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина