ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-10734/2016

03 мая 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  27 апреля 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 мая 2017 года

председательствующего  Тетериной Н.В.

судей  Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-1381/2017) общества с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» и (регистрационный номер 08АП-1461/2017) общества с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство Тюмень» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 декабря 2016 года по делу № А70-10734/2016 (судья Ю.В. Шанаурина), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» (ОГРН 1127232033312, ИНН 7204181661) к обществу с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство Тюмень» (ОГРН 1127232029154, ИНН 7202232769) о взыскании задолженности в размере 5 437 297 рублей 97 копеек

и встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство Тюмень» к обществу с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» о взыскании задолженности в размере 4 043 985 рублей,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство Тюмень» – ФИО2 (паспорт, доверенность б/н от 01.01.2017 сроком действия до 31.12.2017);

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» (далее – ООО «Унитех Групп», истец, ответчик по встречному иску) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство Тюмень» (далее – ООО «Брусника. Строительство Тюмень», ответчик, истец по встречному иску) о взыскании задолженности в размере 5 123 880 руб. 97 коп., неустойки в размере 9 958 648 руб. 31 коп. 

В рамках дела по рассмотрению указанного иска от ООО «Брусника. Строительство Тюмень» поступило встречное исковое заявление о взыскании с ООО «Унитех Групп» задолженности в размере 4 043 985 руб., из которых 201 128 руб. 40 коп. - убытки, 3 842 856 руб. 60 коп. – неустойка за нарушение сроков выполнения работ и проценты за пользование чужими денежными средствами (увеличено впоследствии в порядке статьи 49 АПК РФ до 4 262 670 руб. 91 коп.).

В порядке статьи 132 АПК РФ встречное исковое заявление принято для совместного рассмотрения с исковым заявлением ООО «Унитех Групп».

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21.12.2016 по делу № А70-10734/2016 исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Брусника. Строительство Тюмень» взыскано в пользу ООО «Унитех Групп» 5 123 880 рублей 97 копеек задолженности, 3 433 459 руб. 33 коп. неустойки, а также 50 186 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения. 

Исковые требования по встречному иску удовлетворены частично. С ООО «Унитех Групп» взыскано в пользу ООО «Брусника. Строительство Тюмень» 201 128 руб. 40 коп. задолженности, 3 372 179 руб. 04 коп. неустойки, а также 37 109 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Произведен зачет первоначального и встречного исков, в результате которого с ООО «Брусника. Строительство Тюмень» в пользу ООО «Унитех Групп» взыскана задолженность в размере 4 984 032 руб. 86 коп., а также 13 077 руб. расходов по оплате государственной пошлины. Взыскано с ООО «Унитех Групп» в доход федерального бюджета 5 691 руб. государственной пошлины. Взыскано с ООО «Брусника. Строительство Тюмень» в доход федерального бюджета 29 322 руб. государственной пошлины.

Кроме того, при рассмотрении дела в суде первой инстанции истец в судебном заседании 08.12.2016 заявил об отказе от исковых требований в части взыскания неустойки в размере 55 645 руб. 76 коп., начисленной на сумму несвоевременно перечисленного авансового платежа.

Данный отказ на основании части 5 статьи 49 АПК РФ принят судом первой инстанции, учитывая, что таковой не противоречит закону и не нарушает права других лиц, с указанием на прекращение производства по делу в части требований о взыскании суммы неустойки в размере 55 645 руб. 76 коп. по правилам пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ответчик в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.12.2016 по делу № А70-10734/2016 отменить в части взыскания с ООО «Брусника. Строительство Тюмень» задолженности в размере 5 123 880 руб. 97 коп., 3 433 459 руб. 33 коп. неустойки, а также 50 186 руб. расходов по оплате государственной пошлины и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей апелляционной жалобы ООО «Брусника. Строительство Тюмень» ссылается на неверное определение судом первой инстанции суммы задолженности, которая по расчетам ответчика составила в пользу ООО «Унитех Групп» 3 264 893 руб. 51 коп. без учета суммы убытков в размере 201 128 руб. 40 коп. При этом полагает, что и указанная сумма подлежит уменьшению с учетом авансовых платежей, подлежащих возврату ООО «Унитех Групп» в пользу ООО «Брусника. Строительство Тюмень», о взыскании которых ответчиком заявлено в рамках встречного искового заявления, и с учетом того, что сумма гарантийного удержания вошла в сумму основного долга. Кроме того, считает неверным и расчет неустойки, которую, по мнению ответчика, следует исчислять не от общей стоимости договора, а от суммы неисполненного обязательства, в связи с чем полагает, что в результате применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) неустойка должна быть взыскана в меньшем размере. Также ссылается на злоупотребление правом со стороны истца, что усматривает в длительном не обращении ООО «Унитех Групп» с исковым заявлением о взыскании спорной задолженности, чем способствовал увеличению неустойки. Более подробно доводы ООО «Брусника. Строительство Тюмень» приведены в апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-1461/2017), уточнении и пояснений к ней. 

ООО «Унитех Групп», в свою очередь, также не согласилось с решением Арбитражного суда Тюменской области от 21.12.2016 по делу № А70-10734/2016, в связи с чем обратилось с апелляционной жалобой (регистрационный номер 08АП-1381/2017), в которой просит изменить решение в части и принять по делу новый судебный акт, которым первоначальные требования ООО «Унитех Групп» удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований ООО «Брусника. Строительство Тюмень» отказать в полном объеме.

Мотивируя возражения, истец ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, что выразилось в неверном применении статьи 333 ГК РФ. А также оспаривает выводы суда первой инстанции относительно взыскания 201 128 руб. 40 коп. убытков, считая, что последствия, которые устранял ответчик, не являются гарантийным обязательством ООО «Унитех Групп», и, более того, таковые возникли вследствие действий ООО «Брусника. Строительство Тюмень», не своевременно передавшего строительную площадку в рамках договора № 1107 от 24.04.2015. 

Во исполнение определения Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2017 по настоящему делу ООО «Унитех Групп» представлено дополнение к апелляционной жалобе, которое приобщено к материалам дела. При этом к данному дополнению приложены распечатки с официального сайта Центрального Банка Российской Федерации о средневзвешанных процентных ставках по кредитам.

В составе суда, приступившем к рассмотрению дела, была произведена замена судьи Кудриной Е.Н. на судью Рожкова Д.Г. в связи с длительным отсутствием судьи Кудриной Е.Н. Рассмотрение жалоб начато сначала.

Представитель ООО «Унитех Групп», надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился. В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия истца.

Представитель ООО «Брусника. Строительство Тюмень» в заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт. Возражал против приобщения распечаток с официального сайта Центрального Банка Российской Федерации о средневзвешанных процентных ставках по кредитам, представленных истцом.

Оценив обозначенные распечатки, суд апелляционной инстанции исходит из того, что они представляют собой дополнительные доказательства, которые положены истцом в обоснование своих возражений относительно применения статьи 333 ГК РФ и не представлялись в суде первой инстанции.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Однако в данном случае процессуальная возможность приобщить спорные документы к материалам дела в порядке приведенной нормы права отсутствует, поскольку истцом не заявлено ходатайство об их приобщении с приведением соответствующего обоснования. Поэтому таковые не подлежат оценке при разрешении апелляционных жалоб.

При рассмотрении жалоб суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому,  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционных жалоб не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части взыскания 5 123 880 руб. 97 коп., 3 433 459 руб. 33 коп. неустойки по первоначальному иску, 201 128 руб. 40 коп. убытков по встречному иску, применения статьи 333 ГК РФ в пределах доводов апелляционных жалоб.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы с уточнениями и дополнениями, выслушав представителя ООО «Брусника. Строительство Тюмень», проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения решения по настоящему делу.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ООО «Унитех Групп» (подрядчик, субподрядчик) и ООО «Брусника. Строительство Тюмень» (заказчик, генеральный подрядчик) в период 2013-2015 г.г. заключен ряд договоров, а именно:

- договор подряда от 13.09.2013 № 8-П на выполнение работ по устройству заглубления гидроизоляции фундамента на объекте «Жилой дом ГП-1. Комплекс многоэтажных жилых домов с нежилыми помещениями и подземными паркингами в границах улиц Одесская – 50 лет Октября в г. Тюмени» стоимостью 4 467 163 руб. 19 коп. сроком выполнения с 17.09.2013 по 31.01.2014 (в редакции дополнительного соглашения) (т. 3 л.д. 54-57);

- договор субподряда от 25.02.2014 № 489 на выполнение работ по устройству кровли жилого дома секции 1.1-1.8 и кровли паркинга на объекте «Жилой дом ГП-1. Комплекс многоэтажных жилых домов с нежилыми помещениями и подземными паркингами в границах улиц Одесская – 50 лет Октября в г. Тюмени» стоимостью определенной в локально-сметных расчетах, сроком выполнения с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки строительной площадки для производства работ, но не позднее 03.03.2014 и по 31.08.2014 (т. 3 л.д. 68-76);

- договор субподряда от 14.05.2014 № 640 на выполнение работ по устройству гидроизоляции кровли на объекте «Жилой дом ГП-7 в составе комплекса многоэтажных жилых домов с нежилыми помещениями», расположенном по адресу: 

<

...> стоимостью определенной в локально-сметных расчетах, сроком выполнения с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки строительной площадки для производства работ, но не позднее 01.06.2014 и по 30.06.2014 (т. 3 л.д. 98-106);

- договор субподряда от 06.10.2014 № 926 на выполнение работ по устройству кровли жилого дома секции 2.1-2.5 на объекте «Комплекс многоэтажных жилых домов с нежилыми помещениями и подземными паркингами в границах улиц Одесская – 50 лет Октября в г. Тюмень. ГП-2» стоимостью определенной в локально-сметных расчетах, сроком выполнения с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки строительной площадки для производства работ, но не позднее 06.10.2014 и по 15.11.2014 (т. 3 л.д. 121-129) (с учетом дополнительного соглашения № 1 - т. 4 л.д. 79);

- договор субподряда от 02.02.2015 № 1405 на выполнение работ по устройству гидроизоляции фундаментов на объекте «Комплекс жилых домов, 35 микрорайон, расположенный по ул. И.Киртбая в г. Сургуте, Ханты-Мансийского автономного округа – Югры . 1, 2, 3, 4 очередь строительства, 2 этап. Жилой дом ГП-2 (секции 2.1-2.5) стоимостью определенной в локально-сметных расчетах, сроком выполнения с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки строительной площадки для производства работ, но не позднее 02.02.2015 и по 31.05.2015 (т. 2 л.д. 24-30);

- договор субподряда от 24.04.2015 № 1107 на выполнение работ по устройству гидроизоляции кровли на объекте «Комплекс многоэтажных жилых домов с нежилыми помещениями, Тюменский район, объездная дорога ул. Мельникайте – ул. Широтная. Жилой дом ГП-6» стоимостью определенной в локально-сметных расчетах, сроком выполнения с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки строительной площадки для производства работ, но не позднее 05.05.2015 и по 30.06.2015 (т. 2 л.д. 35-43);

- договор субподряда от 01.12.2015 № 1402 на выполнение работ по ремонту деформационного шва венткамеры. Ремонт кровли паркинга на объекте Жилой дом ГП-1. Комплекс многоэтажных жилых домов с нежилыми помещениями и подземными паркингами в границах улиц Одесская – 50 лет Октября в г. Тюмени» стоимостью определенной в локально-сметных расчетах, сроком выполнения с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки строительной площадки для производства работ, но не позднее 01.12.2015 и по 15.12.2015.2015 (т. 4 л.д. 30-35); 

- договор субподряда от 12.01.2015 № 1051 на выполнение работ по устройству гидроизоляции фундаментов жилого дома ГП-1 (секции 1.1-1.7) и паркинга (секции 1.8- 1.10) на объекте «Комплекс жилых домов, 35 микрорайон, расположенный по ул. И.Киртбая в г. Сургуте, Ханты-Мансийского автономного округа – Югры. 1, 2, 3, 4 очередь строительства, 1 очередь строительства. 1 этап. Жилой дом ГП-1» стоимостью определенной в локально-сметных расчетах, сроком выполнения с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки строительной площадки для производства работ, но не позднее 12.01.2015 и по 30.04.2015, с учетом дополнительного соглашения № 1 (т. 2 л.д. 105-114); 

- договор субподряда от 14.05.2014 № 641 на выполнение работ по устройству гидроизоляции кровли на объекте «Жилой дом ГП-8 в составе комплекса многоэтажных жилых домов с нежилыми помещениями», расположенном по адресу: 

<

...> стоимостью определенной в локально-сметных расчетах, сроком выполнения с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки строительной площадки для производства работ, но не позднее 01.06.2014 и по 30.06.2014 (т. 2 л.д. 141-149); 

- договор субподряда от 25.02.2014 № 491 на выполнение работ по устройству гидроизоляции кровли на объекте «Жилой дом ГП-3 (комплекс многоэтажных жилых домов с нежылыми помещениями, Тюменский район, объездная дорога – ул. Мельникайте – ул. Широтная)», стоимостью определенной в локально-сметных расчетах, сроком выполнения с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки строительной площадки для производства работ, но не позднее 03.03.2014 и по 20.03.2014.

Учитывая условия перечисленных договоров, между сторонами сложились гражданские правоотношения, регулируемые нормами главы 37 ГК РФ.

Исковые требования ООО «Унитех Групп» основаны ссылкой на ненадлежащее исполнение ООО «Брусника. Строительство Тюмень» обязательства по оплате выполненных истцом работ по следующим договорам: № 8-П от 13.09.2013, № 489 от 25.02.2014, № 640 от 14.05.2014, № 926 от 06.10.2014, № 1405 от 02.02.2015, № 1107 от 24.04.2015, № 1402 от 01.12.2015.

Задолженность по всем перечисленным договорам по расчету истца составила следующие суммы: 386 999 руб. 99 коп. – задолженность по договору № 8-П от 13.09.2013, 1 182 682 руб. 17 коп. – по договору № 489 от 25.02.2014, 2 183 277 руб. 43 коп. – по договору № 640 от 14.05.2014, 471 556 руб. 27 коп. – по договору № 926 от 06.10.2014, 172 404 руб. 46 коп. – по договору № 1405 от 02.02.2015, 768 340 руб. 98 коп. – по договору № 1107 от 24.04.2015, 272 636 руб. 67 коп. – по договору № 1402 от 01.12.2015.

При этом в качестве общей суммы задолженности по всем указанным выше семи договорам ООО «Унитех Групп» указано 5 123 880 руб. 97 коп. (т.1, л.д. 41-42).

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела документы, пришел к выводу об обоснованности исковых требований ООО «Унитех Групп» в части взыскания основного долга в заявленной сумме, принимая во внимание положения статей 702, 708, 711, 740, 746 ГК РФ, а также статей 309, 310, 314, 329 ГК РФ.

Действительно, в соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Статья 711 ГК РФ предусматривает, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В нарушение приведенных норм права ООО «Брусника. Строительство Тюмень» не в полном объеме оплатило работы, выполненные ООО «Унитех Групп» во исполнение договоров  № 8-П от 13.09.2013, № 489 от 25.02.2014, № 640 от 14.05.2014, № 926 от 06.10.2014, № 1405 от 02.02.2015, № 1107 от 24.04.2015, № 1402 от 01.12.2015, результат которых передан ответчику по имеющимся в материалах дела актам формы КС-2, подписанным сторонами без замечаний.

Не оспаривая данное обстоятельство, ответчик считает, что сумма задолженности меньше, нежели рассчитано истцом и судом первой инстанции.

Так, в заседании суда первой инстанции 08.12.2016 представитель ООО «Брусника. Строительство Тюмень» заявил о признании иска в размере 3 050 897 руб., которое принято судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ

В апелляционной жалобе ответчик указал на наличие основной задолженности в размере 3 264 893 руб. 51 коп.

Проверив возражения ответчика в указанной части, суд апелляционной инстанции находит их обоснованными.

Так, судом первой инстанции установлено, что по договорам: подряда от 13.09.2013 № 8-П; субподряда от 25.02.2014 № 489; субподряда от 14.05.2014 № 640; субподряда от 06.10.2014 № 926; субподряда от 02.02.2015 № 1405; субподряда от 24.04.2015 № 1107; субподряда от 01.12.2015 № 1402 сторонами подписаны акты приемки выполненных работ, соответствующие справки о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 156-157, т. 2 л.д. 31-34, 44-52, 54, 61, 62, 67, 83-86, 97-104, 115-120, 135-140, т. 3 л.д. 1-7, 59, 107-114, 130-133, 147-150, т. 4 л.д. 10-18, 20).

ООО «Брусника. Строительство Тюмень», в свою очередь, представило платежные документы в подтверждение факта частичного расчета по спорным договорам.

При сопоставлении данных документов, а также расчетов сторон, представленных, в том числе по предложению суда апелляционной инстанции, основная задолженность ответчика составит: по договору № 8-П от 13.09.2013 - 386 999 руб. 99 коп.; по договору № 489 от 25.02.2014 – 1 182 682 руб. 17 коп., по договору № 640 от 14.05.2014 - 183 227 руб. 43 коп., по договору № 926 от 06.10.2014 - 471 556 руб. 27 коп., по договору № 1405 от 02.02.2015 - 0 руб. 00 коп., по договору № 1107 от 24.04.2015 - 768 340 руб. 98 коп., по договору № 1402 от 01.12.2015 - 272 636 руб. 67 коп. Всего 3 265 443 руб. 51 коп.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно расчетам истца, осуществленным по предложению суда апелляционной инстанции, данные суммы совпадают, в том числе по договору № 1405 от 02.02.2015, в отношении которого ООО «Унитех Групп» указало на отсутствие задолженности, за исключением задолженности по договору № 640 от 14.05.2014, поскольку ООО «Унитех Групп» по обозначенному договору не учтена оплата в размере 2 000 000 руб., перечисленных платежным поручением № 2039 от 20.08.2014 (т.3, л.д. 116), с учетом письма ООО «Унитех Групп» № 24/ПТО от 24.09.2014 (т.3, л.д. 97).

Как считает истец, указанная оплата не может быть зачтена по договору № 640 от 14.05.2014, поскольку денежные средства перечислены в рамках иного договора, а письмо № 24/ПТО от 24.09.2014 не исходило от ООО «Унитех Групп».

Однако данные возражения истца в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ ничем не подтверждены (о фальсификации не заявлял, опровергающих доказательств не представил), а потому подлежат отклонению, в том числе по причине того, что таковые противоречат действиям самого истца. Так, по указанному письму истцом изменено назначение платежа по двум платежным поручениям № 2039 от 20.08.2014 (изменен на договор № 640) и № 2594 от 31.07.2014 (изменен на договор № 489). При этом согласно расчету истца платежное поручение № 2039 от 20.08.2014 зачитывает в счет расчетов по договору № 489, вопреки своему же волеизъявлению, отраженному в назначении платежа в платежном документе, и в отсутствие иных писем, изменяющих назначение платежа по спорным платежным поручениям. 

Поэтому ответчиком обоснованно в своих расчетах исключено 2 000 000 руб. в качестве задолженности по договору № 640 от 14.05.2014.

Ответчик также считает, что сумма долга подлежит уменьшению в результате зачета суммы авансовых платежей по договорам № 1051 от 12.01.2015, № 641 от 14.05.2014, № 491 от 25.02.2014, подлежащих возврату ООО «Брусника. Строительство Тюмень». О взыскании авансовых платежей, как указывает ответчик, им заявлено в рамках встречного искового заявления, однако не учтено судом первой инстанции.

Действительно, ООО «Брусника. Строительство Тюмень» в порядке статьи 132 АПК РФ подано встречное исковое заявление о взыскании с ООО «Унитех Групп» 6 857 462 руб. 03 коп., которое определением Арбитражного суда Тюменской области от 19.10.2016оставлено без движения.

03.11.2016 ООО «Брусника. Строительство Тюмень» представлено в суд первой инстанции уточненное встречное исковое заявление, согласно которому сумма исковых требований уже составила 4 043 985 руб. 89 коп., а именно: неустойка по договору № 1405 от 02.02.2015 в размере 3 260 000 руб.; неустойка по договору № 1107 от 24.04.0215 в размере 46 350 руб. 70 коп. и убытки в размере 201 128 руб. 40 коп.; неустойка по договору № 926 от 06.10.2014 в размере 89 453 руб. 07 коп.; неустойка по договору № 640 от 14.05.2014 в размере 39 765 руб. 09 коп.; проценты за пользование чужими денежными средствами по договору № 1051 от 12.01.2015 в размере 190 439 руб. 39 коп.; проценты за пользование чужими денежными средствами по договору № 491 от 25.02.2014 в размере 7 803 руб. 76 коп.; проценты за пользование чужими денежными средствами по договору № 641 от 14.05.2014 в размере 182 982 руб. 23 коп. и неустойка в размере 26 063 руб. 25 коп.

Согласно определению Арбитражного суда Тюменской области от 08.11.2016 встречное исковое заявление о взыскании 4 043 985 руб. принято к производству.

В судебном заседании 08.12.2016 истец по встречному иску уточнил требования, увеличив размер неустойки за счет увеличения периода ее начисления.

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Таким образом, ООО «Брусника. Строительство Тюмень», воспользовавшись правом, предоставленным ему статьей 49 АПК РФ, заявило об уменьшении исковых требований, предоставив уточненное встречное исковое заявление.

Обращаясь в суд, истец самостоятельно выбирает способ защиты нарушенного права с конкретизацией предмета и основания заявленных требований.

Согласно положениям пунктов 4 и 5 части 2 статьи 125 и части 1 статьи 168 АПК РФ рассмотрение дела в арбитражном суде происходит, исходя из предмета и основания, заявленных в иске. То есть арбитражный суд связан заявленными истцом требованиями и не вправе самостоятельно выйти за пределы заявленных требований, изменить основание или предмет иска, уменьшить или увеличить размер исковых требований, поскольку это ведет к нарушению таких закрепленных в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации принципов арбитражного процесса, как законность (статья 6), равноправие (статья 8), состязательность (статья 9). Такое право предоставляется только истцу.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ стороны несут риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий.

Во встречном исковом заявлении ООО «Брусника. Строительство Тюмень» с учетом его уточнения имеется ссылка на невозвращенные ООО «Унитех Групп» авансовые платежи по договорам № 1051 от 12.01.2015, № 491 от 25.02.2014, № 641 от 14.05.2014, однако самостоятельного требования о взыскании таковых истцом по встречному иску не заявлено. Итоговая уточненная сумма встречного иска 4 262 670 руб. 91 коп. состоит исключительно из сумм штрафных санкций (неустойка и проценты за пользование чужими денежными средствами) и убытков. Соответственно судом первой инстанции правильно определены пределы заявленных ООО «Брусника. Строительство Тюмень» исковых требований, а потому сумма основного долга по первоначальному иску не подлежит уменьшению на суммы авансовых платежей по итогам зачета в порядке части 5 статьи 170 АПК РФ.

Не имеется оснований и для исключения убытков из размера основной задолженности в рамках договора № 1107 от 24.04.2015, учитывая его условия, регулирующие гарантийное удержание, а также то обстоятельство, что ООО «Брусника. Строительство Тюмень» заявило о взыскании убытков в качестве встречного искового требования.

При таких обстоятельствах основной долг по исковому заявлению ООО «Унитех Групп» составит 3 265 443 руб. 51 коп., в который, как верно отмечено ответчиком, входит и сумма гарантийного удержания.

Во взыскании оставшейся части основного долга следовало отказать.

Помимо основного долга  ООО «Унитех Групп» просило взыскать неустойку за нарушение срока оплаты работ и за нарушение срока возврата гарантийного удержания в размере 9 903 002 руб. 55 коп. (с учетом частичного отказа от исковых требований).

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Согласно статьям 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке (штрафе, пени) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

При этом если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (статья 333 ГК РФ).

Руководствуясь приведенными нормами права, с учетом разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» и заявленного ответчиком ходатайства о снижении неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности начисления истцом неустойки в размере 6 049 242 руб. 87 коп., которая уменьшена в порядке статьи 333 ГК РФ до 3 433 459 руб. 33 коп.

Стороны в апелляционных жалобах возражают в данной части, так как истец считает, что оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ не имеется, в то время как ответчик, напротив, полагает недостаточным снижение размера неустойки, ссылаясь на ее неверный расчет.  

Однако возражения ООО «Брусника. Строительство Тюмень» относительно расчета подлежат отклонению, поскольку таковые основаны на неверном понимании норм материального права.

Так, ответчик считает, что неустойка по договорам № 489 от 25.02.2014, № 640 от 14.05.2014, № 926 от 06.10.2014 рассчитана, исходя из следующего условия договоров: в случае задержки оплаты работ генеральным подрядчиком более чем на пять календарных дней в целом или отдельных этапов работ против сроков, установленных согласно договора, генеральный подрядчик выплачивает подрядчику по его письменному требованию пени в размере 0,01% от общей стоимости работ за каждый день просрочки до момента исполнения обязательства в полном объеме, а следовало производить расчет с учетом исполнения ответчиком своих обязательств, то есть от суммы неисполненного обязательства, поскольку в противном случае нарушается принцип юридического равенства.

Действительно, правовая позиция, согласно которой начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, изложена в постановлении Президиума ВАС РВ от 15.07.2014 № 5467/14. Однако таковая применима только при рассмотрении споров о привлечении к ответственности при исполнении обязательств по государственным или муниципальным контрактам, с учетом процедуры их заключения и законодательного регулирования условий контракта.

В данном же случае между сторонами заключены гражданско-правовые договоры.

По правилам статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора (пункт 1). Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422) (пункт 4).

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

При этом стороны при заключении договора вправе в качестве способа обеспечения исполнения обязательств предусмотреть начисление неустойки (статьи 329, 330 ГК РФ).

Таким образом, договоры, исполнение которых связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности (как и в настоящем случае), заключаются при свободном волеизъявлении, условия договоров, в том числе в части размера и порядка начисления неустойки определяются сторонами в соответствии с принципом свободы договора в условиях равных договорных возможностей, то есть порядок начисления неустойки при заключении таких договоров определяется по усмотрению сторон.

Поэтому, учитывая, что по договорам № 489 от 25.02.2014, № 640 от 14.05.2014, № 926 от 06.10.2014 размер и порядок начисления неустойки, предусматривающий ее исчисление от стоимости договора, согласован сторонами при их заключении при отсутствии оснований считать такое условие несправедливым, принимая во внимание все положения договоров, включая размер ответственности, установленной для второй стороны, а также разъяснения, приведенные в пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», в отсутствие доказательств обратного, ООО «Унитех Групп» обоснованно в своих расчетах исходило из стоимости договора, как базы для начисления неустойки в рамках перечисленных трех договоров.

Вместе с тем согласование сторонами определенного порядка начисления неустойки не исключает права оценки судом доводов ответчика о несоразмерности начисления в соответствии с условиями договора неустойки последствиям нарушения обязательства с учетом конкретных обстоятельств дела, объема и характера допущенного нарушения, что и сделано судом первой инстанции при разрешении ходатайства ответчика о снижении неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ.

Так, в пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» указано, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Из пункта 77 указанного постановления следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

При этом бремя доказывания, как отмечено в пункте 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что к последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки, другие имущественные и неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором.

Критериями для установления явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др. (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

При этом суд обязан выяснить соответствие взыскиваемой неустойки наступившим у кредитора негативным последствиям нарушения должником обязательства и установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора.

Приняв во внимание вышеприведенные положения с учетом обстоятельств настоящего дела, а также компенсационный характер гражданско-правовой ответственности в виде неустойки, указанные выше критерии несоразмерности неустойки, отсутствие доказательств того, что допущенная просрочка повлекла такие неблагоприятные последствия для кредитора, которые не могли бы быть компенсированы неустойкой без учета ее уменьшения, суд первой инстанции правомерно уменьшил заявленный истцом размер неустойки до 3 433 459 руб. 33 коп., исходя из размера неисполненных обязательств, длительности просрочки, размера основного долга.

Суд апелляционной инстанции считает, что произведенное уменьшение размера неустойки отвечает критерию соразмерности, основания для еще большего снижения размера неустойки, подлежащей взысканию с ответчика на основании решения суда первой инстанции, отсутствуют.

При этом доводы ответчика относительно злоупотребления истцом правом, поскольку последний длительное время не обращался в суд за взысканием спорной задолженности, подлежат отклонению и не могут служить основанием для освобождения ООО «Брусника. Строительство Тюмень» от ответственности в виде неустойки, принимая во внимание разъяснения пункта 81 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

По правилам статьи 65 АПК РФ возражения стороны также подлежат подтверждению посредством предоставления соответствующих доказательств.

В соответствии со статьей 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ свои возражения против ходатайства о применении статьи 333 ГК РФ, ответчик ни в коей мере не обосновал на предмет наличия каких-либо отрицательных последствий вследствие нарушения ответчиком своих обязательств.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, возражения ООО «Унитех Групп», приведенные в апелляционной жалобе, в указанной части подлежат отклонению.

Согласно апелляционной жалобе ООО «Унитех Групп» последнее также не согласно с размером убытков, взысканных в рамках встречного искового заявления.

Как указывалось выше, ООО «Брусника. Строительство Тюмень» обратилось с встречным исковым заявлением, согласно которому просило, среди прочего, взыскать сумму, понесенную на устранение недостатков по договору № 1107 от 24.04.2015 в размере 201 128 руб. 40 коп.

В обоснование данного требования истец по встречному иску ссылался на следующие обстоятельства.

Согласно пункту 1.1. договора № 1107 от 24.04.2015 с учетом локального сметного расчета № 1 его предметом являлось выполнение работ по устройству гидроизоляции кровли на объекте: «Комплекс многоэтажных жилых домов с нежилыми помещениями, Тюменский район, объездная дорога ул. Мельникайте – ул. Широтная. Жилой дом ГП-6», а именно, на секциях В, В1, В2, Д. При этом срок окончания выполнения работ согласован сторонами 30.06.2015. 

Как следует из материалов дела, работы выполнены ООО «Унитех Групп», их результат передан истцу по встречному иску 31.08.2015. 

В течение гарантийного периода ООО «Брусника. Строительство Тюмень» были выявлены недостатки в выполненных работах (т. 2 л.д. 67), о чем истец по встречному иску уведомил ООО «Унитех Групп» (т. 2 л.д. 67, 65-66, 68-73).

Из пояснения ООО «Брусника. Строительство Тюмень» следует, что в связи с неисполнением ООО «Унитех Групп» принятых гарантийных по договору обязательств, было привлечено третье лицо для устранения выявленных недостатков - ООО «ДСК-2000». Стоимость работ, произведенных привлеченным лицом, составила 201 128 руб. 40 коп.

Истцом по встречному иску в подтверждение размера причиненных убытков на сумму 201 128 руб. 40 коп. представлен договор № 4 от 01.02.2016, заключенный с ООО «ДСК-2000», акт фиксации выявленных недостатков, справка о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приемке выполненных работ (т. 2 л.д. 55-62, 67).

Со ссылкой на положения статей 15, 393, 721, 722, 724, 754, 755, 756 ГК РФ, а также пункт 6.4.2 договора № 1107 от 24.04.2015 суд первой инстанции удовлетворил требование ООО «Брусника. Строительство Тюмень» о взыскании убытков в заявленном размере.

Однако судом первой инстанции не учтено следующее.

Исходя из фактических обстоятельств спора, согласно содержанию встречного иска и пояснениям представителя ООО «Брусника. Строительство Тюмень», убытки, о взыскании которых заявлено ООО «Брусника. Строительство Тюмень», возникли не в результате устранения недостатков в выполненных ООО «Унитех Групп» работах, а вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору № 1107 от 24.04.2015 (нарушение согласованных договором сроков выполнения работ).

Как указывалось выше, срок окончания выполнения работ согласован сторонами 30.06.2015.

Однако к данной дате работы по гидроизоляции кровли на спорном объекте ООО «Унитех Групп» выполнены не были, что не оспаривается сторонами и подтверждается актом формы КС-2, составленным в рамках исполнения договора № 1107 от 24.04.2015, согласно которому результат работ передан 31.08.2015.

02.07.2015 сторонами составлен комиссионный акт, в котором стороны зафиксировали, что в связи с отсутствием кровли на строящемся объекте «Комплекс многоэтажных жилых домов с нежилыми помещениями, Тюменский район, объездная дорога ул. Мельникайте – ул. Широтная. Жилой дом ГП-6, б/с В, Д, В2, В1 произошло попадание воды. В результате этого возникла необходимость устранения последствий попадания осадков в виде дождя, а именно, шкурение стен и обработка подвергшегося влаге периметра антигрибковым составом.

Именно для выполнения указанных работ и привлечено истцом по встречному иску третье лицо на основании договора № 4 от 01.02.2016.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как разъяснено в пункте 1 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24 марта 2016 года «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие и размер понесенных убытков, факт нарушения другой стороной обязательств по договору, наличие причинно-следственной связи между возникшими у истца неблагоприятными последствиями действиями (бездействием) ответчика.

ООО «Унитех Групп», не оспаривая факт наличия убытков (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ), считает, что таковые возникли из-за бездействия самого истца по встречному иску, поскольку последний несвоевременно передал строительную площадку для выполнения работ.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков (пункт 5 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7).

Действительно, срок начала выполнения работ по договору № 1107 от 24.04.2015 согласно его пункту 3.1 обусловлен днем подписания сторонами акта сдачи-приемки строительной площадки для производства работ, но не позднее 05.05.2015.

Из материалов дела следует, что фактически строительная площадка в отношении блок-секций В, В1, В2 передана 10.06.2015, блок-секции Д – 29.07.2015 (акты приема-передачи строительной площадки от 10.06.2015, от 29.07.2015- т.4, л.д. 80).

При этом ответчиком по встречному иску не доказано наличие возможности приступить к выполнению работ ранее передачи строительной площадки.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 № 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Исходя из пункта 1 статьи 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, просрочка кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство. Из анализа вышеприведенных норм следует, что для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

Коль скоро, строительная площадка по блок-секции Д передана после наступления события, с которым истец по встречному иску связывает наступление убытков, а также после истечения сроков выполнения работ, следовательно, в части взыскания 53 937 руб. 29 коп. (убытки по устранению последствий попадания осадков по блок-секции Д) истцом в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не доказано наличие совокупности обстоятельств, необходимых для возложения на ООО «Унитех Групп» ответственности в виде возмещения убытков, в частности наличие причинно-следственной связи.

В отношении убытков по блок-секциям В, В1, В2 суд апелляционной инстанции отмечает следующее. 

По правилам пункта 1 статьи 404 ГК РФ предусмотрено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. 

В данном случае имеется обоюдная вина сторон договора, выразившаяся в несвоевременной передаче ООО «Брусника. Строительство Тюмень» строительной площадки и нарушении сроков выполнения работ ООО «Унитех Групп» (принимая во внимание дату передачи строительной площадки по блок-секциям В, В1, В2, график производства работ, согласованный в рамках рассматриваемого договора, ответчик по встречному иску к 30.06.2015 мог и должен был выполнить работы по гидроизоляции кровли, как минимум одной блок-секции), а потому размер ответственности ответчика по встречному иску подлежит уменьшению до 73 595 руб. 55 коп.

Кроме того, как усматривается из обжалуемого решения, ООО «Брусника. Строительство Тюмень» в рамках договора № 1107 от 24.04.2015 заявляло требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 46 350 руб. 70 коп., которая взыскана судом первой инстанции. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки. 

Поскольку рассматриваемым договором, включая пункт 9.6, на который ссылается истец по встречному иску, не предусмотрена возможность взыскания убытков, возникших вследствие ненадлежащего исполнения обязательств, сверх неустойки, соответственно убытки, подлежащие взысканию с ООО «Унитех Групп», подлежат уменьшению на сумму неустойки и составят 27 244 руб. 86 коп.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции следует изменить в части взыскания основного долга по первоначальному иску и в части взыскания убытков по встречному иску, как принятое с нарушением пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Данное обстоятельство влечет и изменение денежной суммы, подлежащей взысканию в результате зачета (часть 5 статьи 170 АПК РФ), а также в части распределения расходов по уплате государственной пошлины по исковому заявлению, которые по правилам части 2 статьи 110 АПК РФ взыскиваются пропорционально размеру удовлетворенных требований с последующим их зачетом по первоначальному и встречному искам.

В таком же порядке подлежат распределению расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, при котором суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что апелляционные жалобы были поданы не на весь судебный акт, а таковой обжаловался в определенной части, и подлежат частичному удовлетворению, а потому расходы каждой из сторон относятся на нее.

Кроме того, как указывалось выше, истцом был заявлен частичный отказ от исковых требований, который принят судом первой инстанции в соответствии со статьей 49 АПК РФ, что в силу пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ является основанием для прекращения производства в соответствующей части. Однако в резолютивной части обжалуемого судебного акта данное обстоятельство не нашло отражения, что не соответствует части 5 статьи 170 АПК РФ.  В связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что резолютивная часть решения суда первой инстанции подлежит изложению в иной редакции с указанием на частичное прекращение производства по делу.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 декабря 2016 года по делу № А70-10734/2016 изменить, принять новый судебный акт.

С учетом изменения резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

Прекратить производство по делу в части исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» о взыскании 55 645 руб. 76 коп. неустойки на сумму аванса.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство Тюмень» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» 3 265 443 руб. 51 коп. задолженности, 3 433 459 руб. 33 коп. неустойки, а также 12 881 руб. 98 коп. расходов по уплате государственной пошлины. 

В остальной части исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство Тюмень» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 47 948 руб. 42 коп.

Исковые требования по встречному иску удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство Тюмень» 27 244 руб. 86 коп. убытков, 3 372 179 руб. 04 коп. неустойки, а также 35 339 руб. 31 коп. расходов по уплате государственной пошлины. 

В остальной части встречные исковые требования оставить без удовлетворения.

Обществу с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство Тюмень» возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению № 2211 от 14.10.2016 государственную пошлину в размере 12 973 руб. 65 коп.

Произвести зачет первоначального и встречного исков, в результате которого:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство Тюмень» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» задолженность в размере 3 299 478 руб. 94 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство Тюмень» 22 457 руб. 33 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Брусника. Строительство Тюмень» в доход федерального бюджета 34 974 руб. 77 коп. государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Д.Г. Рожков

 Ю.М. Солодкевич