Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-111404/20-92-810

г. Москва

29 марта 2021 года

Резолютивная часть объявлена 10 марта 2021 года

Решение изготовлено в полном объеме 29 марта 2021 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем  ФИО1

рассмотрев  в открытом судебном заседании  дело по заявлению ООО «ГФ Трейд» 

ответчик: УФАС по г. Москве 

третье лицо: ООО «Джаст Фуд», ООО «АДВ-сервис», ООО «Яндекс», ООО Левел МСК

о признании незаконным решение от 26.02.2020г. по делу № 07/05/5-15365/2019

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2  (паспорт, дов. № 11-01/20 от 11.01.2021г., диплом), 

от ответчика: ФИО3  (удостов., дов.№ 03-197 от 28.12.2020г., диплом), 

от третьих лиц: 

от ООО «Левел МСК»: ФИО4 дов. от 10.01.2021 №б\н;

от ООО «Джаст Фуд», ООО «АДВ-сервис», ООО «Яндекс»: не явились, извещены; 

УСТАНОВИЛ:

ООО «ГФ Трейд» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России от 26.02.2020г. по делу № 07/05/5-15365/2019.

В обоснование заявленного требования общество указывает, что решение является незаконным и необоснованным по следующим основаниям. Слово «китчен» является транслитерацией слова «kitchen», что в переводе на русский язык означает «кухня», слово «кюхе» является транслитерацией немецкого слова «Kuche», которое в переводе на русский язык так же означает «кухня», в связи с чем, по мнению заявителя, указанное рекламное объявление содержит варианты написания слова «кухня» на разных языках. При этом ООО «ГФ Трейд» указало, что слова «kitchen» и «moscow» в товарном знаке по свидетельству № 647435 являются неохраняемыми элементами, в связи с чем какие-либо препятствия в их использовании, в том числе в тексте рекламы отсутствуют. Также ООО «ГФ Трейд» настаивает, что содержание рекламы призывает потенциальных клиентов отказаться от проведения времени на кухне, тратить свободное время на приготовление еды, вместо чего предлагает воспользоваться сервисом доставки готовой еды Grow Food. При таких данных, по мнению заявителя, в рекламном объявлении отсутствует признаки и элементы сравнения, ввиду чего следует, что обществом не были нарушены требования действующего законодательства, в частности требования Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе».

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель Московского УФАС России по заявлению возражал, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителей.

Третьи лица ООО «Джаст Фуд», ООО «АДВ-сервис», ООО «Яндекс» представителей в суд не направили, извещены надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, дело № 077/05/5-15365/2019 возбуждено в отношении ООО «Джаст Фуд», ООО «АДВ-сервис», ООО «ГФ Трейд» (далее-общество, Заявитель) на основании заявления ООО «Левел МСК» по факту распространения в системе «Яндекс. Директ» следующей рекламы:

в период с 27.05.2019 по 09.06.2019 рекламы «Надоел Левел Китчен? - Попробуй justfood за 891р!»;

в период с 22.04.2019 по 27.05.2019 рекламы «Заказываешь в LevelKitchen?  Попробуй justfood от 891 руб»;

в период с 09.09.2019 по настоящее время рекламы «Кухня? Китчен? Кюхе? Забудь! - скидка 1500р»; 

в период с 20.12.2019 по 27.01.2020 рекламы «Сервис № 1 по доставке питания - Попробуй Grow Food / growfood.pro выбери-свой-рацион / Разнообразное питание каждый день. Бесплатная доставка. Более 200.000 клиентов. КБЖУ подсчитаны. Меню сделано диетологами / Успей с новогодней скидкой».

По результатам рассмотрения названных сведений Московским УФАС России общество признано нарушившим требования пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе при распространении рассматриваемой рекламы в период с 27.05.2019 по 09.06.2019.

Не согласившись с оспариваемым решением от 26.02.2020г. по делу № 07/05/5-15365/2019, заявитель обратился в арбитражный суд о признании его недействительным. 

Срок обжалования, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Рассматриваемая реклама распространялась в сети Интернет, а равно была доступна неограниченному кругу лиц-потребителей рекламы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама. В настоящем случае объектами рекламирования являются сервисы по продаже и доставке продуктов питания, а также готовых блюд JustFood (ООО «Джаст фуд») и Grow Food (ООО «ГФ Трейд»).

Учитывая изложенное, рассматриваемая информация является рекламой, что сторонами по делу не оспаривается.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Материалами дела в настоящем случае подтверждается, что ООО "Левел МСК" является правообладателем товарного знака «Level Kitchen Moscow» по свидетельству № 647435. В соответствии с информацией, представленной ООО «Яндекс», при размещении рекламы «Надоел Левел Китчен? - Попробуй justfood за 891р!», «Заказываешь в LevelKitchen? Попробуй justfood от 891 руб», «Кухня? Китчен? Кюхе? Забудь! - скидка 1500р» в качестве ключевых слов использовались в том числе слова «Level Kitchen», «Levelkitchen», «Левел Китчен», «Левелкитчен», «левел кичен», «левелкичен», «level kitchen доставка здоровой еды», при этом в первых двух случаях использовалась гиперссылка https://www.justfood.pro/, адресовавшая пользователей на сайт в сети «Интернет» https://www.justfood.pro/, в третьем случае - гиперссылка https://growfood.pro/, адресовавшая пользователей на сайт в сети «Интернет» https://growfood.pro/.

При этом, антимонопольным органом, установлено, что администратором сайта https://www.justfood.pro является ФИО5 (участник ООО «Джаст фуд»), администратором сайта https://growfood.pro — ООО «ГФ Трейд».

Данные рекламные объявления построены по принципу противопоставления товаров и услуг JustFood и Grow Food товарам и услугам ООО «ЛевелМСК», о чем свидетельствует упоминание в рекламе обозначений «Левел Китчен..LevelKitchen...Китчен».

При этом, в первых двух случаях («Надоел Левел Китчен? - Попробуй justfood за 891р!», «Заказываешь в LevelKitchen? Попробуй justfood от 891 руб») рекламируемые товары и услуги ООО «Джаст фуд» противопоставляются товарам ООО «Левел МСК» в контексте негативного окраса товаров с наименованием Левел Китчен и позитивного упоминания товаров justfood, что проявляется в использовании фразы «Надоел Левел Китчен» и «Попробуй justfood».

Суд согласился с позицией антимонопольного органа, что в этом случае имеет место контекст рассматриваемой рекламы, который напрямую связан с услугами конкурента ООО «Джаст фуд» — ООО «Левел МСК». В частности, для продвижения своих услуг и своей продукции ООО «Джаст фуд» имело возможность сформировать рекламное объявление с иным содержанием, но с теми же целями. Вместе с тем, в данных случаях ООО «Джаст фуд» выбрана концепция формулирования рекламы таким образом, чтобы потребителю был предоставлен выбор между двумя конкурентными сервисами, но из-за специально расставленных акцентов в итоге потребитель должен выбрать сервис ООО «Джаст фуд». При этом, используя в качестве критерия выбора указание на негативные характеристики в сочетании с элементами товарного знака «Leyel Kitchen Moscow», ООО «Джаст фуд» бесспорно формирует у потребителя впечатление о своем сервисе со знаком «плюс», а о сервисе ООО «Левел МСК» со знаком «минус». Имея возможность создания рекламного объявления с использованием иных маркетинговых приемов по привлечению внимания к своим услугам, ООО «Джаст фуд» был выбран вышеописанный способ, фактически паразитирующий на предпочтениях потребителей услуг сервиса Level Kitchen.

В части содержания рекламы «Кухня? Китчен? Кюхе? Забудь! - скидка 1500р», в которой рекламируются услуги ООО «ГФ Трейд», проводится аналогичное сравнение, поскольку товары с обозначением «Китчен» потребителю рекламы предлагается забыть.

Как следует из доводов ООО «ГФ Трейд», слово «китчен» является транслитерацией слова «kitchen», что в переводе на русский язык означает «кухня», слово «кюхе» является транслитерацией немецкого слова «Kuche», которое в переводе на русский язык так же означает «кухня», в связи с чем указанное рекламное объявление содержит варианты написания слова «кухня» на разных языках. При этом ООО «ГФ Трейд» указало, что слова «kitchen» и «moscow» в товарном знаке Левел Китчен по свидетельству № 647435 являются неохраняемыми элементами, в связи с чем какие-либо препятствия в их использовании, в том числе в тексте рекламы, отсутствуют. Также ООО «ГФ Трейд» прокомментировало содержание рекламы таким образом, что она призывает потенциальных клиентов отказаться от проведения времени на кухне, тратить свободное время на приготовление еды, вместо чего предлагает воспользоваться сервисом доставки готовой еды Grow Food.

В то же время следует признать то, что фактически ООО «ГФ Трейд» додумывает содержание рекламы в части использования слова «забудь», поскольку ни прямо ни косвенно из содержания рекламы не следует, чтобы клиент отказался от самостоятельного приготовления еды. Антимонопольный орган счел, что нарушение исходит из совокупности обстоятельств, а именно непосредственного содержания рекламы и ее контекста, а также используемых ключевых слов. Учитывая, что поиск объявления осуществляется в том числе по ключевым словам «Level Kitchen», «Levelkitchen», «Левел Китчен», «Левелкитчен», «левел кичен», «левелкичен», на русском и на английском языках, соответственно по запросу услуг по доставке готовой еды, которые оказывают и ООО «ГФ Трейд» и ООО «Левел МСК», упоминание в тексте слова «китчен» напрямую обусловлено существованием конкурента под названием «Level Kitchen». В этой связи формулирование объявления по схеме «китчен? забудь» является прямым негативным противопоставлением услуг ООО «Левел МСК» услугам ООО «ГФ Трейд», побуждающим потенциальных клиентов сделать выбор в пользу сервиса Grow Food.

Подобная позиция полностью соотносится с положениями законодательства Российской Федерации о рекламе в целом и требованиям пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, в частности. Обратного сторонами не по делу не доказано, иных доводов по существу дела не заявлено.

Указанный вывод антимонопольного органа согласуется с  позицией с позицией Пленума ВАС от 08.10.2012 N 58 «О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ ПРАКТИКИ ПРИМЕНЕНИЯ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА «О РЕКЛАМЕ», согласно которому размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В настоящем же случае, как усматривается из материалов дела, заявителем в спорной рекламе использовался товарный знак ООО «Левел МСК», что очевидно создает ассоциацию у потребителей с продукцией именно данного лица и, как следствие, формирует негативное представление об этой продукции.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недобросовестной. Необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. При сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Таким образом, распространенная в период с 27.05.2019 по 09.06.2019 реклама «Надоел Левел Китчен? - Попробуй justfood за 891p!», в период с 22.04.2019 по 27,05.2019 реклама «Заказываешь в LevelKitchen? Попробуй justfood от 891 руб», в период с 09.09.2019 по настоящее время реклама «Кухня? Китчен? Кюхе? Забудь! - скидка 1500р» содержит нарушение пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Таким образом, при распространении спорной рекламы установлено нарушение пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе.

Ответственность за нарушение пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, в соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара, либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно материалам дела, реклама «Кухня? Китчен? Кюхе? Забудь! - скидка 1500р» была размещена в рамках следующих договоров; договор возмездного оказания услуг № 74008/17 от 20.10.2017, заключенный между ООО «Яндекс» и ООО «АДВ-сервис»; договор на оказание услуг в интернете № 2019/027/03-335724-adv от 29.07.2019, заключенный между ООО «АДВ-сервис» и ООО «ГФ Трейд».

В связи с этим, установлено нарушение пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе ООО «Джаст Фуд» и ООО «ГФ Трейд, при распространении в системе «Яндекс.Директ» рекламы «Надоел Левел Китчен? - Попробуй justfood за 891р!, «Заказываешь в LevelKitchen? Попробуй justfood от 891 руб», «Кухня? Китчен? Кюхе? Забудь! - скидка 1500р».

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение и предписание вынесены с соблюдением норм материального и процессуального права, при этом права и законные интересы заявителя не нарушены, в связи с чем заявление удовлетворению не подлежит согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении заявления ООО «ГФ Трейд» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве об оспаривании решения от 26.02.2020г. по делу № 07/05/5-15365/2019. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                 Уточкин И.Н.