/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                     Дело № А75-9965/2016

 

Резолютивная часть постановления объявлена  21 сентября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 сентября 2017 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Аникиной Н.А.,

судей                                                    Клат Е.В.,

                                                             Ткаченко Э.В.,

при протоколировании судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества Банк «Финансовая корпорация Открытие» на решение от 06.02.2017 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (судья Козицкая И.А.) и постановление от 12.05.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Бодункова С.А., Зорина О.В., Семёнова Т.П.) по делу № А75-9965/2016 по иску Управления жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района (628100, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, Октябрьский район, пгт. Октябрьское, ул. Калинина, д. 39, ИНН 8614007323, ОГРН 1078610000204) к публичному акционерному обществу Банк «Финансовая корпорация Открытие» (115114, г. Москва, ул. Летниковская, д. 2, копр. 4, ИНН 7706092528, ОГРН 1027739019208) о взыскании 52 166 134 руб. 27 коп.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: временный управляющий общества с ограниченной ответственностью Строительный холдинг «Север-Строй Инвест» Денис Игорь Игоревич.

В заседании приняли участие представители: от Управления жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района – Стулова Т.В. по доверенности от 03.04.2017; Черепкова Л.С. – начальник Управления; от публичного акционерного общества Банк «Финансовая корпорация Открытие»  – Аврамуцай Н.Ю. по доверенности от 30.08.2017 № 01/1211.

Суд установил:

Управление жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района (далее – Управление,  истец) обратилось с иском к публичному акционерному обществу «Ханты-Мансийский банк Открытие» (далее – ПАО «Ханты-Мансийский банк Открытие», ответчик) о взыскании 50 695 951 руб. 67 коп. денежных средств по банковской гарантии, 1 470 182 руб. 60 коп. неустойки.

Определением суда от 26.09.2016 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры произведена замена ПАО «Ханты-Мансийский банк Открытие» на публичное акционерное общество Банк «Финансовая корпорация Открытие» (далее – ПАО Банк «ФК Открытие», банк, ответчик).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий общества с ограниченной ответственностью Строительный холдинг «Север-Строй Инвест» Денис Игорь Игоревич.

Решением от 06.02.2017 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры исковые требования удовлетворены. С банка в пользу Управления взыскано 50 695 951 руб. 67 коп. денежных средств по банковской гарантии, 1 470 182 руб. 60 коп. неустойки. С банка в доход федерального бюджета взыскано 200 000 руб. государственной пошлины. 

Постановлением от 12.05.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение от 06.02.2017 оставлено без изменения.

Банк обратился с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает, что судами не учтены обстоятельства, установленные судами по делу № А75-10365/2016, в рамках которого установлен факт отсутствия оснований для предъявления подрядчику неустойки по контракту в размере 13 866 823 руб. 64 коп., Управление в этой части отказалось от требований к подрядчику и отказ принят судом по указанному делу; учитывая результаты рассмотрения дела № А75-10365/2016 требования бенефициара, заявленные в рамках настоящего дела, неосновательны и неоправданы. Указывает, что судом фактически не рассмотрено заявление банка о наличии оснований для снижения неустоек как  начисленной истцом по контракту, предъявленной в составе сумм банковской гарантии, так и начисленной в связи с просрочкой ответчика по выплате банковской гарантии. Кроме того, возврат авансового платежа по контракту не является предметом банковской гарантии; условия по авансированию работ изначально не были предусмотрены конкурсной документацией; требования по оплате авансового платежа основаны на соглашении о расторжении контракта, подписанном в нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44 ФЗ); требование истца к банку по возврату неотработанного аванса являлось преждевременным, поскольку срок для добросовестного исполнения принципалом своих обязательств, установленный соглашением о расторжении контракта, не наступил; полагает, что вывод суда о согласованности и признании гарантом любых изменений основного обязательства основан на неверном толковании пунктов 5, 6 банковской гарантии. 

В письменных пояснениях банк указывает на то, что вывод суда об отсутствии заявления ответчика о снижении начисленной по банковской гарантии неустойки противоречит материалам дела, ссылается на пункт 5 дополнений к возражениям на исковое заявление от 17.10.2016 (том 2 л.д. 147-153), аудиозаписи судебных заседаний (24.10.2016, 30.01.2017, 27.04.2017, 12.05.2017), из которых следует, что указанное заявление и доводы апелляционной жалобы представитель ответчика поддержал.

В отзыве на кассационную жалобу Управление возражает против доводов кассационной жалобы. Указывает, что  факт ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту подтвержден материалами дела, в связи с чем у бенефициара возникло право требовать у гаранта уплаты всей суммы банковской гарантии без конкретизации суммы по каждому нарушенному обязательству; из содержания банковской гарантии не следует ее распространение исключительно на конкретное обязательство; при этом банк в пункте 5 банковской гарантии выразил свое согласие с тем, что изменения и дополнения, внесенные в договор, не освобождают гаранта от его обязательств; выдавая банковскую гарантию, ответчик не ограничил перечень оснований, влекущих возникновение соответствующей обязанности; суд обоснованно не снизил размер взыскиваемой с банка неустойки, указав на отсутствие соответствующего заявления ответчика. 

В письменных дополнительных пояснениях Управление указало на то, что оценив размер задолженности и период просрочки по контракту, суд правомерно не установил оснований для снижения размера неустойки, контррасчет неустойки ответчиком не представлен; об уменьшении судом неустойки по банковской гарантии ответчиком не было заявлено; требования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) судами не нарушены. 

Судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы 14.09.2017 откладывалось судом округа до 21.09.2017.

Представители сторон в судебном заседании поддержали изложенные правовые позиции.

Заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность обжалуемых судебных актов, исходя из доводов кассационной жалобы, отзыва на кассационную жалобу, на основании статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии  оснований для отмены решения и постановления и направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как установлено судами, между Управлением (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью Строительный холдинг «Север-Строй Инвест (далее – ООО СХ «ССИ», общество) (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 12.08.2014 № 124/14 (далее – контракт), по условиям которого подрядчик обязался своевременно выполнить строительно-монтажные работы по объекту «Детский сад на 240 мест в поселке городского типа Октябрьское Октябрьского района» Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Тюменской области и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Согласно пункту 2.2 контракта его общая цена составляет 281 000 000 руб.

Пунктом 2.3 контракта (в редакции дополнительных соглашений) предусмотрены выплаты Управлением подрядчику аванса. 

Сроки выполнения работ по контракту – 20 месяцев с момента заключения контракта, начало работ – 12.08.2014, окончание работ – 12.04.2016 (пункт 4.1 контракта).

Пунктом 15.2 контракта установлено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере 0,1% от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом, и фактически исполненных подрядчиком.

Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков исполнения своих обязательств. 

В связи с неисполнением подрядчиком работ в установленный контрактом срок, 28.06.2016 контракт расторгнут по соглашению сторон, в соответствии с пунктом 2 которого подрядчик обязался в течение 30 календарных дней с момента подписания соглашения перечислить заказчику неотработанный аванс в сумме 36 829 328 руб. 03 коп.

В качестве обеспечения исполнения обязательств ООО СХ «ССИ» (принципал) по контракту Управлению (бенефициар) предоставлена банковская гарантия от 12.08.2014 № 0014-БГ/14-0107 (далее – банковская гарантия), выданная банком (гарантом), по условиям которой гарант обязуется уплатить в пользу Управления в порядке обеспечения надлежащего исполнения обязательств, вытекающих из контракта, заключаемого между принципалом и бенефициаром в соответствии с законодательством Российской Федерации и на основании решения Единой комиссии по осуществлению закупок для обеспечения муниципальных нужд Октябрьского района, по письменному требованию бенефициара платеж в пределах суммы, не превышающей 56 206 632 руб.

Срок действия банковской гарантии по 11 июля 2016 года включительно (пункт 4 банковской гарантии).

Гарант обязуется рассмотреть требование бенефициара об уплате денежной суммы и приложенные к нему документы в срок не позднее 5 банковских дней с момента его получения со всеми относящимися к нему документами, после чего гарант должен удовлетворить надлежащее требование бенефициара путем перечисления суммы на счет, указанный бенефициаром в своем письменном требовании, либо направить бенефициару письменный мотивированный отказ (пункт 7 банковской гарантии).

Пунктом 12 банковской гарантии предусмотрено, что в случае неисполнения гарантом требования об уплате гарантии в установленный срок, в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1 процента от указанной в требовании суммы за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего за днем истечения срока, установленного пунктом 6 банковской гарантии.  

В связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств Управление направило банку требование от 29.06.2016, в котором указало на то, что размер неотработанного аванса составил 36 829 328 руб. 03 коп., подрядчику начислена неустойка за просрочку выполнения работ в сумме 13 866 623 руб. 64 коп., в связи с чем бенефициар требовал перечислить ему  в течение 5 банковских дней 50 695 951 руб. 67 коп.

Неисполнение гарантом требования об уплате суммы по банковской гарантии послужило основанием для обращения бенефициара с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя исковые требования, суды исходили из доказанности оснований для выплаты гарантом бенефициару заявленной суммы, представления бенефициаром гаранту всех необходимых документов, отсутствия доказательств выплаты банком суммы по банковской гарантии. При этом суды указали, что принятие решения по делу № А75-10365/2016 в отношении подрядчика не освобождает гаранта от уплаты бенефициару банковской гарантии; внесение изменений в условия контракта не влияет на обязательства гаранта, учитывая пункт 5 банковской гарантии; неустойка по банковской гарантии начислена правомерно, о снижении указанной неустойки ответчиком не заявлено. 

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции, указав на отсутствие в банковской гарантии каких-либо ограничений на предъявление бенефициаром требований о выплате по банковской гарантии, связанных с действиями сторон по изменению основного обязательства, а также ограничений перечня оснований, влекущих возникновение соответствующей обязанности гаранта; при этом судьба банковской гарантии не зависит от исполнения основного обязательства, доказательства прекращения банковской гарантии в материалы дела не представлены; в отношении доводов банка об обстоятельствах, установленных судами при рассмотрении дела № А75-10365/2016, суд апелляционной инстанции  указал на то, что гарант вправе обратиться за взысканием убытков, причиненных действиями бенефициара, при наличии соответствующих оснований.  В части требований о взыскании неустойки по банковской гарантии в сумме 1 470 182 руб. 60 коп. апелляционный суд отметил, что размер указанной неустойки предметом апелляционного обжалования не является.

Статьей 368 ГК РФ (в редакции, действующей в спорный период) предусмотрено, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно статье 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ).

Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 ГК РФ).

Судами установлено, что требование к гаранту об уплате сумм по банковской гарантии было направлено банку в пределах срока действия банковской гарантии, с приложением необходимых документов, с указанием на ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств, невозврат последним неотработанного аванса и неуплату начисленной в связи с нарушением срока выполнения работ неустойки; условия банковской гарантии не содержат каких-либо ограничений, позволяющих поставить выплату по банковской гарантии в зависимость от природы денежных средств, подлежащих выплате в связи с нарушением обязательств по контракту.    

Между тем судами не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (статья 10 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В силу положений статьи 65 АПК РФ бремя доказывания недобросовестности бенефициара лежит на возражающем против осуществления платежа гаранте.

Вместе с тем доводы банка относительно злоупотребления Управлением правом с учетом фактических обстоятельств спора не были предметом оценки судов; мотивы, по которым суды отвергли возражения банка о  недобросовестном осуществлении бенефициаром гражданских прав, наличии доказательств, свидетельствующих о направленности действий бенефициара на получение неосновательного обогащения, в том числе с учетом обстоятельств, установленных судами по делу № А75-10365/2016, не изложены в обжалуемых судебных актах в нарушение статей 168, 170, 271 АПК РФ. 

Без оценки и исследования указанных обстоятельств выводы судов об обоснованности исковых требований являются преждевременными.

Банк в кассационной жалобе также ссылается нарушение судами положений статьи 333 ГК РФ. Указывает на то, что суды не рассмотрели заявление банка о снижении размера неустойки, начисленной за просрочку выплаты сумм по банковской гарантии. 

Пунктами 69, 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, в пункте 5 дополнений к возражениям на исковое заявление, поступивших в суд 17.10.2016 согласно штампу входящей корреспонденции, изложено заявление банка о снижении размера неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ до двукратной ставки Банка России. 

Ответчик пояснил, что указанное заявление было им сделано в отношении всех неустоек, предъявленных истцом в рамках исковых требований, что следует из содержания самого заявления о снижении размера неустойки, в котором не конкретизирована сумма начисленной пени. При этом в ходе рассмотрения дела ответчик поддержал все свои возражения в полном объеме, а суд не просил уточнить, в отношении каких требований подано заявление о снижении размера неустойки.

Таким образом суд в нарушение указанных норм закона и разъяснений не рассмотрел заявление ответчика о снижении размера неустойки по банковской гарантии, которое может быть сделано в любой форме. Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, указанные нарушения не устранил.  

Исходя из принципов равноправия сторон и состязательности при судопроизводстве (статьи 8, 9 АПК РФ), а также инстанционального разделения компетенции судов (статьи 168, 268, 286 АПК РФ), арбитражный суд обязан оценить относящиеся к существу спора доказательства и доводы, приведенные участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений. На основании доказательств арбитражный суд определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие не установлены. Определение конкретного размера неустойки является вопросом факта, следовательно, вопрос о ее снижении относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций.

Учитывая изложенное решение и постановление подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287, часть 1 статьи 288 АПК РФ).

При новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенные замечания, дать оценку всем доводам и возражениям лиц, участвующих в деле, выяснить вопрос о наличии в действиях бенефициара признаков злоупотребления правом при предъявлении к гаранту требования об уплате суммы по банковской гарантии с учетом конкретных фактических обстоятельств спора, в случае установления правомерности начисления неустойки за просрочку гарантом исполнения обязательств по банковской гарантии рассмотреть вопрос о снижении ее размера по заявленным ответчиком основаниям; распределить судебные расходы, в том числе по оплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы. 

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по кассационной жалобе относятся на заявителя.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 06.02.2017 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры и постановление от 12.05.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А75-9965/2016 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                     Н.А. Аникина

 

Судьи                                                                  Е.В. Клат

 

                                                                            Э.В. Ткаченко