АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-25866/2024

г. Тюмень

24 февраля 2025 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 февраля 2025 года. Решение в полном объёме изготовлено 24 февраля 2025 года.

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Коряковцевой О.В. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смоляк О.А., рассмотрев в судебном заседании заявление

ООО «СМС-центр» ИНН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области 

о признании незаконным и отмене постановления от 20.11.2024 № 072/04/14.3-778/2024 о привлечении к административной ответственности,

третьи лица – потерпевший ФИО1, ООО «ВендоСофт» ИНН 

<

***>,

при участии:

представитель ответчика – ФИО2 по доверенности от 09.01.2025 № 5 (посредством онлайн-заседания),

установил:

ООО «СМС-центр» ИНН 

<

***> (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - ответчик, Управление, Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 20.11.2024 № 072/04/14.3-778/2024 о привлечении к административной ответственности.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены потерпевший ФИО1 (далее также ФИО1), ООО «ВендоСофт» ИНН 

<

***>.

Поскольку заявитель обратился в суд 26.11.2024, в данном случае соблюдён 10-дневный срок подачи заявления в арбитражный суд, установленный частью 2 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ.

Заявитель и третьи лица ФИО1 и ООО «ВендоСофт» ИНН 

<

***> своих  представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом. В соответствии со ст.156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие представителя заявителя и представителей указанных третьих лиц.

Представитель ответчика в судебном заседании против заявленных требований возражал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Заслушав его объяснения, исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства, учитывая требования ч.7 ст.210 АПК РФ о проверке судом оспариваемого постановления в полном объеме, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки обращения ФИО1 (от 17.04.2024 № 4409-ИП/24) антимонопольным органом установлено, что на его мобильный номер от абонента с буквенным номером «FITBERRI» поступили смс-сообщения:

1)      13.04.2024 в 16.28 часов следующего содержания «1 ДЕНЬ ДО ПОВЫШЕНИЯ! Год фитнеса+бассейн от 2667 р/мес. Успей 678090»;

2)      16.04.2024 в 17:31 часов следующего содержания «Карта FITBERRI в рассрочку от Яндекс СПЛИТ под 0%. Успей оформить: 73452678090».

Предварительного согласия на получение информации, в том числе рекламного характера абоненту с буквенным номером FITBERRI ФИО1 не давал.

В рамках реализации полномочий антимонопольного органа по государственному надзору за соблюдением законодательства РФ Управлением принято решение от 12.08.2024 № 072/05/18-379/2024, в соответствии с которым данная реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе). 

Решение Тюменского УФАС России от 12.08.2024 № 072/05/18-379/2024 Общество не обжаловало.

В связи с изложенными обстоятельствами 24.10.2024 главным специалистом-экспертом отдела контроля за соблюдением законодательства Тюменского УФАС России ФИО3 в отношении ООО «СМС-центр» был составлен протокол об административном правонарушении № 072/04/14.3-778/2024 по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ - нарушение законодательства о рекламе.

Рассмотрев названный протокол и иные материалы дела, заместитель руководителя Управления ФИО4 вынес оспариваемое постановление от 20.11.2024 № 072/04/14.3-778/2024, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 руб.

Протокол составлен и постановление вынесено в отсутствие законного представителя Общества, но при надлежащем его извещении о совершении данных процессуальных действий. 

Привлечение заявителя к ответственности осуществлено административным органом в рамках полномочий, предоставленных ему ч.1 ст.28.3 и ст.23.48 КоАП РФ, а также с соблюдением порядка и сроков давности привлечения к ответственности, предусмотренных главами 28 и 29, ст.4.5 и 29.6 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО «СМС-центр» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оспаривая постановление, общество указывает на то, что оно не является рекламораспространителем спорного смс-сообщения, автором и инициатором рассылки, указанное смс-сообщение было передано ООО «ВендоСофт», ООО «СМС-центр» является техническим агрегатором и маршрутизатором сообщений, набор текста сообщения и ввод телефонного номера абонента осуществляется инициатором рассылки. Пользователь предоставил надлежащее предварительное согласие на получение рекламы, так как оставил номер телефона, указанный абонент был передан ООО «ФитБери» в тот момент, когда пользователь перешел по гиперссылке, прошел опрос, заполнил форму и отправил запрос на стоимость клубных карт.

Арбитражный суд считает оспариваемое постановление законным и обоснованным.

Согласно ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 17 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар -продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, свидетельствует о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Цель спорных сообщений - привлечь внимание абонента к услугам фитнесс центра ООО «Фитбери».

Общие требования к рекламе установлены статьей 5 Закона о рекламе, в силу которой реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1); при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации (часть 11).

Реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке. При этом способ, форма и средства распространения соответствующей информации имеет существенное значение.

Ненадлежащей рекламой согласно подпункту 4 статьи 3 Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003г. № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - это автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Поскольку Закон о связи не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, понятие рассылки включает в себя, в том числе рассылку сообщений рекламного характера.

Согласно пункту 16 статьи 2 Закона о связи пользователем услугами связи является лицо, заказывающее и (или) использующее услуги связи.

Услуга связи – это деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений (пункт 32 статьи 2 Закона о связи).

Статья 44.1 Закона о Связи устанавливает порядок осуществления рассылки.

В соответствии с частью 1 указанной статьи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с данной нормой согласие абонента на получение любой информации, в том числе рекламной, должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

В качестве довода ООО «CMC центр» указало, что ООО «Фитбери» располагало надлежащим согласием абонента на получение рекламы.

Как указало ООО «ФитБери» 10.04.2024 г. пользователь под именем «Игорь» оставил номер телефона 

<

***>. Указанный абонентский номер был передан ООО «ФитБери» в тот момент, когда пользователь перешел по гиперссылке, прошел опрос, заполнил форму, и отправил запрос на стоимость клубных карт. Кроме того, пользователь согласился с политикой обработки персональных данных. Следовательно, пользователь 

<

***> предоставил   надлежащее предварительное согласие на получение рекламы.

Данный довод не принимается во внимание в силу нижеследующего.

В пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – постановление № 58), указано, что поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, то, следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие, а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с текстом условий обработки персональных данных.

Таким образом, сам по себе факт указания своих данных на сайте не является свидетельством надлежащего согласия гражданина на получение рекламных сообщений. Кроме того, из существа правоотношений следует, что указание своих данных на сайте осуществляется лицом с целью получения информации о стоимости клубных карт, вместе с тем техническая возможность (специально выделенная графа) для дачи клиентом согласия на рассылку ему информационно-рекламных сообщений отсутствует; клиенту не предоставлена реальная возможность отдельно выразить свое согласие/несогласие на доведение рекламной информации.

Проставляя галочку, клиент дает согласие только на обработку персональных данных. Вместе с тем, согласие клиента презюмируется вследствие проставления данной галочки в согласии на обработку персональных данных.

Следовательно, при оформлении заявки на сайте фактически подменяется право клиента на получение рекламы (и свою обязанность получения согласия от абонента) на его обязанность получения рекламы (и свое право на распространение рекламы), что не может служить надлежащим полученным согласием абонента на получение рекламы.

У физического лица отсутствует возможность выразить волеизъявление на получение/неполучение рекламной информации. Предоставление рекламы в указанном случае является формой навязывания информации, на получение которой абонент не согласен.

Таким образом, в нарушение ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламного смс-сообщения осуществлено без предварительного согласия абонента на получение рекламной информации.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, песет рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

По смыслу приведенной нормы права при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Кроме того, Законом о рекламе не оговорено количество рекламораспространителей, которые могут принимать участие в распространении определенной рекламы.

Распространение указанного смс-сообщения было осуществлено посредством последовательных действий ряда хозяйствующих субъектов на основании заключенных гражданско-правовых договоров.

Рассматриваемые смс-сообщения были направлены ФИО1 последовательными действиями следующих лиц: ООО «Фитбери» - ООО «Лаборатория облачных сервисов» - ООО «ВендоСофт» - ООО «CMC-центр» - ООО «Т2 Мобайл».

Для осуществления деятельности по рассылке сообщений ООО «CMC центр» (абонент) и ООО «Т2 Мобайл» заключен договор об оказании услуг связи.

Действующая редакция договора изложена в дополнительном соглашении от 28.04.2021 № 12.

Согласно пункту 1.1 дополнительного соглашения в соответствии с условиями настоящего договора каждый из исполнителей по заданию заказчика и в интересах заказчика либо клиента заказчика обязуется предоставить услуги на условиях, определенных в приложении № 3 настоящего договора, а заказчик обязуется оплачивать данные услуги с момента подписания договора уполномоченными представителями сторон.

Под услугами понимаются услуги по маршрутизации трафика (действия исполнителя, направленные на предоставление заказчику доступа к платформе, обеспечивающей возможность с использования псевдонимов и через каналы связи инициировать sms-рассылку на абонентов), услуги по организации размещения сервисов (действия исполнителя, направленные на предоставление заказчику доступа к платформе, обеспечивающей возможность использования псевдонимов и через каналы связи инициировать отправку сервисов заказчика или клиентов заказчика получателям сервисов с соблюдением требований к формату sms-сообщений) и услуги по присвоению псевдонимов (действия исполнителя по присвоению заказчику псевдонимов, с использованием которых заказчик инициирует sms-рассылку или размещение сервисов среди получателей сервисов.

Пунктом 3.2.8 дополнительного соглашения установлено, что заказчик обязуется инициировать sms-рассылки с соответствующим сервисом или размещение сервисов только в отношении тех абонентов исполнителей или получателей сервисов, которые выразили согласие заказчику или клиентам заказчика свое согласие на получение сервиса путем совершения действий, однозначно идентифицирующих таких абонентов /получателей сервисов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление. При получении соответствующего требования от любого исполнителя предоставить подтверждение наличия согласия абонента/получателя сервиса на получение соответствующего сервиса.

Из вышеизложенного следует, что ООО «CMC центр» является рекламораспространителем, и несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Кроме того, отсутствие ООО «CMC-центр» в цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности доставки смс-сообщения абоненту и, заключая договор с ООО «Т2 Мобайл», Общество обеспечило возможность всем лицам, участвующем в передаче сообщения, рассылать рекламные сообщения.

Таким образом, суд отклоняет довод Общества о том, что заказчик ООО «ВендоСофт» самостоятельно осуществил отправку указанного смс-сообщения, а ООО «CMC-центр» не имеет юридического права и технической возможности контролировать и изменять содержание каждого сообщения и проверять наличие согласия абонентов на их получение.

Все лица, участвовавшие в передаче рекламного смс-сообщения на абонентский номер ФИО1 ведут предпринимательскую деятельность.

Заключив вышеупомянутый договор и дополнительное соглашение, Общество согласилось с тем, что предоставляемые им услуги могут и будут использоваться в целях распространения рекламы.

По условиям заключенных договоров лица, передающие смс-сообщения, определяют и тарифицируют такие сообщения как рекламные, при этом с содержанием сообщения участники правоотношений не знакомятся.

На основании изложенного, учитывая, что действия по непосредственному доведению sms-сообщений до их конечных получателей осуществлены в том числе ООО «CMC-центр», которое было осведомлено относительно целей оказания им соответствующих услуг, заявитель является рекламораспространителем применительно к пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Поскольку отсутствует надлежащим образом выраженное согласие абонента ФИО1 на получение рекламы посредством направления SMS-сообщений, в действиях Общества содержится событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях заявителя события административного правонарушения по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Вина Общества в данном правонарушении установлена административным органом и подтверждена материалами административного дела. 

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, вина Общества в данном случае выразилась в непринятии всех зависящих мер по недопущению правонарушения.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, за правонарушение, совершённое 13.04.2024 и 16.04.2024 (в данном случае год со дня совершения правонарушения), на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания, не истек.

Процессуальных нарушений порядка привлечения лица к административной ответственности судом не установлено.

Оснований для признания правонарушения малозначительным в порядке статьи 2.9 КоАП РФ в ходе рассмотрения дела не установлено.

Обществу назначен административный штраф в размере 300 000 руб. с учетом обстоятельств, отягчающих административную ответственность, поскольку ООО «СМС-центр» уже привлекалось к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе.

Постановлением Тюменского УФАС России от 01.12.2022 по делу № 072/04/14.3-573/2022 к ООО «CMC-центр» применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 150 000 руб.; постановлением Ростовского УФАС России от 25.04.2023 по делу № 061/04/14.3-1299/2023 к ООО «СМС-центр» применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.; постановлением Сахалинского УФАС России от 31.10.2023 по делу № 065/04/14.3-589/2023 к ООО «СМС-центр» применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Арбитражный суд не находит оснований для замены административного штрафа на предупреждение, поскольку спорное административное правонарушение не отвечает признакам ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ.

Таким образом, арбитражным судом установлено, что ООО «СМС-центр» законно и обоснованно привлечено к административной ответственности оспариваемым постановлением от 20.11.2024 № 072/04/14.3-778/2024, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований о признании его незаконным следует отказать.

Руководствуясь ст.ст.167 и 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления  решения в полном объеме) в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем  подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области. 

Судья

Коряковцева О.В.