№ 09АП-3795/2021

Дело № А40-129029/20

г. Москва

09 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2021 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 09 марта 2021 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                      Л.А.Москвиной,  

судей:

Е.В.Пронниковой, ФИО1,  

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

 

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционные жалобы        АО «Рент актив», ФИО4 и конкурсного управляющего ОАО «Тушинский машиностроительный завод» ФИО5

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2020 по делу                         №А40-129029/20 (154-952)

по заявлению 1) АО «Рент актив», 2) ФИО4, 3) конкурсного управляющего ОАО «Тушинский машиностроительный завод» ФИО5

к ФАС России 

третьи лица: 1) ОАО «Тушинский машиностроительный завод»,                                 2) ООО «Арбита»

об оспаривании решения и предписания, 

при участии:

от заявителей:

1) ФИО6 по дов. от 13.07.2020;

2) ФИО7 по дов. от 10.07.2020;

3) ФИО8 по дов. от 08.10.2020;

от ответчика:

ФИО9 по дов. от 20.02.2021;

от третьих лиц:

1) ФИО8 по дов. от 24.11.2020; 

2) не явился, извещен;  

 

У С Т А Н О В И Л:

ФИО4 обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России от 17.07.2020 № 04/10/18.1-92/2020 и предписания ФАС России от 17.07.2020 № 04/10/18.1-92/2020 в части возобновления проведения торгов.

АО «РЕНТ АКТИВ» также обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предписания от 17.07.2020 № 04/10/18.1-92/2020.

Указанное заявление было принято судом к производству в рамках дела № А40- 182802/20-122-1225.

Протокольным определением суда от 12.11.2020 по настоящему делу судом в порядке ст. 130 АПК РФ дела № А40-129029/20-154-952 и № А40-182802/20-122-1225 были объединены в одно производство и приняты для рассмотрения в 154 отделение под общим номером дела № А40-129029/20-154-952.

Конкурсный управляющий ОАО «ТМЗ» ФИО5 обратился в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительным предписания от 17.07.2020 № 04/10/18.1-92/2020 в части п. 7.

Указанные заявления были приняты судом к производству в рамках дел № А40- 203471/20-17-1437 и № А40-202290/20-147-1438.

Определением суда от 16.11.2020 по настоящему делу судом в порядке ст. 130 АПК РФ были объединены в одно производство дело № А40-129029/20-154-952 и дела № А40-203471/20-17-1437 и № А40-202290/20-147-1438 и приняты для рассмотрения в 154 отделение под общим номером дела № А40-129029/20-154-952.

Решением суда от 16.12.2020, принятым по настоящему делу, заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявители обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение отменить по изложенным в жалобах основаниям.

В судебном заседании представители заявителей поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

В своей апелляционной жалобе ФИО4 просит признать незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 17.07.2020 № 04/10/18.1-92/2020; признать незаконным Предписание Федеральной антимонопольной службы от 17.07.2020 № 04/10/18.1-92/2020 в части: установления новых даты и времени проведения Торгов; установления новых даты и времени начала и окончания предоставления заявок на участие в Торгах для периодов Торгов, на которых цена продажи имущества составляет 2 794 500 000 рублей (величина снижения начальной цены продажи имущества - 73%), 2 484 000 000 рублей (величина снижения начальной цены продажи имущества - 76%), 2 277 000 000 рублей (величина снижения начальной цены продажи имущества - 78%); возобновления проведения Торгов с периода, на котором цена продажи имущества составляет 2 794 500 000 рублей (величина снижения начальной цены продажи имущества - 73%). Отказать в удовлетворении требований АО «Рент Актив» и Конкурсного управляющего ОАО «ТМЗ» ФИО5 

По мнению ФИО4, оспариваемое решение принято антимонопольным органом в отсутствие каких-либо объективных доказательств наличия технического сбоя в работе ЭТП. Представленный АО «Рент Актив» скриншот сайта ЭТП не подтверждает технический сбой по состоянию на 03.07.2020, представленные Оператором ЭТП пояснения также не подтверждают наличие технического сбоя в работе ЭТП, который воспрепятствовал Обществу в подаче заявки на участие в Торгах, сообщение № 5185764, опубликованное 07.07.2020 Организатором торгов в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве также не подтверждает наличие технического сбоя на ЭТП. По мнению заявителя, признание жалобы АО «Рент Актив» обоснованной в отсутствие сведений, указывающих на наличие нарушений в действиях Организатора торгов и/или Оператора ЭТП, противоречит Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В судебном заседании представитель ФИО4 пояснил, что предписание ФАС России обжаловано им только в части пунктов, которые затрагивают его интересы.

АО «РЕНТ АКТИВ» в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления АО «Рент Актив» о признании недействительным предписания ФАС России от 17.07.2020 № 04/10/18.1-92/2020. Обществом указано на несоответствие оспариваемого предписания требованиям статей 17, 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также на нарушение оспариваемым предписанием его прав, так как заявитель являлся победителем торгов и организатор торгов был обязан заключить с ним договор. При этом решение ФАС России АО «РЕНТ АКТИВ» не обжалуется.

Конкурсный управляющий ОАО «ТМЗ» ФИО5 в апелляционной жалобе указал на незаконность п. 7 оспариваемого предписания ФАС России в части обеспечения проведения торгов в соответствии с законодательством о банкротстве и Регламентом проведения открытых торгов в электронной форме при продаже имущества  (предприятия) должников в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве на электронной площадке Арбитат, размещенной на сайте http://arbitat.ru в сети Интернет, указав на то, что проведение публичных повторных торгов на электронной торговой площадке ООО «Арбитат», в отношении которой подано заявление о признании несостоятельным (банкротом), а также при установлении обстоятельств, свидетельствующих о нарушении процедуры проведения торгов, не соответствует целям и задачам конкурсного производства в рамках процедуры банкротства, а именно: реализации имущества должника с максимально широким привлечением потенциальных приобретателей по максимально возможной цене в целях удовлетворения требований кредиторов.

Представитель заинтересованного лица поддержал оспариваемое решение суда первой инстанции, представил отзыв на апелляционные жалобы.

Представитель третьего лица ОАО «Тушинский машиностроительный завод» поддержал доводы жалобы конкурсного управляющего ОАО «Тушинский машиностроительный завод» ФИО5

Третье лицо ООО «Арбита» явку представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отменить обжалуемый судебный акт, основываясь на следующем.

Как следует из материала дела, в антимонопольный орган поступила жалоба АО «Рент Актив» на действия (бездействие) Организатора торгов, оператора электронной площадки - ООО «Арбитат» (далее также - Оператор) при организации и проведении торгов по продаже имущества должника ОАО «ТМЗ» (далее - Торги).

По результатам рассмотрения жалобы общества ФАС России принято оспариваемое решение о признании её обоснованной и выдано обязательное для исполнения предписание, исходя из следующего.

На официальном сайте Единого федерального реестра сведений о банкротстве (далее — ЕФРСБ) и на сайте электронной площадки Оператора 28.02.2020 Организатором торгов было размещено объявление о проведении торгов в форме публичного предложения, согласно которому прием заявок на участие в торгах на сайте http://www.arbitat.ru/ (далее — сайт Оператора) осуществляется по начальной цене торгов с 11:00. 02.03.2020 до 11:00. 06.03.2020. При нереализации имущества текущая цена продажи лота снижается в следующем порядке: с 11:00 11.03.2020 до 11:00 17.03.2020 - 5 692 500 000 рублей (величина снижения - 45%); с 11:00 19.03.2020 до 11:00 26.03.2020 - 4 657 500 000 рублей (величина снижения - 55%); с 11:00 01.06.2020 до 11:00 08.06.2020 по текущей цене 3 829 500 000 рублей (величина снижения - 63%); с 11:00 10.06.2020 до 11:00. 19.06.2020 - 3 208 500 000 рублей (величина снижения - 69%); с 11:00 23.06.2020 до 11:00 03.07.2020 - 2 794 500 000 рублей (величина снижения - 73%); с 11:00 07.07.2020 до 11:00 16.07.2020 - 2 484 000 000 рублей (величина снижения - 76%). При дальнейшей нереализации имущества продажа лота с 11:00 20.07.2020 до 11:00 29.07.2020 будет производиться по минимальной цене продажи (цене отсечения) - 2 277 000 000 рублей (величина снижения - 78%). Дата и время проведения торгов — 30.07.2020 12:00.

Как указало АО «Рент Актив», 03.07.2020 им предпринимались неоднократные попытки подать заявку на участие в Торгах на сайте Оператора, однако заявка не отражалась в числе поданных. Данные обстоятельства Общество связывает с техническим сбоем в работе электронной торговой площадки при проведении Торгов.

В ходе рассмотрения жалобы АО «Рент Актив» ФАС России установлено, что 03.07.2020 в 10:30 в адрес ООО «Арбитат» от правоохранительных органов поступил запрос о предоставлении документов и информации на электронных носителях, в рамках исполнения которого сотрудники Оператора осуществляли удаленный доступ к основному рабочему серверу Оператора с целью копирования базы данных. ООО «Арбитат» указало, что в штатной ситуации при таком доступе должно быть произведено переключение работы серверов с основного на резервный, однако по неустановленным причинам такое переключение произведено не было. При этом из анализа журнала активности пользователей Оператора следовало, что 03.07.2020 с 10:53 до 10:56 прекратилась активность пользователей, а также 03.07.2020 произошла перезагрузка основного рабочего сервера Оператора.

Как указал Оператор, совокупность вышеуказанных обстоятельств могла привести к недоступности площадки 03.07.2020 для отдельных пользователей.

ФАС России также было установлено, что информация о техническом сбое в работе электронной площадки при проведении Торгов была размещена на ЕФРСБ (информационное сообщение от 07.07.2020 № 5185764) и на сайте Оператора.

В силу пункта 1.4 Требований к операторам электронных площадок к электронным площадкам, в том числе технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам, необходимым для проведения торгов в электронной форме по продаже имущества или предприятия должников в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 23.07.2015 № 495 (далее - Требования), оператор электронной площадки обязан обеспечивать соответствие электронной площадки требованиям к электронным площадкам, указанным в главе 2 Требований.

Согласно подпункту «д» пункта 2.1 Требований электронная площадка должна обеспечивать свободный круглосуточный бесперебойный доступ к электронной площадке через информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет» в течение всего времени проведения торгов организаторам торгов, заявителям на участие в торгах, а также участникам торгов в соответствии с правами, предоставленными указанным лицам согласно законодательству Российской Федерации, в том числе согласно порядку проведения торгов.

В соответствии с пунктом 6.2.1 Порядка проведения торгов в электронной форме по продаже имущества или предприятия должников в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, утвержденного приказом Минэкономразвития России от 23.07.2015 № 495, при возникновении технического сбоя при проведении торгов посредством публичного предложения организатор торгов устанавливает дату и время возобновления представления заявок на участие в торгах для периода проведения торгов, в течение которого произошел технический сбой, и новые дату и время окончания представления заявок на участие в торгах для этого периода проведения торгов.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, а также утверждение ООО «Арбитат» о том, что сайт Оператора не работал в штатном режиме, что могло привести к недоступности электронной площадки для отдельных пользователей в период проведения Торгов 03.07.2020, ФАС России пришла к выводу об обоснованности довода жалобы Общества.

По результатам рассмотрения жалобы, 17.07.2020 ФАС России вынесено решение по делу № 04/10/18.1-92/2020, которым жалоба АО «Рент Актив» на действия (бездействие) организатора торгов - конкурсного управляющего ФИО5, оператора электронной площадки - ООО «Арбитат» при организации и проведении торгов по продаже имущества должника ОАО «Тушинский машиностроительный завод» (лот № 1) признана обоснованной.

На основании указанного решения конкурсному управляющему ОАО «Тушинский машиностроительный завод» ФИО5 и ООО «Арбитат» выдано предписание об устранении выявленного нарушения, которым Конкурсному управляющему ФИО5 предписано:

1.         Отменить протокол об определении участников торгов по лоту № 1 (Публичное предложение № 3189) от 07.07.2020.

2.         Установить новые дату и время проведения Торгов.

3.         Установить новые дату и время начала и окончания представления заявок на участие в Торгах для периодов проведения Торгов, на которых цена продажи имущества составляет 2 794 500 000 рублей (величина снижения начальной цены продажи имущества - 73 %). 2 484 000 000 рублей (величина снижения начальной цены продажи имущества - 76%), 2 277 000 000 рублей (величина снижения начальной цены продажи имущества- 78%).

4.         Возобновить проведение Торгов с периода, на котором цена продажи имущества составляет 2 794 500 000 рублей (величина снижения начальной цены продажи имущества- 73 %).

5.         Разместить соответствующую информацию на сайте оператора электронной площадки ООО «Арбитат», расположенной по адресу в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://arbitat.ru, и иных источниках, в которых предусмотрено размещение информации о проведении Торгов.

6.         В срок не позднее пяти рабочих дней с момента исполнения пунктов 1 -5 данного предписания представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде.

ООО «Арбитат» предписано:

7.         Обеспечить проведение торгов в соответствии с законодательством о банкротстве и Регламентом проведения открытых торгов в электронной форме при продаже имущества (предприятия) должников в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве на электронной площадке Арбитат, размещенной на сайте http://arbitat.ru в сети Интернет.

8.         В срок не позднее пяти рабочих дней с момента исполнения пункта 7 данного предписания представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде.

Не согласившись с вынесенными заинтересованным лицом решением и предписанием, посчитав их нарушающими их права и законные интересы, заявители обратились в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение ФАС России принято при наличии достаточных доказательств технического сбоя в работе электронной площадки при проведении Торгов, в связи с чем является законным и обоснованным. Предписание ФАС России выдано в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу статьями 18.1, 23 Закона о защите конкуренции, и направлено на устранение нарушений, установленных оспариваемым решением антимонопольного органа.

Так, подтверждая законность решения ФАС России, суд первой инстанции указал на наличие у ФАС России доказательств технического сбоя при проведении Торгов, а именно: информации, размещенной на ЕФРСБ (сообщение от 07.07.2020 № 5185764) и на сайте Оператора, а также подтверждения ООО «Арбитат» (оператором электронной торговой площадки) наличия технического сбоя.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Скриншот сайта электронной торговой площадки (далее также - «ЭТП») не подтверждает технический сбой на момент проведения Торгов.

Так, объявление о наличии технического сбоя размещено на сайте электронной торговой площадки в сети «Интернет» не ранее 08.07.2020. 

В материалы дела представлен нотариальный протокол осмотра доказательств, из которого следует, что по состоянию на 07.07.2020 на сайте ЭТП не были размещены какие-либо сообщения о техническом сбое (т.2 л.д.33).

Таким образом, представленный АО «Рент Актив» скриншот сайта ЭТП не может являться доказательством каких-либо сбоев в работе ЭТП по состоянию на 03.07.2020, когда была предпринята попытка подать заявку на участие в Торгах.

Апелляционный суд отмечает, что сообщение № 5185764, опубликованное 07.07.2020 в 16:24 в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве (далее также - «Сообщение»), также не подтверждает наличие технического сбоя на ЭТП.

Из приложенных к сообщению фотографий прямо следует, что отсутствие у Конкурсного управляющего возможности опубликовать протокол об определении участников торгов на ЭТП связано не с техническим сбоем на ЭТП, а с отсутствием плагина для электронной подписи у самого Конкурсного управляющего.

Так, на фотографиях, приложенных к Сообщению, указано «При попытке подписи произошла ошибка. Убедитесь, что установлен плагин для электронной подписи и сайт добавлен в список доверенных узлов».

В самом Сообщении Конкурсный управляющий подтвердил возникшую у него проблему с электронной подписью, сообщив, что «Данное сообщение не могло быть опубликовано по состоянию на дату и время его создания в связи с техническим вмешательством в действия сертификата ЭЦП и необходимостью получения нового сертификата ЭЦП».

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что сообщение подтверждает только наличие технических проблем на стороне Конкурсного управляющего, связанных с его электронной подписью, а не сбоя в работе ЭТП.

Несмотря на сообщение Конкурсного управляющего о наличии в работе ЭТП технического сбоя, 07.07.2020 в 14:03, то есть более чем за два часа до опубликование Сообщения, протокол об определении участников был подписан ЭЦП, что подтверждается письменными пояснениями Конкурсного управляющего, поданными к судебному заседанию 30.09.2020 (абзац второй на стр.7 Письменных пояснений организатора торгов - конкурсного управляющего ОАО «ТМЗ»).

С учетом изложенного, объявление на сайте ООО «Арбитат» (оператор торгов) и сообщение на сайте ЕФРСБ, не подтверждают наличие технического сбоя на момент приема заявок 03.07.2020.

Кроме того, ответ ООО «Арбитат» о возможной недоступности площадки в связи с предоставлением документов по запросу правоохранительных органов не подтверждает наличие препятствий для подачи заявки АО «Рент Актив».

Из объяснений АО «Рент Актив» следует, что попытки по подаче заявок предпринимались им до обращения к организатору торгов, то есть не позднее 9:30.

В то же время, в ответе ООО «Арбитат» указано, что запрос от правоохранительных органов поступил только в 10:30, а перерыв в активности пользователей произошел с 10:53 до 10:56, то есть более чем через час, после предпринятых АО «Рент Актив» попыток подать заявку. 

Таким образом, ответ ООО ООО «Арбитат» не может являться доказательством технического сбоя в момент подачи заявок АО «Рент Актив».

Более того, ООО «Арбитат» не подтверждало наличие технического сбоя, а лишь сообщило, что возникшая ситуация могла привести к недоступности площадки для отдельных пользователей, равно как могла и не привести к каким-либо сложностям для участников торгов.

Так, АО «Рент Актив» прямо указывает, что ему удалось зайти на торговую площадку, сформировать заявку и предпринять попытку ее подачи, однако по какой-то причине заявка не была отправлена. 

Следовательно, у АО «Рент Актив» имелся доступ к площадке.

О возможном наличии каких-либо технических сбоев у тех, кому удалось зайти на торговую площадку ООО «Арбитат» не сообщал.

Таким образом, указанные выше документы не подтверждают наличие технического сбоя на ЭТП при проведении Торгов. 

В материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства отсутствовали также какие-либо иные доказательства сбоя.

При этом, ФИО4 в тот же день, 03.07.2020, подал заявку на участие в Торгах, которая была принята и обработана ЭТП, что подтверждает отсутствие сбоя на электронной торговой площадке. 

Таким образом, вывод о наличии сбоя в период проведения торгов противоречит обстоятельствам дела.

Апелляционная коллегия также отмечает, что в соответствии с ч.2 ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в некоторых случаях также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

АО «Рент Актив» не являлось лицом, подавшим заявку. 

Принимая решение об удовлетворении жалобы АО «Рент Актив», ФАС России руководствовалась исключительно сообщенными АО «Рент Актив» сведениями о попытках подачи заявки и возникших технических сложностях.

Так, АО «Рент Актив» указало, что сформировало заявку на ЭТП и предпринимало неоднократные попытки ее подачи. 

Между тем, в материалы дела не представлено доказательств того, что АО «Рент Актив» 03.07.2020 была сформирована заявка на сайте ЭТП.

Единственная заявка, представленная АО «Рент Актив» (т.1 л.д. 121-123) является ненадлежащей, поскольку сформирована в нарушение порядка подачи заявки на Торгах не на сайте ЭТП, а также не содержит какой-либо отметки, подтверждающей подачу заявки 03.07.2020 в любом виде, в том числе нарочно, как утверждает АО «Рент Актив».

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение ФАС России №04/10/18.1-92/2020 от 17.07.2020 противоречит закону и нарушают права и законные интересы ФИО4

В соответствии с требованием ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом было вынесено предписание №04/10/18.1-92/2020от 17.07.2020.

Вместе с тем, признание незаконным решения № 04/10/18.1-92/2020 от 17.07.2020 влечет и недействительность выданного на его основании предписания.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для признания недействительными решения ФАС России от 17.07.2020 №04/10/18.1-92/2020 и предписания ФАС России от 17.07.2020 №04/10/18.1-92/2020.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене. 

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2020 по делу                         №А40-129029/20 отменить.

Признать недействительными решение ФАС России от 17.07.2020 №04/10/18.1-92/2020 и предписание ФАС России от 17.07.2020 №04/10/18.1-92/2020.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                     Л.А.Москвина 

 

 

Судьи:                                                                                                          Е.В.Пронникова 

 

 

ФИО1