АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-63477/2022

г. Краснодар

30 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2023 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Герасименко А.Н., Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя – Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Государственный морской университет имени адмирала Ф.Ф. Ушакова» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 11.01.2023), от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 313860328900021) – ФИО3 (доверенность от 23.10.2023), в отсутствие заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Государственный морской университет имени адмирала Ф.Ф. Ушакова» на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2023 по делу № А32-63477/2022, установил следующее.

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Государственный морской университет имени адмирала Ф.Ф. Ушакова» (далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением  о признании незаконным и отмене решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление) от 07.09.2022                 № 742/2022 по делу № 023/06/99-4057/2022 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд; о признании незаконным и отмене решения управления № РНП-23-638/2022 по делу № 023/06/51-4101/2022 о проведении внеплановой проверки по рассмотрению факта уклонения участника закупки от заключения контракта; об обязании управления включить индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОРГН 313860328900021) в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП). 

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.04.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – предприниматель).

Решением суда от 15.06.2023 признано недействительным решение управления                                   от 07.09.2022 № РНП-23-638/2022 по делу № 023/06/51-4101/2022. Признано недействительным решение управления от 07.09.2022 № 742/2022 по делу № 023/06/99-4057/2022. Суд обязал управление повторно рассмотреть заявление учреждения о включении в РНП сведений в отношении предпринимателя.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 17.08.2023 отменено решение суда от 15.06.2023, отказано в удовлетворении заявленных требований учреждения.

Постановление мотивировано тем, что действия предпринимателя свидетельствует о добросовестности, принятии им исчерпывающих мер к заключению контракта.

В кассационной жалобе учреждение просит отменить постановление суда апелляционной инстанции от 17.08.2023, не передавая дело на новое рассмотрение, оставить в силе решение суда первой инстанции от 15.06.2023. Податель жалобы считает, что судом апелляционной инстанции не в полном объёме рассмотрены основания, по которым заявителем отказано участнику закупки в принятии независимой гарантии (не указаны обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией). Суд приводит факты своевременного совершения участником закупки действий, направленных на заключение контракта, но не принимает во внимание, что заявка участника и все сопутствующие заключению контракта документы, помимо направления их в установленный срок, должны соответствовать требованиям законодательства в сфере государственных закупок. В чём заключается неправомерность действий заявителя, суд апелляционной инстанции не установил. Исполнение контракта не является доказательством добросовестности участника закупки, так как независимая гарантия предоставлена до заключения контракта. 

В отзыве на кассационную жалобу предприниматель считает обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции от 17.08.2023 законным и обоснованным и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании объявлен перерыв до 9 часов 10 минут 26.10.2023, после завершения которого судебное заседание продолжено с участием представителя учреждения и предпринимателя.

В судебном заседании представитель учреждения поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. 

Представитель предпринимателя возражал против удовлетворения жалобы, ссылался на соответствие сделанных судом апелляционной инстанции выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что постановление апелляционной инстанции надлежит изменить в части. 

Как видно из материалов дела, 29.07.2022 учреждение опубликовало извещение                № 0318100021022000036 о проведении открытого конкурса в электронной форме «Поставка готовых блюд» (далее – конкурс, электронная процедура). 

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 17.08.2022 № ИЭОК1 предприниматель признан победителем. 

Учреждение, руководствуясь частью 5 статьи 96 Федерального закона                                     от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), признало предпринимателя уклонившимся от заключения контракта, разместив 31.08.2022 в единой информационной системы протокол № ППУ20_1, а также подало на рассмотрение в управление информацию о включении предпринимателя в РНП.

Основанием для признания предпринимателя уклонившимся от заключения контракта послужил вывод учреждения о представлении обеспечения исполнения контракта (независимой гарантии) не в соответствии с требованиями статьи 51 Закона                   № 44-ФЗ.

Несогласие с действиями заказчика послужило основанием для обращения предпринимателя в управление с жалобой.

Решением управления от 07.09.2022 № 742/2022 по делу № 023/06/99-4057/2022 жалоба предпринимателя на действия учреждения при проведении открытого конкурса                  в электронной форме: «Поставка готовых блюд» (извещение № 0318100021022000036) признана обоснованной в части нарушения части 7 статьи 45, частей 2 и 8.2 статьи 47 Закона № 44-ФЗ. В действиях учреждения признано нарушение части 7 статьи 45, частей 2 и 8.2 статьи 47 Закона № 44-ФЗ. Заказчику выдано предписание об устранении нарушений Закона № 44-ФЗ. Материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства переданы уполномоченному должностному лицу по части 2 статьи 7.32 КоАП РФ».

Также в управление поступили сведения учреждения о включении сведений о предпринимателе в РНП. 

Решением управления от 07.09.2022 № РНП-23-638/2022 по делу                              № 023/06/51-4101/2022 сведения, предоставленные учреждением в отношении предпринимателя, не включены в РНП. Оператор электронной площадки обязан разблокировать средства, внесенные в качестве обеспечения заявки. 

Несогласие с принятыми решениями управления послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Судами установлено, что учреждение признало предпринимателя уклонившимся от заключения контракта, ссылаясь на предоставленную независимую банковскую гарантию не в соответствии с требованиями статьи 51 Закона № 44-ФЗ.

Так в соответствии с полученным предпринимателем отказом в принятии независимой гарантии от 22.08.2022 № 674821-БГ/22, указано, что она не соответствует требованиям, предусмотренным пункту 2 части 2 статьи 45, частями 2 и 8.2 статьи 47 Закона № 44-ФЗ, а именно: в независимой гарантии не указаны обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией; в пункте 4 независимой гарантии установлено требование, не предусмотренное Законом № 44-ФЗ и постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"» (далее – постановление № 1005), такое как «для получения предельной суммы настоящей гарантии или части такой суммы бенефициар должен предоставить гаранту письменное требование на бумажные носители либо в форме электронного документа, содержащее причины, по которым бенефициар истребует сумму настоящей гарантии, с указанием пунктов контракта, неисполненных или ненадлежащим образом исполненных принципалом»; не определено понятие предельной суммы или ее части; содержатся косвенные требования к предоставлению отчета по исполнению контракта; при этом неисполнение требований пункта 4 независимой гарантии, содержащего права и обязанности бенефициара, влечет основание для неисполнения гарантом своего обязательства по гарантии.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции полагал, что управление неправомерно в оспариваемом решении от 07.09.2022 № 742/2022 по делу № 023/06/99-4057/2022 пришло к выводу о наличии в действиях учреждения нарушений части 7 статьи 45, частей 2 и 8.2 статьи 47 Закона № 44-ФЗ. Суд счёл, что у управления имелись основания для включения сведений в отношении предпринимателя в РНП в соответствии со статьей 104 Закона № 44-ФЗ, поскольку подтверждается его недобросовестность, выразившаяся в ненадлежащем исполнении обязанностей по Закону № 44-ФЗ в части представления надлежащего обеспечения исполнения контракта (в независимой банковской гарантии не определены обязательства принципала по контракту, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией, а также понятие предельной суммы или ее части, так как в пункте 2 БГ № 674821-БГ/22 указана сумма гарантии 170 тыс. рублей, что является неправомерным).

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктами 2, 3, 7 части 2, частями 5, 7, 8.2 статьи 47, частью 1 статьи 51 Закона № 44-ФЗ, пришел к законному выводу о том, что основания отказа в принятии банковской гарантии определены судом первой инстанции неправильно, и соответствующие выводы суда первой инстанции противоречат обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктами 2, 3 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией, обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

В соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей данного закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей данного закона, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Вывод суда первой инстанции о том, что в независимой банковской гарантии не определены обязательства принципала по контракту, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией, а также понятие предельной суммы или ее части, сделан без ссылки на конкретные документальные доказательства, не основан на содержании пунктов 8.1 и 8.2 проекта договора, размещенного заказчиком в ЕИС, приложения № 6 «Обеспечение» к извещению о закупке.

С учетом положений пункта 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснений, данных в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами», неустойка, предусмотренная в пункте 5 независимой банковской гарантии, о которой рассуждал суд первой инстанции, является видом ответственности гаранта перед заказчиком за нарушение гарантом срока уплаты третьему лицу. Бенефициар вправе требовать ее уплаты от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату вместо процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, неустойка, предусмотренная подпунктом 3 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, является собственной ответственностью гаранта, она начисляется не в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств подрядчиком по государственному контракту и, следовательно, по общему правилу не входит в сумму гарантии.

При этом по общему правилу, собственная ответственность гаранта, в том числе в виде начисляемой ему неустойки, не ограничена суммой, на которую выдана гарантия. Иное может быть предусмотрено в банковской гарантии и только при соблюдении общих ограничений свободы договора.

Данная позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 № 27) и сохраняет практикообразующее значение (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 305-ЭС19-25839, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 18.01.2022 № 305-ЭС21-18234).

Также, в пункте 4 банковской гарантии установлено, что бенефициар вправе в случае ненадлежащего выполнения и (или) невыполнения принципалом обязательств, обеспеченных настоящей гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по настоящей гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта. 

Также по тексту гарантии указаны условия для получения предельной суммы гарантии или части такой суммы. 

Форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии утверждена постановлением № 1005 и подлежит обязательному соблюдению при направлении письменного требования бенефициаром в адрес гаранта. 

В независимой банковской гарантии отсутствуют требования о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта, гарантийных обязательств. Гарант просит указать причины, по которым бенефициар истребует сумму гарантии с указанием пунктов контракта, неисполненных или ненадлежащим образом исполненных принципалом, что не противоречит требованиям пункта 7 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ. 

Иные дополнительные, не предусмотренные Законом № 44-ФЗ и постановлением № 1005, документы и требования в независимой банковской гарантии не поименованы. 

Судом апелляционной инстанции верно отмечено, что управление, подробно изучив имеющиеся документы, в том числе представленную предпринимателем банковскую гарантию, установило ее соответствие требованиям законодательства, отсутствие нарушений со стороны предпринимателя, добросовестность действий предпринимателя, наличие нарушений в действиях заказчика. 

Предпринимателем предприняты все необходимые действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта. Учреждение какие-либо доказательства обратного, в том числе совершения предпринимателем каких-либо действий, свидетельствующих о недобросовестном поведении и намерении уклониться от заключения и исполнения контракта, в материалы дела не представило. Более того,                  к вышеуказанный контракт фактически полностью исполнен предпринимателем путем поставки учреждению готовой продукции на 17 142 тыс. рублей при максимальном значении цены контракта 17 млн рублей.

Заявитель, указывая в кассационной жалобе на незаконность постановления суда апелляционной инстанции, фактически выражает свое несогласие с оценкой судом апелляционной инстанции имеющихся в деле доказательств. Однако переоценка доказательств недопустима при производстве по делу в арбитражном суде кассационной инстанции.

При подаче апелляционной жалобы предприниматель уплатил 3 тыс. рублей государственной пошлины, из которых 2850 рублей уплачены излишне и подлежали возврату из федерального бюджета в силу статей 102 и 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 и статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктов 33 и 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах». 

Вместе с тем, распределяя судебные расходы по итогам отмены решения суда первой инстанции по апелляционной жалобе предпринимателя, суд апелляционной инстанции взыскал с учреждения 3 тыс. рублей вместо 150 рублей в возмещение расходов предпринимателя в связи с подачей апелляционной жалобы. В этой связи постановление апелляционной инстанции от 17.08.2023 по делу надлежит изменить в части взыскания государственной пошлины, изложив в следующей редакции:

«Взыскать с Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Государственный морской университет имени адмирала Ф.Ф. Ушакова" в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 150 рублей судебных расходов по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 из федерального бюджета 2850 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 28.06.2023 № 117».

Оснований для отмены или изменения постановления суда апелляционной инстанции в остальной части не имеется. 

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 и подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом пунктов 33 и 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах») учреждению надлежит возвратить из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче кассационной жалобы по поручению о перечислении на счет от 23.08.2023.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2023 по делу № А32-63477/2022 изменить в части взыскания государственной пошлины, изложив в следующей редакции:

«Взыскать с Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Государственный морской университет имени адмирала Ф.Ф. Ушакова" в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 150 рублей судебных расходов по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 из федерального бюджета 2850 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 28.06.2023 № 117».

В остальной части постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2023 по данному делу оставить без изменения.

Возвратить федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Государственный морской университет имени адмирала Ф.Ф. Ушакова» из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины по поручению о перечислении на счет от 23.08.2023.

             Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                                 Т.В. Прокофьева

Судьи                                                                                                               А.Н. Герасименко

                                                                                                                         Л.А. Черных