именем Российской Федерации

решение

Дело № А40-264288/20-145-1764

12 июля 2021 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 07 июля 2021 г.

Полный текст решения изготовлен 12 июля 2021 г.

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего судьи М.Т. Кипель

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

Рассмотрев в открытом судебном заседании суда дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью "ГФ Трейд" (192019, 

<

...>, литер А, помещение 513, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 05.12.2018, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании Постановления от 23.12.2020 г. по делу № 077/04/14.3-21808/2020

В судебное заседание явились:

от заявителя: неявка (изв.);

от ответчика: ФИО2 (по дов. от 26.05.2021 г. № 03-39 удост.); 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ГФ Трейд"  обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве об оспаривании Постановления от 23.12.2020 г. по делу № 077/04/14.3-21808/2020.

Заявитель, надлежаще извещенный о дате и времени судебного разбирательства в суд не прибыл.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требования.

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Срок, предусмотренный ч. 2 ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на подачу заявления об оспаривании решения административного органа обществом соблюден.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

В соответствии с п.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331 Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу п.5.3.1.1. ФАС осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства о государственном оборонном заказе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее также – Управление) «23» декабря 2020 года было вынесено постановление о назначении административного наказания по делу №077/04/14.3-21808/2020 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество с ограниченной ответственностью «ГФ Трейд» было признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ по факту нарушения пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении в системе «Яндекс.Директ» в период с 20.12.2019 по 27.01.2020 рекламы «Сервис № 1 по доставке питания – Попробуй Grow Food / growfood.pro> выбери-свой-рацион / Разнообразное питание каждый день. Бесплатная доставка. Более 200 000 клиентов. КЖБУ подсчитаны. Меню сделано диетологами / Успей с новогодней скидкой», содержащей некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами других производителей, а также недостоверной рекламе, содержащей не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, о лице, оказывающем услугу. 

Не согласившись с вынесенным по делу постановлением, ООО "ГФ Трейд" обратилось в суд с заявлением о признании указанного постановления незаконным.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено. Постановление вынесено в срок, установленный ст. 4.5 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ, Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ. Следовательно, оспариваемое постановление вынесено в пределах предоставленных ему полномочий.

В соответствии с ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Судом установлено, что Решением комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 08.07.2020 по делу № 077/05/5-4838/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, в действиях юридического лица - ООО «ГФ Трейд» при распространении в системе «Яндекс.Директ» в период с 20.12.2019 по 27.01.2020 рекламы: «Сервис № 1 по доставке питания – Попробуй Grow Food / growfood.pro> выбери-свой-рацион / Разнообразное питание каждый день. Бесплатная доставка. Более 200 000 клиентов. КЖБУ подсчитаны. Меню сделано диетологами / Успей с новогодней скидкой», установлено нарушение пункта 1 части 2, пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Рассматриваемая реклама распространялась посредством сети Интернет, а равно была доступна неограниченному кругу лиц-потребителей рекламы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с информацией, представленной ООО «Яндекс», при размещении указанной рекламы использовалась гиперссылка https://growfood.pro/, адресовавшая пользователей на сайт в сети «Интернет» https://growfood.pro/.

Установлено, что администратором сайта growfood.pro является ООО «ГФ Трейд».

Исходя из содержания вышеуказанного сайта, а также рассматриваемой рекламы, целью ее распространения является привлечение внимания к товарам и услугам ООО «ГФ Трейд».

Таким образом, установлено, что рассматриваемая информация является рекламой.

Согласно материалам дела в системе «Яндекс.Директ» в период с 20.12.2019 по 27.01.2020 распространялась реклама: «Сервис № 1 по доставке питания – Попробуй Grow Food / growfood.pro> выбери-свой-рацион / Разнообразное питание каждый день. Бесплатная доставка. Более 200 000 клиентов. КЖБУ подсчитаны. Меню сделано диетологами / Успей с новогодней скидкой».

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Исходя из указанной позиции, а также статьи 14.3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под некорректным сравнением следует понимать сравнение хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе:

сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;

сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;

сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» о рекламе информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

Использование в спорной рекламе словосочетания «Сервис № 1 по доставке питания» в отсутствие конкретных критериев такого утверждения напрямую противоречит вышеприведенной норме.

К некорректному следует отнести любое нетактичное сравнение, когда бе: видимых оснований высказываются предположения, что только рекламируемый товар обладает определенными свойствами, а товары иных организаций во многом уступают рекламируемому, тем самым формируя у потенциальных потребителей рекламы данное утверждение. Таким образом, из формы подачи и смысле рассматриваемой рекламной информации вытекает некорректное сравнение услуг в сфере доставки готового питания неопределенного круга лиц, включая ООО «Левел МСК», с конкурирующими услугами, предоставляемыми ООО «ГФ Трейд».

Следует учитывать, что реклама имеет побудительный характер, то есть стимулирует интерес потребителей к товарам и услугам, поддерживает заинтересованность в них. Основной ее целью является продвижение товара на рынке. Следовательно, использование в рекламе недостоверных сведений ставит рекламодателя в более выгодное положение и дает необоснованные преимущества перед конкурентами, действующими на том же рынке. Включение подобных высказываний без достаточных доказательств их истинности расценивается кг недостоверная реклама.

Таким образом, при распространении указанной рекламы усматриваются признаки нарушения пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, выразившиеся в распространении в системе «Яндекс. Директ» в период с 20.12.20И по 27.01.2020 распространялась реклама: «Сервис № 1 по доставке питания – Попробуй Grow Food / growfood.pro> выбери-свой-рацион / Разнообразное питание каждый день. Бесплатная доставка. Более 200 000 клиентов. КЖБУ подсчитаны. Меню сделано диетологами / Успей с новогодней скидкой», содержащей некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами других производителей, а также недостоверной рекламе, содержащей не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, о лице, оказывающем услугу.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, является ненадлежащей.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 1 части 2, пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, несет ответственность рекламодатель.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно материалам дела рассматриваемая реклама размещалась с использованием системы контекстной рекламы «Яндекс. Директ» на основании следующих договоров: договора на оказание услуг по размещению рекламы № RUS/1-00580 от 05.02.2019, заключенного между ООО «ГФ Трейд» и ООО «Спарта»; на основании Договора оферты на платформе Admitad, под брендом которой осуществляет деятельность ООО «Спарта», веб-мастером ФИО3; на условиях Оферты на оказание услуг «Яндекс.Директ», заключенного между ООО «Яндекс» и ФИО3

Согласно пункту 2.1 договора от 05.02.2019 на основании предоставляемых ООО «ГФ Трейд» заявок ООО «Спарта» в сроки, в порядке и на условиях, определяемых Договором, обязуется оказывать ООО «ГФ Трейд» следующие услуги:

осуществлять размещение рекламно-информационных материалов ООО «ГФ Трейд» в сети Интернет на веб-сайтах по своему усмотрению;

производить учет осуществления лидов и предоставлять ООО «ГФ Трейд» в соответствии с условиями настоящего Договора статистические отчеты об оказании услуг.

Из материалов дела следует, что для продвижения услуг ООО «ГФ Трейд» ООО «Спарта» использовалась платформа Admitad (сайт в сети Интернет www.admitad.com).

Admitad — партнерская сеть, которая собирает на одной площадке вебмастеров и рекламодателей и помогает им наладить сотрудничество. Платформа выступает в роли помощника для обеих сторон: оказывает техническую поддержку, обучает и консультирует, следит за качеством работы, предоставляет аналитику и инструменты для работы.

Для распространения рекламы услуг ООО «ГФ Трейд» был привлечен вебмастер указанной платформы — ФИО3, которая в соответствии с договором с ООО «Яндекс» разместила рекламу в системе «Яндекс.Директ».

Из пояснений ООО «ГФ Трейд» следует, что ввиду установленных на платформе Admitad правил, текст рекламного объявления формируется непосредственно веб-мастером и не согласовывается с рекламодателем, при этом ответственность за действия веб-мастеров несет администратор данной платформы, то есть ООО «Спарта». В связи с чем ООО «ГФ Трейд» отрицает наличие в своих действиях нарушения Закона о рекламе.

В материалы дела ФИО3 представлены Правила для веб-мастеров, согласно которым для участия в партнерской сети Admitad веб-мастер обязуется в безусловном порядке соблюдать настоящие правила.

Согласно пункту 4.4 названных Правил веб-мастер обязуется не использовать на своей рекламной площадке контент, нарушающий применимые законы, или ведущий на страницы, нарушающие применимые законы.

На основании изложенного, суд полагает, что должностное лицо административного органа, руководствуясь системным толкованием представленных в материалы дела договоров и положений, обоснованно пришло к выводу о том, что в настоящем случае участие ООО «Спарта» в формировании рекламы носило исключительно технический характер по оказанию посреднических услуг — доступа к интернет-ресурсу, а реальные действия по созданию рекламы совершало лицо, чьи услуги рекламировались — ООО «ГФ Трейд».

В рассматриваемом деле, учитывая установленные фактические обстоятельства, суд приходит к выводу, что указание в рекламе спорной фразы «Сервис № 1 по доставке питания» было прямо обусловлено предоставленной ООО «ГФ Трейд» информацией. При этом, то, что данная информация стала доступной неограниченному кругу лиц ввиду ее указания в тексте рекламы. В этой связи имеются достаточные основания признать рекламодателем рассматриваемой рекламы ООО «ГФ Трейд».

На основании изложенного, судом установлено, что должностное лицо административного органа правомерно пришло к выводу, что рекламодателем спорной рекламы является ООО «ГФ Трейд».

Таким образом, в действиях ООО «ГФ Трейд» при распространении в системе «Яндекс.Директ» в период с 20.12.2019 по 27.01.2020 распространялась реклама: «Сервис № 1 по доставке питания – Попробуй Grow Food / growfood.pro> выбери-свой-рацион / Разнообразное питание каждый день. Бесплатная доставка. Более 200 000 клиентов. КЖБУ подсчитаны. Меню сделано диетологами / Успей с новогодней скидкой», установлено нарушение пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, незаконной по способу распространения потребителю, ООО «ГФ Трейд» не представлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Виновные действия ООО «ГФ Трейд» состоят в распространении рекламы, с нарушением требований, установленных пунктом 1 части 2, пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Ответственность за невыполнение требований установленных пунктом 1 части 2, пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц -от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Суд отмечает, что должностным лицом административного органа было установлено, что ООО «ГФ Трейд» является субъектом малого и среднего предпринимательства, что подтверждается и сведениями из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, согласно которым ООО «ГФ Трейд» включено в соответствующий реестр с 10.08.2020.

При рассмотрении дела должностное лицо административного органа установило, что ООО «ГФ Трейд» впервые привлекается к административной ответственности, в результате совершенного административного правонарушения не причинен вред жизни и здоровью людей, безопасности государства, а также отсутствует имущественный ущерб.

На основании изложенного, судом установлено, что должностное лицо административного органа обоснованно пришло к выводу о наличии правовых оснований для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение.

Кроме того, суд отмечает, что Определением суда от 01 апреля 2021 г. производство по настоящему делу было приостановлено судом до вступления в законную силу судебного акта по делу № А40-111404/20-92-810. Определением суда от 18 мая 2021 производство по делу № А40-264288/20-145-1764 возобновлено.

При этом, в рамках дела № А40-111404/20-92-810 в Арбитражном суде г. Москвы по заявлению ООО «ГФ Трейд» рассматривался вопрос о признании недействительным решения от 26.02.2020 по делу № 07/05/5-15365/2019. Решением суда от 29 марта 2021 выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, признаны обоснованными, а решение антимонопольного органа признано законным.

Постановление о назначении административного наказания по делу № 077/04/14.3-21808/2020 от 23.12.2020 об административном правонарушении вынесено по результатам рассмотрения материалов дела № 07/05/5-15365/2019.

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление вынесено с соблюдением норм действующего законодательства Российской Федерации, в соответствии с задачами, функциями и полномочиями антимонопольного органа.

Из вышеизложенного следует вывод, что оспариваемое постановление является законным и обоснованным, у административного органа имелись соответствующие полномочия по вынесению постановления, имелись законные основания для привлечения к административной ответственности ввиду наличия состава административного правонарушения, соблюден установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли сроки давности привлечения к административной ответственности, в связи с чем, в силу ст. 210 АПК РФ заявление не подлежит удовлетворению.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявления.

В соответствии с п. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 29, 67, 68, 71, 75, 123, 156, 167 - 170, 176, 210, 211, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пп. 37, 38, 39, 41, 42, 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве", суд 

 

решил:

Отказать в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "ГФ Трейд" о в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в течение пятнадцати дней в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                       М.Т. Кипель