ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                      Дело № А23-6059/2018

Резолютивная часть постановления объявлена   30.10.2019 

Постановление изготовлено в полном объеме    06.11.2019 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей   Дайнеко М.М.  и  Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от истца – общества с ограниченной ответственностью «СтройБизнес» (д. Кабицыно Боровского района Калужской области, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 12.09.2019) и ФИО3 (доверенность от 12.09.2019),  от заявителя апелляционной жалобы  –   общества с ограниченной ответственностью «Валенсия» – ФИО4 (доверенность от  05.10.2018), в отсутствие ответчика – общества с ограниченной ответственностью «СберСтройИнвест» (Калужская область, Боровский район,  д. Кабицыно, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) и заявителя апелляционной жалобы – временного управляющего общества с ограниченной ответственностью «СберСтройИнвест» ФИО5, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Валенсия» и временного управляющего общества с ограниченной ответственностью «СберСтройИнвест» ФИО5  на решение Арбитражного суда Калужской области от 07.11.2018 по делу  № А23-6059/2018 (судья Иванова Е.В.),

                                    УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СтройБизнес» обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «СберСтройИнвест» о взыскании 213 782 357 рублей 97 копеек, в том числе:

- задолженности по договору подряда от 29.12.2014 № 2м-1/2014 в размере  96 190 761 рубля 23 копеек и  процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме                      21 373 393 рублей 36 копеек; 

- задолженности по договору подряда от 29.12.2014 № 2м-2/2014 в размере 24 950 149 рублей 63 копеек и  процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме               5 996 284 рублей 50 копеек; 

- задолженности  по договору подряда от 29.12.2014 № 2м-3/2014 в размере  19 226 012 рублей 19 копеек и  процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме                4 304 832 рублей 17 копеек;

- задолженности по договору подряда от 29.12.2014 № 2м-4/2014 в размере 35 168 193 рублей 38 копеек и  процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме                       6 572 731 рубля 51 копейки, с последующим начислением  процентов  по день фактической уплаты задолженности. 

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказался от требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами  до даты фактического исполнения обязательств. Судом частичный отказ принят. 

Решением суда от 07.11.2018 (т. 3, л. д. 58), с учетом определения об исправлении арифметической ошибки от 14.11.2018, т. 3, л. д. 62),  исковые требования удовлетворены.  Судебный акт мотивирован ненадлежащим исполнением  ответчиком обязательств по оплате  выполненных работ.

Не согласившись с принятым судебным актом, лица не участвующие в деле – ООО «Валенсия»  и временный управляющий ООО «СберСтройИнвест» ФИО5  –  обратились с апелляционными жалобами. 

В обоснование своих доводов ООО «Валенсия» в апелляционной жалобе ссылается на  то, что является  правопреемником  АО «ОРБАНК», по заявлению которого возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве) ответчика,   и  принятое решение нарушает его права и законные интересы как  конкурсного кредитора ответчика (дело                     № А23-6625/2018).  Указывает,  что  для ООО «Валенсия», как реестрового кредитора, будет иметь значение существование  требования иного кредитора на значительную сумму; в случае удовлетворения настоящего иска, истец будет иметь преимущественное количество голосов на собрании кредиторов, что затронет  интересы ООО «Валенсия» как процессуального правопреемника заявителя в деле о банкротстве.  Обращает внимание на то, что спор между сторонами возник в преддверии банкротства, за пределами срока исковой давности, между аффилированными участниками, преследующими цель создания искусственной задолженности. Считает, что спорные сделки являются мнимыми и не имеют под собой реальной хозяйственной основы. В  подтверждение этого ссылается на  бухгалтерские данные сторон.  

Временный управляющий ООО  «СберСтройИнвест» ФИО5  в апелляционной жалобе  излагает  аналогичные доводы, отмечая, что реальные  взаимоотношения в рамках  заключенных сделок   не подтверждены, а отраженные  в представленных суду документах  сведения  вызывают сомнения в действительности произведенных работ. 

В отзывах  на апелляционные жалобы истец и ответчик просят решение оставить  без изменения, апелляционные жалобы – без  удовлетворения. Указывают на то, что ООО «Валенсия» является залоговым кредитором, интересы которого обеспечены имуществом вне зависимости от количества и размера требований других кредиторов. Отмечают, что ООО «СтройБизнес» применяет упрощенную систему налогообложения, в связи с чем данные бухгалтерского учета не отражают экономическую деятельность компании. Информируют о том, что результат выполненных работ имеет материальное воплощение в виде построенного первого корпуса многоквартирного жилого дома и объектов незавершенного строительства. Сообщают, что  задолженность ответчика перед истцом отражалась в  бухгалтерском балансе ответчика на протяжении 4 лет, т.е. задолго до  возникновения процедуры банкротства.  Поясняют, что  истец ведет свою деятельность с 2004  года и к моменту начала  строительных работ имел накопленные ресурсы.

В судебном заседании представители истца и заявителя апелляционной жалобы  –   ООО «Валенсия» поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее. 

Ответчик и временный управляющий, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. С учетом мнений представителя заявителя – ООО «Валенсия», и истца, судебное  заседание проводилось в их отсутствие  в соответствии со статьями 123, 156, 266  Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт. Все конкурсные кредиторы, требования которых заявлены в деле о банкротстве, а также арбитражный управляющий вправе принять участие в рассмотрении жалобы, в том числе представить новые доказательства и заявить новые доводы. 

Вышеназванные разъяснения не указывают на необходимость привлечения к участию в деле заявителя жалобы и иных участвующих в деле о банкротстве лиц, изъявивших желание принять участие в рассмотрении жалобы. 

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.04.2014 № 12278/13, если лицу в судебном разбирательстве противопоставляется судебный акт по другому разбирательству, в котором оно не участвовало, правопорядок должен обеспечивать этому лицу право на судебную защиту, в том числе путем обеспечения возможности  представить свои доводы и доказательства по вопросу, решенному этим судебным актом. Одним из способов обеспечения защиты такого лица в подобной ситуации, признаваемым правопорядком, является предоставление ему права обжалования соответствующего судебного акта: такая возможность, в частности, предусмотрена для кредиторов находящегося в процедуре банкротства должника, полагающих, что судебный акт о взыскании долга или об утверждении мирового соглашения нарушает их права и законные интересы. 

Статус  ООО «Валенсия» как конкурсного кредитора  ответчика  подтверждается определениями  Арбитражного суда Калужской области   по делу № А23-6625/2018 от 25.09.2018, от 15.10.2018, от 29.03.2019.   

Статус ФИО5 как временного управляющего ООО  «СберСтройИнвест» подтверждается  определением Калужской области   по делу № А23-6625/2018, резолютивная часть которого объявлена  29.03.2019.

В рассматриваемом случае оспариваемый судебный акт затрагивает права и законные интересы других лиц (в частности – ООО «Валенсия») не непосредственно (пункт  2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»), а косвенно, и напрямую о них не высказывается. В связи с чем, его  обжалование происходит не по правилам статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

С целью учета необходимости правовой определенности и стабильности судебных актов, также являющихся проявлением права на судебную защиту (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.11.2005 № 11-П, пункт  1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках»), и обеспечения справедливого баланса между интересами всех затрагиваемых лиц, суд при принятии жалобы соответствующего лица или постановке вывода о ее рассмотрении по существу оценивает не только наличие обоснованных оснований полагать, что обжалуемый акт существенным образом влияет на его права и законные интересы, но и наличие у него обоснованных и убедительных доводов о принятии такого акта с нарушением закона и потому необходимости его отмены. 

Аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.09.2016 № 309-ЭС16-7158, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.04.2014 № 12278/13. 

При таких обстоятельствах независимо от позиции  сторон спора,  апелляционные жалобы ООО «Валенсия» и временного управляющего ООО «СберСтройИнвест» подлежат рассмотрению по существу.

Изучив материалы дела и доводы жалоб, выслушав представителей истца и заявителя апелляционной жалобы  –   ООО «Валенсия», Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалобы подлежат удовлетворению. 

Как видно из материалов дела,  между ООО «СтройБизнес» (подрядчик) и ООО «СберСтройИнвест» (заказчик) заключены четыре договора подряда: 

от 29.12.2014  № 2м-1/2014 на строительство объекта «Многоэтажные жилые дома по адресу: 

<

...> очередь строительства) жилой дом № 1», на земельном участке площадью 16 646 кв. метров с кадастровым номером 40:27:020301:334 (т. 1, л. д. 13–19),

от 29.12.2014  № 2м-2/2014 на строительство объекта «Многоэтажные жилые дома по адресу: 

<

...> очередь строительства) жилой дом  № 2», на земельном участке площадью 16 646 кв. метров с кадастровым номером 40:27:020301:334 (т. 1, л. д. 20–26),

от 29.12.2014  № 2м-3/2014 на строительство объекта «Многоэтажные жилые дома по адресу: 

<

...> очередь строительства) жилой дом № 3», на земельном участке площадью 16 646 кв. метров с кадастровым номером 40:27:020301:334 (т. 1, л. д. 27–33),

от 29.12.2014  № 2м-4/2014 на строительство объекта «Многоэтажные жилые дома по адресу: 

<

...> очередь строительства) парковка и инженерные коммуникации, на земельном участке площадью 16 646 кв. метров с кадастровым номером 40:27:020301:334 (т. 1, л. д. 34–40).

Стоимость работ определяется локальными и объектными сметными расчетами (приложения № 1) (пункты 2.1 договоров). 

Согласно приложению № 1 к договору от 29.12.2014  № 2м-1/2014  сметная стоимость строительства (жилого дома № 1) определена в размере 395 545,91  тыс. рублей (т. 1, л. д. 19).

 Согласно приложениям  № 1 к договорам от 29.12.2014 № 2м-2/2014  и № 2м-3/2014 сметная стоимость строительства двух объектов (жилых домов № 2 и № 3) определена в размере 652 480,21 тыс. рублей (т. 1, л. 

<

...>).

Согласно приложению № 1 к договору от 29.12.2014 №  2м-4/2014 сметная стоимость строительства (парковки и инженерных коммуникаций)  определена в размере 336 376,50 тыс. рублей (т. 1, л. д. 40).

В пунктах 12.1–12.3 договоров закреплено, что заказчик не позднее, чем через 10 дней после подписания им акта приемки обусловленного договором выполненного этапа работы обязуется оплатить подрядчику стоимость принятых заказчиком по акту работ. Окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится заказчиком не позднее 20 дней после полного завершения его строительства, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта приемки объекта в эксплуатацию, оформленного в установленном порядке. 

Во исполнение договоров  сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы  КС-3:

- по договору от 29.12.2014  № 2м-1/2014  (жилой дом № 1) на общую сумму 138 223 687 рублей 91 копейка,  из которых оплачено 42 032 926 рублей 68 копеек (согласно акту сверки сторон), в связи с чем, по расчету   истца задолженность составила 96 190 761 рубль 23 копейки;

- по  договору от 29.12.2014 № 2м-2/2014 (жилой дом № 2) на общую сумму 24 950 149 рублей 63 копейки, которые не оплачены;

- договору от 29.12.2014 № 2м-3/2014  (жилой дом № 3) на общую сумму 19 226 012 рублей 19 копеек, которые не  оплачены;

- по   договору от 29.12.2014 №  2м-4/2014 (парковка и инженерные коммуникации) на общую сумму 35 168 193 рубля 38 копеек, которые не оплачены. 

Ссылаясь на то, что выполненные работы оплачены заказчиком не в полном объеме, непогашенной осталась  задолженность в размере 175 535 116 рублей 43 копеек, требование, изложенное в претензии от 02.07.2018 (т. 1, л. д. 20–22), оставлено без удовлетворения, ООО «СтройБизнес»  обратилось  в арбитражный суд с настоящим иском.  

На основании принятого судом решения об удовлетворении  исковых требований, ООО «СтройБизнес» впоследствии  обратилось с заявлением  о включении в реестр  требований кредиторов ответчика по делу о банкротстве №  А23-6625/2018.

В апелляционной жалобе ООО «Валенсия», обладающее статусом  залогового кредитора ответчика на основании  определений Арбитражного суда  Калужской области   по делу № А23-6625/2018 от 25.09.2018, от 15.10.2018, от 29.03.2019,  сослалось  на то, что истец и ответчик являются аффилированными лицами;  спорные договоры подряда, на которых основаны исковые требования, обладают  признаками  мнимых сделок, поскольку реально работы  подрядчиком не выполнялись. По мнению заявителя, указанные сделки совершены исключительно  в целях искусственного создания задолженности ответчика  для последующего получения контроля  над должником в  деле о банкротстве.

Проверив указанные доводы, реальность совершенных подрядных сделок, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

 Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна (пункт 1 статьи 170 Гражданского  кодекса Российской Федерации).

Стороны мнимой сделки могут осуществить для вида ее формальное исполнение (пункт  86 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»,  определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.07.2016 по делу № 305-ЭС16-2411).

Для предотвращения необоснованных требований к должнику и, как следствие, нарушений прав его кредиторов к доказыванию обстоятельств, связанных с возникновением задолженности должника-банкрота, предъявляются повышенные требования (пункт  26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», пункт 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016). 

Следовательно, во избежание нарушения прав кредиторов все обстоятельства сделок с банкротом подлежат судебному исследованию.

Таким образом, проверяя заявление о дефектах сделки, суду следует  установить, выполнялись ли реально истцом подрядные работы (определение Верховного Суда Российской Федерации № 301-ЭС17-4784).

Сокрытие действительного смысла мнимой сделки находится в интересах обеих ее сторон. Совершая сделку лишь для вида, стороны правильно оформляют все документы, но создать реальные правовые последствия не стремятся. Поэтому факт расхождения волеизъявления с волей устанавливается судом путем анализа фактических обстоятельств, подтверждающих реальность намерений сторон. 

Отсюда следует, что при наличии обстоятельств, очевидно указывающих на мнимость сделки, либо доводов стороны спора о мнимости, установление только тех обстоятельств, которые указывают на формальное исполнение сделки, явно недостаточно (тем более, если решение суда по спорной сделке влияет на принятие решений в деле о банкротстве, в частности, о включении в реестр требований кредиторов).

При рассмотрении вопроса о мнимости договора подряда и актов, подтверждающих выполнение работ, суд не должен ограничиваться проверкой соответствия копий документов установленным законом формальным требованиям. Необходимо принимать во внимание и иные документы, а также иные доказательства.

Проверяя действительность сделки, послужившей основанием для включения требований истца  в реестр требований кредиторов, исходя из доводов о наличии признаков мнимости сделки и ее направленности на создание искусственной задолженности кредитора, суд должен осуществлять проверку, следуя принципу установления достаточных доказательств наличия или отсутствия фактических отношений по подряду. Целью такой проверки является установление обоснованности долга, возникшего из договора, и недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников). При наличии убедительных доказательств невозможности выполнения работ бремя доказывания обратного возлагается на ответчика (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 18.10.2012 № 7204/12).

Выполнение строительных и ремонтных работ сопровождается значительным объемом первичной бухгалтерской и организационной документации: это переписка сторон по организации работ на территории строительства, распорядительные акты по организации и взаимодействию персонала сторон, документация по технике безопасности, по обеспечению доступа персонала и техники на строительный объект, по приобретению, складированию, перемещению внутри подразделений, транспортировке, списанию строительных, расходных материалов и оборудования. Выполнение строительных работ требует обустройства мест для размещения персонала, техники, перебазировки машин и материалов с места их постоянной дислокации, обеспечения бесперебойной подачи горюче-смазочных материалов, а также наличия документов, подтверждающих использование техники (путевые листы) и т.д.

В целях установления факта выполнения ООО «СтройБизнес» каких-либо работ для должника определением суда апелляционной инстанции от 17.06.2019 у сторон запрошены документы о закупке материалов для выполнения работ и их доставке (перевозке, транспортировке) к месту выполнения работ;  ордеры на производство земляных работ; документы о наличии у истца необходимого количества работников для выполнения работ и осуществленным им выплатам по трудовым  либо гражданско-правовым договорам; договоры субподряда (в случае привлечения субподрядных организаций с доказательствами наличия у них необходимых материальных ресурсов для выполнения работ) и  доказательства оплаты работ по договорам субподряда; документы о правах на земельный участок, на котором осуществлялось строительство объектов;  сведения о конечном заказчике работ и документы, подтверждающие принятие им работ и их оплату (при наличии); исполнительную документацию (в том числе акты на скрытые работы) и общий журнал работ;  документы о назначении ответственных лиц за производство работ; документы о вводе  объектов в эксплуатацию; разрешения на строительство  объектов;  документы контролирующих организаций, составленные как в процессе производства работ, так и после их завершения.  

В обоснование  факта выполнения работ истцом в материалы дела представлена бухгалтерская финансовая отчетность за период с 2014 по 2017 годы, согласно которой его  затраты по обычным видам деятельности (не включая проценты по кредитам) составили 157 075 тыс. рублей (т. 4, л. д. 141); акты сдачи-приемки выполненных работ (т. 1, л. д.  41–155, т. 2, л. д. 1–68); накладные на приобретение заказчиком строительных материалов  (бетонной смеси, металлоизделий, пенопласта, балок, кирпича, лестничного марша, стеновых блоков, деревянных изделий,  зимнего реагента) и их передача истцу по   документам № 1775 от 16.12.2015, № 1787 от 18.12.2015, № 1791 от 19.12.2015, № 1804 от 21.12.2015,  № 861 от 19.10.2015, УТ-543 от 08.10.2015, УТ-575 от 17.10.2015, УТ-543 от 08.10.2015, УТ-675 от 26.11.2015, УТ-608 от 29.10.2015, № 465 от 19.10.2015; ЦБ-435 от 25.06.2015; № 407 от 27.10.2015; № 11056 от 06.11.2015, № 11032 от 06.11.2015, № 1094 от 02.11.2015, № 10974 от 03.11.2015, № 10291 от 08.10.2015, № 10339 от 09.10.2015, № 11088 от 09.11.2015, № 10377 от 12.10.2015, № 10452 от 14.10.2015, № 1659 от 27.11.2015, № 1679 от 30.11.2015, № 1684 от 01.12.2015, № 1690 от 02.12.2015, № 1697 от 03.12.2015, № 1704 от 04.12.2015, № 1710 от 05.12.2015, № 1725 от 07.12.2015, № 1731 от 08.12.2015,№ 1736 от 09.12.2015, № 1742 от 10.12.2015, № 1797 от 11.12.2015, № 1754 от 12.12.2015, № 1798 от 14.12.2015, № 1769 от 15.12.2015, № 1799 от 16.12.2015, № 1779 от 17.12.2015, № 1803 от 21.12.2015, № 1810 от 22.12.2015, № 8812 от 01.10.2015 и № 8824 от 01.10.2015, № 801 от 26.06.2015, № 947 от 18.12.2015,  № 18 от 30.11.2015, № 19 от 30.11.2015, № 22 от 31.12.2015; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 23.10.2017 № 40-302000-54-2017 (корпус № 1  многоэтажного жилого дома)  (т. 5,  л. д. 27); заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативно-правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборам учета используемых энергетических ресурсов от 12.09.2017 № 149 в отношении корпуса № 1 (т. 5, л. д. 31); разрешения на строительство  корпусов № 2 и № 3 жилого дома и подземную двухуровневую парковку от 05.12.2014 (т. 5, л. д. 33-35);  договоры долевого участия в долевом строительстве от 19.06.2016, от 10.08.2017, от 30.07.2015 (т. 5, л. д. 36); свидетельство о включении ООО «СтройБизнес» в члены строительного СРО Некоммерческое партнерство «Объединение строительных организаций среднего и малого бизнеса» (т. 6, л. д. 4); сведения из налогового органа о среднесписочной численности работников (т. 6, л. д. 10); протоколы аттестации оборудования и специалистов (т. 6, л. д. 27); договоры на выполнение строительных работ от 11.10.2014 (с ООО «Строительно-жилищные подрядные работы), от 04.12.2015 (с ИП ФИО6) с приложенными актами оказанных услуг и выполненных работ; договоры на услуги спецтехники от 01.06.2016 (с ООО «Мирный»),  от 01.07.2016 (с ИП ФИО7) (т. 6, л. 

<

...>) с актами и справками по расчетам за оказанные услуги; акты сверки взаимных расчетов (т. 5, л. 

<

...>) и платежные поручения, подтверждающие факт оплаты оказанных услуг (т. 5, л. д. 131); договор аренды земельного участка от 23.08.2013 № А-91-2013 (т. 5, л. д. 120).

Суд апелляционной инстанции критически относится  к указанным документам, как доказательствам  выполнения строительных работ силами истца.

Так, из  разрешений на строительство следует, что они выдавались ответчику –ООО  «СберСтройИнвест» (от 05.12.2014 № RU40302000-367 (первый корпус), от 05.12.2014 № RU40302000-368 (второй корпус), от 05.12.2014 № RU40302000-369 (третий корпус), от 05.12.2014 № RU40302000-367 (парковка) (т. 5, л. д. 33–35). Полностью построенным и введенным в эксплуатацию  является один объект – корпус № 1 жилого дома по строительному адресу: 

<

...> жилой дом  (присвоенный адрес: 

<

...>, т. 5, л. д. 26) (разрешение на ввод в эксплуатацию  от 23.10.2017  № 40-302000-54-2017).  Второй и третий корпуса многоквартирных жилых домов, а также парковка находятся в стадии незавершенного строительства (снимки со спутника, т. 5, л. д. 24).

Согласно заключению инспекции Госстройнадзора Калужской области о соответствии построенного объекта капитального строительства (корпуса № 1 жилого многоквартирного дома) требованиям законодательства от 12.09.2017 № 149, корпус № 1  соответствует требованиям законодательства, утвержденному проекту, нормам и правилам; основанием для  выдачи заключения  явилось: проведение оценки  соответствия построенного  объекта путем  визуальной проверки и представленной исполнительной документации, проекта,  положительного  заключения экспертизы.  

Между тем,  несмотря на неоднократные  предложения   суда апелляционной инстанции по настоящему делу, исполнительная документация, указанная в заключении от 12.09.2017 № 149,  представлена не была.

Согласно пояснениям представителей истца, данным в суде апелляционной инстанции, указанная исполнительная документация (общие журналы работ, журналы бетонных работ  и т.п.) была утеряна из-за значительного объема и ведения строительной деятельности на разных объектах и в настоящее время восстанавливается.

В письме от 15.08.2019 администрация г. Обнинска проинформировала суд об отсутствии  исполнительной документации (т. 8, л. д. 27), ответчиком указанная документация также не представлена.    

Направленные суду апелляционной инстанции дубликаты актов освидетельствования скрытых работ (приложение к делу) критически оцениваются судом.

Дубликатом документа признается повторный экземпляр подлинника, который имеет  другие реквизиты, но обладает такой же юридической силой и выдается взамен утраченного оригинала (пункт 22 раздела 3.1 ГОСТ Р 7.0.8-2013). 

В данном случае  истцом представлены  ксерокопии с документов, поименованных как акты освидетельствования скрытых работ (с  проставленными на них подписями лиц), на которые  нанесено слово «Дубликат». Документов, с которых сняты указанные копии суду не представлено. 

Скрытыми работами признаются работы, которые не могут быть проверены приемочными комиссиями в натуре при сдаче объектов в эксплуатацию (например, установка арматуры при устройстве монолитных плит и фундаментов).

Освидетельствование работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, оформляется актами освидетельствования скрытых работ (пункт 5.3 приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128 «Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения»).  Такие работы должны быть освидетельствованы, о чем оформляется соответствующий акт, а затем они закрываются последующими работами и проконтролировать их выполнение не представляется возможным. 

При таких обстоятельствах оформление дубликата акта (равно как и оформление повторного оригинала акта) невозможно, поскольку  в настоящий момент  объективно невозможно освидетельствовать скрытые работы. 

Кроме того, законодательство содержит ограниченный перечень указаний на возможность оформления дубликатов (дубликаты трудовых книжек, больничных листов, лицензий, иных документов государственных органов или нотариальных актов). В любом случае дубликат оформляется тогда, когда  документ был выдан или засвидетельствован определенным  лицом и содержание документа ему доступно. Закон не предусматривает оформление дубликатов частных документов, например счетов-фактур и такие документы юридической силы не имеют (письмо Минфина России от 14.02.2019   № 03-07-09/9057). 

Во исполнение определения  апелляционного  суда от 29.07.2019 о представлении исполнительной документации (т. 7, л. д. 135)  из администрации г. Обнинска  поступила заверенная копия акта приемки  законченного строительством  объекта от 12.09.2017 № 641 (на который имеется ссылка в заключении инспекции Госстройнадзора Калужской области о соответствии построенного объекта капитального строительства (корпуса № 1 жилого многоквартирного дома) требованиям законодательства от 12.09.2017 № 149).

Указанный акт подписан между ответчиком (ООО «СберСтройИнвест» в лице генерального  директора ФИО8), являющимся заказчиком и ООО «СМУ-40», являющимся исполнителем работ (генеральным подрядчиком)  (в лице генерального директора Шарпана Е.А.),  (т. 8, л. д. 27-31). В приложении  № 1 к указанному акту (пункт 3 акта)   содержатся сведения о  субподрядных организациях, участвовавших в работах. При этом сведений об истце, как субподрядчике, в акте не содержится.

О фальсификации указанного акта в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истцом не заявлено. 

Ходатайство истца об истребовании  в администрации г. Обнинска сведений о субподрядных организациях, выполнявших работы по строительству жилого дома;  подлинника акта КС-11 от 12.09.2017 № 641 с приложениями;  пакета документов, прилагаемых  ответчиком  к заявлению о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, оставлено без удовлетворения,   поскольку в  письме от 15.08.2019 (т. 8, л. д. 27) администрация г. Обнинска сообщила об отсутствии у нее какой-либо иной исполнительной документации.

Суд апелляционной инстанции  также отмечает, что  приложение №  2 к Временному положению по приемке законченных строительством объектов, разработанному Госстроем России в соответствии с Законом РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (постановление Госкомстата Российской Федерации от 30.10.1997 № 71а «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве»), которым устанавливалась необходимость предоставления документации к заявлению о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию,  утратило силу на основании  письма Госстроя Российской Федерации от 31.10.2001 № СК-5969/9.

Кроме того, суд апелляционной инстанции  отмечает, что акт КС-11 от 12.09.2017 № 641 от имени генерального подрядчика (ООО «СМУ-40») подписан  генеральным директором ФИО9, которым одновременно как  руководителем истца –  ООО «СтройБизнес» -  подписаны акты выполненных работ КС-2, КС-3, на которых основаны исковые требования.

При этом  согласно актам формы КС-2, КС-3 от 31.07.2015 на сумму 7 297 914 рублей 66 копеек, от 29.01.2015 на сумму 17 086 379 рублей 82 копеек,  от 30.06.2016 на сумму 19 907 975 рублей 02 рублей,  от 31.07.2015 на сумму 2 225 000 рублей,  от 31.07.2014 на сумму 2 928 980 рублей  истцом выполнены работы по строительству двухуровневой подземной парковки, в то время как согласно  представленной  заявителями жалоб фотографии  с объекта жилищного комплекса «Мирный»  с официального сайта жилищного комплекса «Мирный (т. 10, л. д. 20),  парковка на объекте жилищном комплекса «Мирный», равно как и котлован этой парковки (указанные истцом как сданные по актам КС-2 в 2015 году), отсутствуют.

Согласно сведениям, содержащимся в книге учета доходов и расходов, за 2015 ООО «СтройБизнес» получило доход в размере 30 747 034 рублей  и расход 26 047 725 рублей (из них 7 642 000 рублей –   аванс на выполнение работ ИП ФИО9, являвшимся одновременно  генеральным директором истца). Аванс был отработан только в 2016 году. При этом среди доходов компании, полученных от сторонних покупателей, большую часть составляет оплата услуг по газификации различных объектов, а не по  строительству.

Согласно данным бухгалтерского учета, в 2015 году  ООО «СтройБизнес»  выполнило для ООО «СберСтройИнвест» работы на общую сумму 105 179 715 рублей  06 копеек.

Из оборотно-сальдовой ведомости по счету 62 за 2016 год, где на начало 2016 года указана задолженность ООО «СберСтройИнвест» по вышеуказанным договорам, следует, что фонд заработной платы за 2015 год составил порядка 1 600 000 рублей, т.е. около 130 000 рублей в месяц. Основные производственные фонды компании состояли из газопровода среднего давления (начальная стоимость 12,82 млн. руб.), экскаватора «KOMATSU», сварочного аппарата и генераторной бензиновой установки (общая первоначальная стоимость около 120 000 рублей). Среди расходов компании оплата субподрядных и прочих работ составила немногим  более 10 000 000 рублей, из которых  7 642 000 рублей  составила оплата ИП Шарпану.

Таким образом, в 2015 году ООО «СтройБизнес» должно было выполнить работы на сумму 105 000 0000 рублей, потратив на них сумму в 26 000 000 рублей, что свидетельствует о том, что своими силами (за счет небольшого фонда оплаты труда) либо силами субподрядчиков (в связи с низкими расходами на выполнение работ) истец  работы в указанном  объеме выполнить не мог. На конец 2015 года кредиторская задолженность перед поставщиками и подрядчиками отсутствовала, что свидетельствует  о том, что никто из поставщиков или подрядчиков не мог поставлять  товар, либо выполнять необходимые работы с условием отсрочки платежа.

Ссылка истца на то, что книга учета доходов и расходов не является документом, применяемым исключительно  в целях налогового учета и не отражает экономическую деятельность организации, не принимается судом апелляционной инстанции.

В разделе «доходы» книги отражаются все доходы организации, определяемые кассовым методом, то есть все доходы на день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод). 

 Таким же образом отражаются и расходы организации  –  все затраты после их фактической оплаты (пункты 1, 2 статьи 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации, Раздел II Приказа Минфина России от 22.10.2012 № 135н «Об утверждении форм Книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, Книги учета доходов индивидуальных предпринимателей, применяющих патентную систему налогообложения, и Порядков их заполнения»). 

 Таким образом, в книге доходов и расходов должны быть отражены все движения по расчетному счету организации,  а также доходы и расходы в неденежной форме (полученное имущество, подарки, акты взаимозачетов, ценные бумаги и пр.). 

Аргумент истца о непрерывности характера работ и о том, что оформление бухгалтерской документации, как правило, отстает от фактического выполнения работ, противоречит пункту 1 статьи 13 Федерального  закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон № 402-ФЗ), согласно которому бухгалтерская (финансовая) отчетность должна давать достоверное представление о финансовом положении экономического субъекта на отчетную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период, необходимое пользователям этой отчетности для принятия экономических решений.

Указание ООО «СтройБизнес»  на то, что общество применяет упрощенную систему налогообложения, в связи с чем данные бухгалтерского учета не отражают экономическую деятельность компании, подлежит отклонению, поскольку порядок ведения бухгалтерского учета для организаций  не зависит от  применяемой системы налогообложения. 

Согласно  пункту 1 статьи 13 Закона № 402-ФЗ бухгалтерская отчетность должна давать достоверное представление о финансовом положении экономического субъекта на отчетную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период, необходимое пользователям этой отчетности для принятия экономических решений (пункт 1.2 Информация Минфина России от 29.06.2016 № ПЗ-3/2016 «Об упрощенной системе бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности»).

Согласно статье 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации  факт искажения данных бухгалтерского учета может сам по себе свидетельствовать о необоснованной налоговой выгоде.

В связи с этим судом апелляционной инстанции отказано  в удовлетворении ходатайства истца о назначении комплексной финансово-экономической и бухгалтерской экспертизы на предмет установления отражения в бухгалтерской отчетности истца дебиторской задолженности ответчика, кредиторской задолженности ответчика, наличия у истца финансовой возможности за счет собственных средств финансировать договоры субподряда и исполнять по ним обязательства.

Проведение такой экспертизы по документам, составленным заинтересованными лицами,  не приведет к установлению сведений, подтверждающих значимые для настоящего спора обстоятельства (строительство объектов силами истца), поскольку  на рассмотрение экспертов предлагается поставить   вопрос об отражении либо неотражении в бухгалтерской отчетности истца  дебиторской задолженности перед ним ООО «СберСтройИнвест» по оспариваемым договорам, а также отражения либо неотражения в бухгалтерской отчетности ООО «СберСтройИнвест» кредиторской задолженности перед ООО «СтройБизнес». 

Что касается постановки на  экспертизу вопроса о наличии либо отсутствии у ООО «СтройБизнес» производственных фондов в виде специальной техники и трудового фонда, необходимых для выполнения работ по оспариваемым договорам, то он  не является  предметом финансово-экономического исследования, так как для ответа на него  требуется исследование не только документов, но и   конкретного  оборудования, специальной техники, инструментов и инвентаря, и пр.  Данные упрощенного бухгалтерского учета не могут в должной мере отразить реальное состояние производственных фондов (например, степень  фактического, а не бухгалтерского износа основных средств, наличия либо отсутствия малоценных основных фондов, стоимость которых списывается единовременно и пр.).  

Предложенный на финансовую экспертизу вопрос о наличии либо отсутствии (в соответствии с бухгалтерской (финансовой) отчетностью  за 2014 – 2016 годы) финансовой возможности (наличия собственного капитала и резервов) частично за счет собственных средств осуществлять финансирование выполнения работ по  оспариваемым договорам и возможный ответ на него на основании документов, составленных самим ООО «СтройБизнес»,  не опровергнет сомнений в мнимости сделок. Сама по себе финансовая отчетность с отражением в ней  большой выручки и большой дебиторской задолженности, не может подтвердить  реальность затрат на строительство, а результаты экспертизы  в любом случае будут носить вероятностный, а не  действительный  характер. 

Тем более, что прибыль ООО «СтройБизнес», применяющего упрощенную систему налогообложения, для целей бухгалтерского учета никак не связана с  необходимостью уплачивать соответствующие налоги. Различие в системе налогообложения ООО «СберСтройИнвест» и ООО «СтройБизнес» позволяет мнимому заказчику работ увеличивать свои расходы путем подписания акта без его оплаты, при том, у мнимого исполнителя работ налогооблагаемого дохода не возникает, несмотря на отраженную в бухгалтерском учете выручку. 

Так, исходя из действующего  налогового законодательства, различаются  основания для признания доходов и расходов у организаций, применяющих общую систему налогообложения и  упрощенную систему налогообложения: организации, применяющие общую систему, признают расходы, если они экономически обоснованы и документально подтверждены (т.е. использует метод признания доходов и расходов «по отгрузке»), а организации, применяющие  упрощенную систему налогообложения, признают доход на дату поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод) (т.е. используют метод признания доходов «по оплате»). 

Из представленных  финансово-бухгалтерских документов истца и ответчика  следует, что ООО «СберСтройИнвест»  применяет общую систему налогообложения, а  ООО «СтройБизнес» -  упрощенную систему налогообложения с объектом «доходы, уменьшенные на величину расходов». 

С учетом того,  что  ООО «СберстройИнвест» и ООО «СтройБизнес», являясь аффилированными лицами, заключили несколько мнимых договоров подряда и  на протяжении длительного времени (с 2015 по 2017 годы) оформляли акты выполненных работ, которые длительный период не оплачивались, а подрядчик длительный период такую оплату не  требовал,  ООО «СберСторойИнвест» имело возможность  уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль, а  ООО «СтройБизнес»  не получало налогооблагаемый доход, что  позволяло  не платить налог. 

Апелляционная инстанция также обращает внимание на то, что в  ранее представленном суду отзыве ООО «СтройБизнес»  ссылалось на  применение им  упрощенной системы налогообложения и указывало, что  данные бухгалтерского учета не отражают экономическую деятельность компании, в последствии заявило ходатайство о   проведении финансовой экспертизы  на основании именно этих  данных бухгалтерского учета.

Довод ООО «СтройБизнес»  о том, что результат выполненных работ имеет материальное воплощение в виде построенного первого корпуса многоквартирного жилого дома и объектов незавершенного строительства не является доказательством реальности  ведения строительства силами истца и не опровергает  факта ведения работ силами иных лиц.

Формальное отражение хозяйственных операций в актах о приемке выполненных работ при отсутствии доказательств реальности приобретения стройматериалов, оплаты работ привлеченных строителей и представления подрядчиком отчетов об использовании материалов, техники и механизмов не может свидетельствовать о реальности существования у сторон подрядных отношений.

Представленные истцом договоры от 11.10.2014 (с ООО «Строительно-жилищные подрядные работы), от 04.12.2015 (с ИП ФИО6) с приложенными к ним  актами оказанных услуг и выполненных работ на сумму 2 465 823 рублей  и на 420 000 рублей соответственно, не подтверждают выполнение субподрядных работ истцом,  поскольку из указанных документов невозможно однозначно определить ни виды производимых работ, ни их объемы, ни  единичные расценки.  

Так, согласно актов выполненных работ, подписанных истцом и ответчиком, объем вывезенного  грунта и твердо-бытовых отходов составил более 30 000 куб. метров, в том числе по акту от 30.12.2016 № 17 выполнены работы по очистке помещений, погрузке и вывозу строительного мусора объемом 10 873,24 куб. метров общей стоимостью 20 888 845 рублей, по  акту от 30.06.2015  № 1 – в объеме 4923,34  куб. метров, по  акту от 31.07.2015  № 4 – в объеме 5799 куб. метров, по  акту от 31.07.2015  № 6 – в объеме 4450 куб. метров, по  акту от 30.09.2015 – в объеме 4923,34 куб. метров, по  акту № 9 – в объеме 212, 8 куб. метров. В доказательство реальности  работ в указанном объеме  истец представил договор с  ООО «Спецтехноцентр» на вывоз твердых бытовых отходов,  согласно  которому вывоз осуществлялся как  со стройплощадки в г. Обнинске (где осуществлялось спорное строительство), так  и из деревни Кабицыно (объект Студгородок, где строительства по спорным договорам не осуществлялось). При этом к договору приложены акты на вывоз твердых бытовых отходов со стройплощадки на ул. Кутузова в г. Обнинск на сумму 157 200 рублей объемом 450 куб. метров.

В обоснование реальности  земляных работ и строительства теплотрассы  истцом представлены  договоры на услуги спецтехники от 01.06.2016 (с ООО «Мирный») и   от 01.07.2016 (с ИП ФИО7) (т. 6, л. 

<

...>), согласно которым  ему оказаны услуги на сумму 1 413 000  рублей и 620 000 рублей (акт на доставку песка 80 куб. метров) соответственно.  Документов, подтверждающих выполнение полного объема заявленных работ, не представлено. 

Таким образом, общая стоимость работ, согласно предоставленным дополнительным документам, составляет 5 076 143 рублей, в  то время как  заявленная в иске  общая стоимость работ (за вычетом стоимости всех материалов согласно актам и за вычетом прочих удержаний  заказчика – амортизация опалубки, аренда строительной техники) составляет более 160 000 000 рублей. 

При этом в штате истца, согласно представленному штатному расписанию, имеется только 11 штатных единиц рабочих специальностей: 2 мастера строительно-монтажного цеха, главный механик на ½ ставки, 2 подсобных рабочих, 3 электрогазосварщика, 2 монтажника и 2 электрика. Между тем силами указанных лиц  подлежали выполнению  как работы  на спорных объектах строительства, так и работы   на иных объектах  (в частности, в деревне Кабицыно).

Из представленных истцом в суд первой инстанции актов выполненных работ следует, что большое количество материала истец должен был  закупать самостоятельно.  Так, согласно   акту от 31.12.2016   № 17 стоимость материала, самостоятельно закупленного истцом,  составила  120 922 654 рублей, по акту от 31.05.2016 № 14 –                        7 127 129 рублей 22 копеек, по акту от 29.01.2016  № 5 – 3 076 775 рублей по акту от 31.03.2017 № 15   – 3 589 061 рубля.

Между тем, документов на закупку строительных материалов за счет ООО «СтройБизнес», вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  не представлено. 

Указанные обстоятельства   подтверждаются и другими представленными в дело документами по договору № 2м-1/2014 от 29.12.2014, согласно которым ООО «СберСтройИнвест» передает ООО «Стройбизнес» материалы в переработку. Так, общая стоимость переданных материалов за период с 2015 по 2017 год составила  26 305 543 рублей (представлено 8 накладных – от 30.11.2015  (на общую сумму 11 760 575 рублей),  от 31.12.2015  на общую сумму 1 545 560 рублей, от 29.02.2016  на общую сумму                         6 002 224 рублей,  от 30.03.2016 на общую сумму 5 133 482 рублей,  от 30.12.2016 на общую сумму 1 163 352 рублей,  от 14.06.2017  на общую сумму 700 350 рублей), в то время как общая стоимость материалов, закупленных заказчиком и переданных подрядчику, согласно актам КС-2,  составила 73 093 088 рублей 20 копеек.  

Документов о передаче материалов по договорам № 2м-2/2014, № 2м-3/2014 и № 2м-4/2014 не предоставлено. 

Представленные документы о качестве бетонных смесей  ООО «РосСтройБетон», ООО «Мегаполис», ООО «СтройБетон» и  технические паспорта на бетонные смеси, также не подтверждают факт реального выполнения работ силами истца.

Во всех документах по поставке бетона  потребителем бетона и бетонных смесей указано ООО «СберСтройИнвест». Согласно ГОСТ 7473-2010 «Смеси бетонные. Технические условия», которым регулируется выдача документов о  качестве и составе бетонной смеси, потребитель – лицо или организация, использующие бетонную смесь при изготовлении сборных изделий или возведении монолитных бетонных и железобетонных конструкций.  Документов, в которых потребителем было бы обозначено ООО «СтройБизнес», не предоставлено. 

Представленные суду документы о качестве бетонной смеси и сертификаты качества оформлены производителем продукции на организацию-поставщика – ООО «Щербинка автоцветмет», ООО «ПСТ», ООО «Обнинск-металл, ООО «Русметвервис», ООО «БрокИнвест Сервис», «ДСМ Групп», ООО «Металлинвест Евразия», и сами по себе не доказывают факт реальности деятельности истца на объекте строительства. Кроме того, вопрос о  качестве бетона предметом спора не является.

В тоже время с документами по  качеству материалов  суду представлены и документы на приобретение и доставку бетона, раствора и бетонных смесей (накладные, товарно-транспортные и транспортные накладные), которые  выписаны от поставщиков ООО «ПК Стройбетон», ООО «Феникс» на  ответчика как покупателя – ООО «СберСтройИнвест».  При этом в одной из представленных истцом накладных указано на то, что приемку бетона осуществлял ФИО10, который в дубликатах актов освидетельствования скрытых работ, представленных истцом (к которым суд отнесся критически),  выступает от лица, контролирующего строительство –  ООО «СМУ-40» (приложение № 7, т. 1, л. д. 151).

Ни одного документа, подтверждающего приобретение ООО «Стройбизнес» каких-либо материалов, необходимых для выполнения работ, не представлено.  

Представленные в суд документы от ООО «ТехПромСтрой», касающиеся установки башенного крана, оцениваются судом критически, поскольку согласно  им башенный кран арендован и предоставлен в пользование своих подрядчиков непосредственно заказчиком  ООО «СберСтройИнвест».

Более того, как указано выше, ни истцом, ни ответчиком не представлена первичная исполнительная документация на объект строительства, в то время как  на истца, как подрядчика, пунктами  4.1.13 спорных договоров  возложена обязанность  передать заказчику по окончании строительства схемы расположения и каталоги координат и высот геодезических знаков,  устанавливаемых при  геодезических разбивочных работах в период строительства и  исполнительную документацию о  выполненных строительных и монтажных работах.   Пунктами 9.1 договоров   предусмотрено, что с момента  начала работ и до их завершения  подрядчик ведет  журнал производства работ  по форме № КС-6, утвержденной постановлением  Госкомстата России от 30.10.1997 № 71а; каждая запись в журнале  подписывается подрядчиком и представителем заказчика. 

Помимо этого, пунктами 5.3  договоров подряда предусмотрено, что приемка работ осуществляется комиссией, создаваемой заказчиком, в составе своего представителя,  представителя проектной организации,  подрядчика, органов Госнадзора,  архитектурно-строительного контроля (надзора); участие в  указанной комиссии  и полномочия представителей  органов местной власти осуществляются  в соответствии с законодательством субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. 

Ни одного документа с отметками контрольных органов, проставленных в период выполнения работ, истцом не представлено.

 Ссылка  ООО «СтройБизнес» на то, что факт осуществления реальной строительной деятельности подтверждается актом проверки СРО «Объединение строительных организаций малого и среднего бизнеса», отклоняется  судом,  поскольку СРО оценивает лишь соответствие члена ассоциации установленным требованиям законодательства, включая необходимую квалификацию сотрудников, своевременное внесение членских взносов, что прямо следует из акта.

Как указано выше,  администрацией города Обнинска представлен акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 12.09.2017  № 641, который подписан не между истцом и ответчиком, а между  ответчиком и ООО «СМУ-40» и из содержания которого  следует, что  подрядчиком  строительства многоэтажного жилого дома со встроенным детским садом на 75 мест (корпус № 1 первой очереди строительства) выступало ООО «СМУ-40».

Это же обстоятельство  подтверждается  пунктом 14 Проектной декларацией от 12.12.2014, согласно которой строительно-монтажные работы в качестве генерального подрядчика осуществляло ООО «СМУ-40» (генеральный директор -  Шарпан Е.А.)  Изменений в пункт 14 проектной декларации не вносилось.

В соответствии с изменениями в проектную декларацию от 27.04.2017    № 17 пункт  1 части II «Информация о проекте строительства» дополнен абзацем: Наименование объекта строительства – Жилой комплекс «Мирный» (ЖК «Мирный»).

Согласно содержанию статьи, находящейся  на официальном сайте изданий Калужской области в Общественно-политическом еженедельнике «Вы и Мы» от 27.08.2015, имеющейся в общем доступе в сети Интернет (т. 8, л. д. 97), генеральным подрядчиком строительства многоквартирных домов выступало ООО «СМУ-40». В общем доступе в сети Интернет также размещены фотографии с изображением рабочего на строительном объекте в спецодежде с маркировкой ООО «СМУ-40» и видеосюжеты, связанные со строительством жилищного комплекса «Мирный» (https://www.youtube.com/watch?v=VlrRrcL4J7E,https://www.youtube.com/watch?v=snyJWp9FzBk).

В приложении к акту КС-11 № 641 (представлен администрацией г. Обнинска по запросу суда)  перечислены 12 основных подрядчиков (ООО «ЭнергоСтройСервис»,  ООО «Мастер», ООО «Строительно-монтажная компания, ООО «ИГИН», ООО СПП «Реммонтажстрой», ООО «РусЛифт» Обнинск, ООО «Турбо-Бет», ООО «Макснет Системы», ООО «Бастион»,  ИП ФИО11, ООО «ЭкспертЭнергия») и  ООО «Стройбизнес» в указанном списке не значится. 

К спорным  договорам подряда в качестве приложений № 1   подписаны локальные сметные расчеты  в отношении  полного цикла  строительства  объектов, на суммы, значительно превышающие  суммы, указанные в актах выполненных работ (т. 1, л. 

<

...>, 40).  Конкретные виды работ, которые  подлежали выполнению в рамках спорных договоров, не индивидуализированы, что также подтверждает позицию заявителей о мнимости  договоров.

Что касается рабочей документации  (представлена в виде сметной документации, в том числе локальных смет, составленных ООО «СУ-555» в 2014 году), то она также не подтверждает  выполнение работ силами  истца, поскольку данная  документация составлена до  начала строительства.

Как указано выше,  исполнительные геодезические схемы,  исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно-технического обеспечения, и акты испытания и опробования технических устройств, систем инженерно-технического обеспечения (работы по которым также должны были выполняться подрядчиком), а также акты передачи строительной площадки, журналы производства работ, суду не представлены. 

Отсюда следует, что представленные истцом  документы,  подтверждая реальность осуществления самого строительства объекта,  не  подтверждают  выполнение работ силами ООО «СтройБизнес».

В связи с изложенным,  судом отказано в удовлетворении ходатайства о проведении по делу строительно-технической экспертизы, поскольку она сможет подтвердить лишь объем и стоимость работ, но не сможет определить  лицо, фактически осуществлявшее строительство.

Не усматривая оснований для  признания требований истца обоснованными, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заявителей жалоб об   аффилированности  сторон настоящего спора, исходя из следующего.

Согласно выработанной в судебной практике позиции, аффилированность может носить фактический характер без наличия формально-юридических связей между лицами (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475).

При наличии аффилированности сторон к требованию истца подлежит применению более строгий стандарт доказывания, чем к обычному кредитору в деле о банкротстве. Такой кредитор должен исключить любые разумные сомнения в реальности долга, поскольку общность экономических интересов, в том числе повышает вероятность представления кредитором внешне безупречных доказательств исполнения по существу фиктивной сделки с противоправной целью последующего распределения конкурсной массы в пользу «дружественного» кредитора и уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю кредиторов независимых (определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 № 306-ЭС16-20056 (6), от 11.09.2017 № 301-ЭС17-4784), что не отвечает стандартам добросовестного осуществления прав. При этом наличие в действиях стороны злоупотребления правом уже само по себе достаточно для отказа во взыскании долга (пункты 1 и 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац четвертый пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» разъяснено, что исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов.

При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

В данном случае афффилированность истца и ответчика  подтверждается следующим (т. 4, л. 

<

...>): учредителем и генеральным директором ООО «СберСтройИнвест» является ФИО8, который  с 01.06.2011 является учредителем ООО «Белоусовские теплосети» (ИНН 

<

***>); генеральным директором ООО «Белоусовские теплосети» с 01.06.2011 по 05.09.2018 являлся ФИО12, он же являлся   генеральным директором истца – ООО «СтройБизнес» на момент рассмотрения дела в апелляционной инстанции. Должность руководителя ООО «Белоусовские теплосети» ФИО12 занимал в период заключения спорных договоров подряда.  Кроме того, в период заключения спорных  договоров и на момент обращения с иском учредителем и генеральным директором ООО «СтройБизнес» являлся Шарпан Е.А., который одновременно в это же время был генеральным директором ООО «Спектрснаб» (ИНН 

<

***>), учредителем которого является ФИО12  При этом с  05.09.2018 ФИО8 сменил генерального директора ООО «Белоусовские теплосети» ФИО12 на себя. В период с 2014 по 2017 годы Шарпан Е.А. также являлся руководителем и единственным участником истца, а на момент подписания акта КС-11 от 12.09.2017 № 641, Шарпан Е.А.  являлся генеральным директором ООО «СМУ-40», а ФИО8  -  генеральным директором ООО «СберСтройИнвест».

Ссылка истца на  то, что  между сторонами  осуществлялись расчеты  за выполненные работы не принимается в качестве доказательства  реальности  выполнения работ силами ООО «СтройБизнес».

Так, согласно платежным документам от 28.02.2018 № 15 на сумму 350 000 рублей, от 02.03.2017 № 208 на сумму 3 300 000 рублей, от 15.03.2017 № 255 на сумму 350 000 рублей, от 05.04.2017 № 300 на сумму 589 488 рублей 79 копеек, от 10.04.2017 № 309 на сумму 1 706 250 рублей 50 копеек, от 18.04.2018 № 76 на сумму 10 000 рублей, от 20.04.2017 № 345 на сумму 21 80 115 рублей 39 копеек (приложение № 6 к делу, л. 10-16), представленным истцом,  видно, что платежи осуществлялись в период 2017 – 2018 годов, в то время как акты выполненных работ  подписывались,  начиная с июня 2015  года, а  условиями спорных договоров подряда  предусматривалось, что заказчик не позднее, чем через  10 дней после подписания акта приемки этапа работ обязуется оплатить  подрядчику стоимость принятых работ (пункты 12.1).

Первичных доказательств оплаты работ ранее 2017 года, как на то указано в акте  сверки взаимных расчетов (т. 1, л. д. 63), суду не представлено.

Ходатайство истца  об истребовании из ОАО «Россельхозбанк» и  АО «ОРБАНК» платежных поручений  о перечислении  ответчиком на счет истца денежных средств в оплату  по спорным договорам оставлено судом без удовлетворения, поскольку в силу части 1 статьи 66 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В данном случае  платежные поручения, по которым осуществлялись расчеты сторон через обслуживающие их банки,  могли быть получены самостоятельно, что подтверждается   частью платежных документов, представленных  истцом  за период 2017-2018 годов.

В соответствии с частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Процессуальные права осуществляются сторонами спора по своему усмотрению на основании принципа состязательности. Суд осуществляет руководство процессом, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и не вправе требовать предоставления сторонами доказательств.

Конституционный принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, при котором правосудие (разрешение дела), осуществляемое только судом, отделено от функций спорящих перед судом сторон; при этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных функций (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 182-О).

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.07.2011 № 5256/11, по делам, рассматриваемым в порядке искового производства, обязанность по собиранию доказательств на суд не возложена. Доказательства собирают стороны. Суд же оказывает участвующему в деле лицу по его ходатайству содействие в получении тех доказательств, которые им не могут быть представлены самостоятельно, и вправе предложить сторонам представить иные дополнительные доказательства, имеющие отношение к предмету спора.

Ходатайство  истца  об истребовании у банков платежных поручений отклонено,  поскольку суду не представлены доказательства невозможности самостоятельного получения  указанных документов и  не указаны причины, препятствующие получению доказательств (часть 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, само по себе  возможное наличие  платежных документов  не  может опровергнуть мнимость  спорных сделок. 

Согласно правовой позиции  Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в  пункте 86 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», следует учитывать, что стороны  мнимой сделки  могут  осуществить для вида ее формальное исполнение.

Апелляционная инстанция  также обращает внимание на следующее.

Согласно  сведениям Картотеки арбитражных дел,  заявление о признании ООО «СберСтройИнвест» банкротом было подано  кредитором –  АО «ОРБАНК» (правопреемник – ООО «Валенсия») 18.09.2018. 

С учетом специфики  осуществляемой ответчиком деятельности, объемов строительства,  принимая во внимание, что разрешения на строительство всех 4 объектов (корпусов № 1, № 2, № 3 и парковки) были выданы 05.12.2014 сроком действия до 05.06.2016, при этом был продлен срок действия разрешения на строительство только  одного объекта (корпуса № 1 жилого дома) (до 31.12.2017), корпуса № 2,   № 3 и парковка не построены, суд апелляционной инстанции приходит к выводу    о том, что стороны не могли не понимать  возможное предъявление к застройщику  требований со стороны кредиторов (в том числе – банка, который осуществлял кредитование  ответчика и не получал  погашение кредитных средств) и для целей контроля  над   организацией в период банкротства могли  осуществлять формальное исполнение мнимых сделок.

При такой совокупности  обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом не доказан факт реального выполнения его силами строительных работ  на  объектах строительства, а возникший спор   инициирован между «дружественным» кредитором и должником  с  целью  создания искусственной задолженности, подтвержденной судебным актом, для дальнейшего контроля в деле о  банкротстве ООО «СберСтройИнвест».

На основании  изложенного суд апелляционной инстанции  приходит к выводу о необоснованности исковых требований и отказывает в их  удовлетворении. 

В соответствии со статьей 110,  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителям апелляционных жалоб – ООО «Валенсия» и арбитражному управляющему ФИО5  в возмещение судебных расходов по уплате  госпошлины  за подачу апелляционных жалоб с истца  и ответчика  подлежат взысканию по 1500 рублей с каждого. 

В связи с  отказом в  удовлетворении ходатайств истца о назначении по делу судебных  экспертиз и отзывом ООО «Валенсия»  ходатайства о назначении экспертизы,  внесенные на депозитный счет суда денежные средства подлежат возврату после поступления соответствующих заявлений с указанием банковских реквизитов (приказ Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации от 05.11.2015  № 345). 

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 269, статьями 270,  271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 07.11.2018 по делу № А23-6059/2018 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с ООО «СтройБизнес» в пользу ООО «Валенсия» в возмещение судебных расходов по госпошлине 1500 рублей.

Взыскать с ООО «СберСтройИнвест» в пользу ООО «Валенсия» в возмещение судебных расходов по госпошлине 1500 рублей.

Взыскать с  ООО «СтройБизнес» в пользу арбитражного управляющего ФИО5    в возмещение судебных расходов по госпошлине 1500 рублей.

Взыскать с ООО «СберСтройИнвест» в пользу арбитражного управляющего ФИО5    в возмещение судебных расходов по госпошлине 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         Е.В. Рыжова

                         М.М. Дайнеко