АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-6587/2022

23 января 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Ширяева И.В.

судей Михайловой А.И., Никитиной Т.Н.

при участии:

от публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Камчатскэнерго»: ФИО1, представитель по доверенности от 15.08.2022; ФИО2, представитель по доверенности от 01.01.2023;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю: представитель не явился;

от третьих лиц: представители не явились;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю

на решение от 15.07.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2022

по делу №  А24-44/2022 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Производственная компания «Астон-Электротехника», акционерное общество «Единая электронная торговая площадка», филиалы публичного акционерного общества «Камчатскэнерго»: «Центральные электрические сети», «Камчатские ТЭЦ», «Возобновляемая энергетика»

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 683000, 

<

...>; далее – ПАО «Камчатскэнерго», общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 683000, 

<

...>; далее – антимонопольный орган, Управление) от 30.11.2021 по делу № 041/07/3-565/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Производственная компания «Астон-Электротехника», акционерное общество «Единая электронная торговая площадка, а также филиалы публичного акционерного общества «Камчатскэнерго»: «Центральные электрические сети», «Камчатские ТЭЦ», «Возобновляемая энергетика».

Решением суда от 15.07.2022, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2022, заявленные требования удовлетворены: решение Управления признано недействительным как не соответствующее Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит суд отменить решение и постановление, прекратить производство по делу. По мнению Управления, установленные заказчиком требования относятся к подтверждению качества, соответствия предлагаемого к поставке товара, не являются требованиями к участнику закупки и поэтому обременяют последнего необходимостью приобретать (производить) отсутствующий у него товар, не будучи уверенным в том, что он станет победителем закупки. Отмечает, что предоставление товарно-сопроводительных документов на стадии подачи заявок не гарантирует надлежащего исполнения обязательства по поставке товара, такие требования не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции; предоставление участниками закупки указанных документов поставлено в зависимость от волеизъявления третьих лиц, которые такими документами располагают.

ПАО «Камчатскэнерго» в отзыве выразило несогласие с доводами кассационной жалобы, считает принятые по делу решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда законными и обоснованными. 

В судебном заседании, проведённом в соответствии с положениями статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Камчатского края, представители ПАО «Камчатскэнерго» поддержали свою правовую позицию по делу.

Управление, извещенное в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило.

Проверив законность принятых судебных актов с учетом доводов кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не установил предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для их отмены.

14.09.2021 ПАО «Камчатскэнерго» разместило в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov извещение о проведение конкурса и документацию о закупке.

Согласно извещению о проведении конкурса обществом (заказчик) проводился конкурс в электронной форме на право заключения договора по лоту № 1400-РЕМ ПРОД-2022-КамчЭн с начальной (максимальной) ценой договора (цена лота) 20 630 532,49 руб.

Извещением о проведении конкурса и приложенной к нему закупочной документацией установлен ряд требований к количеству и качеству закупаемой продукции, а также перечень документов, обязательных к представлению участником закупки в составе заявки на участие в конкурсе.

28.10.2021 закупочная комиссия на основании подпунктов протокола № ПР-14-2022 отклонила заявку ООО «ПК «Астон-Электротехника» от дальнейшего рассмотрения в связи с непредставлением участником документов, подтверждающих соответствие предлагаемой к поставке продукции требованиям ГОСТ, технического описания с размерами предлагаемой продукции, а также каталогов производителей предлагаемой продукции.

22.11.2021 в Управление в порядке подведомственности поступила жалоба ООО «ПК «Астон-Электротехника» на неправомерные действия (бездействие) заказчика, выраженные в установлении в закупочной документации дополнительных требований к участникам закупки, не предусмотренных положениями Закона № 223-ФЗ.

Решением от 30.11.2021 по делу № 041/07/3-565/2021 Управление признало жалобу ООО «ПК «Астон-Электротехника» обоснованной, установив, что требования к участникам закупки, изложенные в пунктах 9 и 10.3 документации о закупке, ограничивают количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 и пунктам 2, 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Не согласившись с указанным решением, ПАО «Камчатскэнерго» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что осуществляя организацию и проведение закупки товаров, работ, услуг, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ закреплены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг, которыми должны руководствоваться заказчики, в частности: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ закреплено, что в документации о закупке заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Таким образом, Закон № 223-ФЗ не содержит закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона № 223-ФЗ, создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При этом Верховным Судом Российской Федерации в определении от 11.03.2021 № 308-ЭС19-13774 указано, что целью правового регулирования при закупках отдельными видами юридических лиц являются эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502, является недопустимым вмешательство кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, из содержания указанных норм и разъяснений следует, что заказчик имеет право сформировать свою систему закупок, установив дополнительные требования к участникам закупки в зависимости от особенностей осуществления своей деятельности, перечень которых Законом № 223-ФЗ не ограничен. Вместе с тем такие требования должны быть обоснованными, непосредственно связанными с особенностями предмета закупки и квалификации участника, а также реально исполнимыми.

Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона № 223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в единой информационной системе размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом и положением о закупке.

Согласно пункту 2 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В силу части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

По смыслу Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ все хозяйствующие субъекты должны быть поставлены в равные условия без предоставления преимуществ организатором торгов или заказчиком.

Судами установлено, что ПАО «Камчатскэнерго», к которому применяются положения Закона № 223-ФЗ, определяя условия спорной закупки на поставку линейно-сцепной арматуры (лот № 1400-РЕМ ПРОД-2022-КамчЭн), предложило участникам закупки предоставить в составе заявки отсканированные копии документов, подтверждающих соответствие ГОСТ, ТУ заявленных характеристик и конструктива предложенной продукции согласно пункту 3 технических требований: сертификаты соответствия, протоколы испытаний с положительными результатами проведенных аккредитованной в установленном порядке испытательной лабораторией (центром) или заключение об аттестации ПАО «Россетти», техническое описание с размерами предлагаемой продукции, каталоги всех производителей предлагаемой продукции (пункт 9 документации о закупке).

Также в силу пункта 10.3 документации о закупке участнику, не являющемуся изготовителем/аффилированным изготовителю или официальным дилером изготовителя, следовало представить подтверждение всех изготовителей предлагаемой участником продукции о предоставлении участнику права представления интересов изготовителей в данной закупочной процедуре.

В обоснование необходимости включения спорных условий в закупочную документацию ПАО «Камчатскэнерго» указало на специфику закупаемого оборудования и самой деятельности общества, необходимость в надежности поставленной продукции в процессе ее эксплуатации и исключения факта поставки товара, не соответствующего требованиям к его техническим и функциональным характеристикам, а также отсутствия возможности наступления негативных последствий, связанных с предоставлением услуг бесперебойного электроснабжения неопределенному кругу лиц.

Так, требование заказчика о наличии в составе заявки сертификатов соответствия ГОСТ и протоколов испытаний с положительными результатами, проведенных аккредитованной в установленном порядке испытательной лабораторией (центре), обусловлено необходимостью документального подтверждения соответствия предлагаемой участником закупки продукции требованиям ГОСТ. При этом сертификаты соответствия, выдаваемые на основании протоколов проведенных испытаний, являются единственным критерием оценки соответствия технических характеристик предлагаемой участниками продукции требованиям заказчика. Исключение требований предоставления подтверждающих документов приведет к отсутствию возможности оценить продукцию по техническим характеристикам, а также возможность ее применения на объектах ПАО «Камчатскэнерго».

Требование о предоставлении заключения об аттестации в ПАО «Россети» обусловлено тем, что во время такой аттестации проводится оценка соответствия продукции открытым стандартам этой организации, к которым может присоединиться любой желающий без ограничений, что расширяет возможности для участия в процедуре поставщиков качественной продукции, избавляя их от необходимости собирать большое количество документов, подтверждающих качество.

При этом требование о предоставлении указанного заключения является альтернативным, а не обязательным. То есть в случае предоставления участником закупки в составе заявки сертификатов соответствия ГОСТ и протоколов испытаний с положительными результатами, дополнительное предоставление заключения об аттестации в ПАО «Россети» не требуется.

Требование по представлению чертежей и каталогов предлагаемой продукции обосновано тем, что продукция, выпускаемая разными производителями и имеющая одинаковую маркировку, может иметь существенные отличия по размерам и техническим характеристикам, в связи с чем, необходимо предоставить исчерпывающую информацию для проведения полноценной экспертизы.

Требование по предоставлению участником закупки (не являющимся заводом-изготовителем или дилером) подтверждения о предоставлении права участнику на представление интересов завода-изготовителя в данной закупочной процедуре обосновано необходимостью подтверждения участником информирования производителя продукции в потребности ПАО «Камчатскэнерго» и, как следствие, его согласие и возможность изготовить указанную продукцию, а также подтверждения того, что предлагаемая участником закупки продукция не является снятой с производства или контрафактной.

При изложенном суды заключили, что требования к закупаемой продукции установлены в соответствии с потребностями общества, документация о закупке содержит все сведения о предмете закупки, позволяющие определить действительную потребность заказчика и надлежащим образом сформировать заявку на участие в спорном конкурсе.

По единому мнению судов, предлагая обществу исключить из закупочной документации требование о предоставлении документов, указанных в пункте 9 и 10.3 технических требований, антимонопольный орган нарушает право заказчика на определение условий закупки, предоставленное ему положениями статей 2, 3, 4 Закона № 223-ФЗ.

Суды сочли, что в рассматриваемом случае требование заказчика о предоставлении в составе заявки спорных документов в равной мере применяется ко всем участникам закупки, является исполнимым и не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

В свою очередь, антимонопольный орган не привел подтвержденных доказательствами доводов о том, каким образом действия заказчика привели к необоснованному ограничению конкуренции или созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Вместе с тем суды посчитали возможным представление участником, заинтересованным в победе в условиях конкурентной борьбы, в рамках достигнутых партнерских отношений с производителем либо поставщиком соответствующего товара требуемых заказчиком документов.

С учетом установленного суды признали, что само по себе установление ПАО «Камчатскэнерго» дополнительных требований к пакету документов, предъявляемому участником закупки, не противоречит требованиям законодательства о защите конкуренции, а также законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц.

Более того, суды пришли к выводу об отсутствии у антимонопольного органа оснований для принятия и рассмотрения по существу жалобы                   ООО «ПК «Астон-Электротехника».

Так, положениями конкурсной документации срок подачи заявок установлен в период с 13.09.2021 по 29.09.2021 15 часов 00 минут (по местному времени организатора).

Между тем жалоба ООО «ПК «Астон-Электротехника» подана в антимонопольный орган 18.11.2021, т.е. после окончания срока приема заявок на участие в конкурсе.

При этом при подаче заявки на участие в спорном конкурсе обществом «ПК «Астон-Электротехника» приняты все предложенные в документации условия, на наличие в ней нарушений общество указало лишь после рассмотрения заявок участников конкурса и отказа заказчика допустить его к участию в закупочной процедуре, отраженного в протоколе от 28.10.2021               № ПР-14-2022.

Суды пришли к единому мнению о том, что в данном случае общество злоупотребило своими правами и нарушило права и законные интересы других участников закупки, которые подали заявку в соответствии с условиями конкурсной документации.

Как следствие, оспариваемое решение антимонопольного органа признано судами недействительным. 

Суд округа соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций, сделанными на основе исследования и совокупной оценки приведенных доводов и представленных в материалы дела доказательств,  с правильным применением норм материального права.

Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы кассационной жалобы выводы судов двух инстанций не опровергают и не подтверждают нарушения норм материального права при разрешении спора. В целом доводы, изложенные в кассационной жалобе, сводятся к несогласию ее заявителя с выводами судов, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и установление новых обстоятельств, отличных от установленных судами, в связи с чем не могут быть приняты во внимание, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы компетенции суда кассационной инстанции.

Норм процессуального права при рассмотрении дела судами не допущено. 

При изложенном кассационная жалоба антимонопольного органа удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 15.07.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2022 по делу № А24-44/2022 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                       И.В. Ширяев                       

Судьи                                                                                А.И. Михайлова             

 

Т.Н. Никитина