ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда

Дело № А55-10011/2017

г. Самара

18 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 апреля 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Бросовой Н.В.,

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участии:

от товарищества собственников жилья «Седьмое небо»    -   ФИО2, представитель  по доверенности от 27.04.2018 г.,

от общества с ограниченной ответственностью «СВАК-СК»  -  ФИО3, представитель  по доверенности от 01.05.2018 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале №3, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «СВАК-СК» и товарищества собственников жилья «Седьмое небо» на решение Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2019 года по делу № А55-10011/2017 (судья Лукин А.Г.) по иску товарищества собственников жилья «Седьмое небо» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «СВАК-СК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 153 816,99 рублей и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «СВАК-СК» к товариществу собственников жилья «Седьмое небо» о взыскании 109 388,42 рублей.

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья «Седьмое небо» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «СВАК-СК» (далее - ответчик) о соразмерном уменьшении цены договора от 12.05.2016 № 5/16-СМР и взыскании 321 643 руб. 68 коп. неосновательного обогащения.

В свою очередь ООО «СВАК-СК» предъявлен встречный иск к ТСЖ «Седьмое небо» о взыскании 44 981 руб. 07 коп. долга по договору от 12.05.2016 № 5/16-СМР, 64 407 руб. 02 коп. долга по дополнительному соглашению № 2 к договору от 12.05.2016 № 5/16-СМР.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 27.11.2017, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2018, первоначальный иск удовлетворен частично: с ответчика в пользу истца взыскано 55 322 руб. 01 коп. стоимости работ по устранению имеющихся устранимых дефектов в выполненных работах, 49 659 руб. 48 коп. убытков от имеющихся неустранимых дефектов в выполненных работах, 3 079 руб. расходов по оплате государственной пошлине, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 31.05.2018 отменил решение Арбитражного суда Самарской области от 27.11.2017 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2018 по делу № А55-10011/2017 и направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

Определением от 14.09.2018 судом в порядке ст. 49 АПК РФ принято изменение первоначальных исковых требований, с учетом которого истец просит взыскать с ответчика 153 816,99 рублей соразмерного уменьшения стоимости договора № 5/16-СМР от 12.05.2016.

Определением от 12.10.2018 по делу назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено ФИО4 эксперту Автономной некоммерческой организации «Самарский союз судебных экспертов». Производство по делу приостановлено.

Экспертиза была изготовлена, представлена суду, в связи с чем, Определением от 22.01.2019 суд возобновил производство по делу.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2019 года исковые требования Товарищества собственников жилья «Седьмое небо» удовлетворено в полном объеме. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью «СВАК-СК» в пользу Товарищества собственников жилья «Седьмое небо» 153 816,99 рублей основного долга, а также 5 615,00 рублей расходов по оплате госпошлины. Встречные исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с Товарищества собственников жилья «Седьмое небо» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «СВАК-СК» 103 114,66 рублей основного долга, а также 4 036,41 рублей расходов по оплате госпошлины. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Взыскано с Товарищества собственников жилья «Седьмое небо» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «СВАК-СК» 42 764,02 рубля расходов по оплате услуг эксперта. Путем зачета первоначального искового требования встречным, а также взысканными расходами по оплате услуг эксперта: взыскано с Общества с ограниченной ответственностью «СВАК-СК» в пользу Товарищества собственников жилья «Седьмое небо» 9 516,90 рублей. Возвращена Товариществу собственников жилья «Седьмое небо» из федерального бюджета госпошлина в размере 3 818,00 рублей уплаченную по платежному поручению №156 от 18.04.2017.

Не согласившись с выводами суда, общество с ограниченной ответственностью «СВАК-СК» подало апелляционную жалобу, в которой просит изменить решение арбитражного суда первой инстанции от «05» февраля 2019. Отменить решение в части признания исковых требований ТСН «Седьмое небо» в полном объёме и удовлетворить исковые требования ТСН «Седьмое небо» частично в объёме 58 780,50 рублей, за минусом 1) 29 913,05 рублей, - размер убытков от марки бетона по морозостойкости, 2) 19 746,43 -3 458,49=16 287,94 рублей, - убытки в размере стоимости всего лестничного марша, с учётом реальной стоимости исправления дефекта, 3) 48 835,50 рублей - стоимость материалов с неустранимыми дефектами. Взыскать с ТСЖ «Седьмое небо» в соответствии с п. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы.

ООО «СВАК-СК» полагает, что суд первой инстанции сделал неверный вывод об отнесении к убыткам истца 25%-ного снижения морозостойкости объекта из-за несогласованной замены самим ответчиком бетона с марки F100 на марку F75. Факт замены марки бетона по морозостойкости истцу был заранее известен, акт подписан. Замена марки бетона по морозостойкости не является дефектом, так как бетонные конструкции крыльца эксплуатируются не на открытом воздухе они покрыты системной полимерцементной вторичной защитой и подвергаться морозным воздействием, описанным в ГОСТ 10060-2012 Бетоны, не могут.

На момент проектирования истец не согласовал с членами правления ТСЖ вид отделки крыльца, который в то же время являлся бы вторичной защитой бетонных конструкций. У исполнителя проекта в период проектирования не было возможности указать тип вторичной защиты бетонных конструкций, из-за их несогласованности ему пришлось указать марку по морозостойкости бетона F100 соответствующую характеристикам режима эксплуатации. Исполнитель проекта, инженер проектировщик ООО «Альянс-Строй», по заданию истца внес изменения связанные, с требованиями дополнительного соглашения №1 на л.2-4 и согласованного к тому моменту типу отделки крыльца являющемся вторичной защитой на л.2, остальная часть проекта включая таблицы спецификаций с указаниями марки бетона остались неизменны. Указания по морозостойкости в марке бетона являются по сути недоработкой в проекте возникшей в результате внесения изменении.

Эксперт указал причиной образования дефекта по высоте верхней ступени в лестничном марше является устройство самого марша не в соответствии с проектом по высоте, т.е. убыток от данного дефекта равен стоимости работ по устройству всего лестничного марша. Суд не принял во внимание, факт того что в экспертном заключении №375 эксперт, указывая причины дефекта, противоречит собственному экспертному заключению. Истинной причиной снижения высоты верхней ступени, (торца плиты), стала необходимость в последний момент по согласованию с разработчиком проекта, инженером проектировщик ООО «Альянс-Строй», выполнить водоотводящий уклон. Стоимость убытка, указанная в выводах эксперта от дефекта высоты верхней ступени рассчитана ошибочно и не соответствует действующим нормативным актам.

Заключение эксперта, выполнено в прошествии более года эксплуатации с момента остановки Ответчиком производства работ. Недостатки указанные экспертом не связаны с действиями ответчика, произошли в процессе эксплуатации.

Не согласившись с выводами суда, товарищество собственников жилья «Седьмое небо» подало апелляционную жалобу, в которой просит изменить решение Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2019 года в части: отказать обществу с ограниченной ответственностью «СВАК-СК» в удовлетворении встречного иска полностью. В остальной части решение оставить без изменения.

ТСН «Седьмое небо» полагает, что суд первой инстанции располагая заключением эксперта, не учел его, работы выполнены из некачественного материала, нуждаются в переделке и не подлежат оплате, что является препятствием к удовлетворению встречного иска. 

Суд основывает решение на одном только свойстве работ по акту № 3107-1, а именно, на одной их «необходимости». Однако, закон (п. 4 ст.743 ГК РФ) предписывает выяснять по делу наличие не просто «необходимости работ», а «необходимости немедленных действий», наличие источника угрозы объекту строительства не в простом «невыполнения работ», (не в бездействии), а в приостановлении уже проводимых работ (в перерыве непрерывно идущих работ). Эксперт, устно, отвечая на вопрос, подтвердила суду отсутствие необходимости немедленных действий. 

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв с 04.04.2019 по 11.04.2019г.

В судебном заседании после перерыва представитель ТСН «Седьмое небо» поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение в части и отказать во встречных требованиях. С доводами апелляционной жалобы ООО «СВАК-СК» не согласен по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ООО «СВАК-СК» доводы своей апелляционной жалобы поддержал, просил отменить в части решение и удовлетворить иск в части, не согласен доводами апелляционной жалобы ТСН «Седьмое небо» по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор №5-16-СМР от 12.05.2016, согласно которому подрядчик (ответчик) обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию заказчика (истца) следующие работы: реконструкция, путем сноса и нового строительства, крыльца входа в секцию многоквартирного жилого лома по адресу: 

<

...> в соответствии с проектом 12/2015-01-АС (приложение №1) и сметным расчетом (приложение №2). а Заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную Договором цену.

Стоимость работ, на основании п. 2.1 указанного договора, составляет 414 437 руб. 39 коп.

Платежи и расчеты определены в договоре в разделе 9 данного договора, согласно которому:

- 9.1.1 (1 этап) пункт 1-27 (устройство фундаментов) в соответствии со сметным расчетом (приложение №2) стоимость работ составляет 228 934 рубля 26 коп. Срок выполнения, работ 10 календарных дней в соответствии с приложением №3 - оплата осуществляется в течение 3 дней после подписание акта выполненных работ.

- 9.1.2 (2 этап) пункт 28-37; 41-46; 51-65 (устройство фундаментов) в соответствии со сметным расчетом (приложение №2) стоимость работ составляет 148 302 рубля 97 коп. Срок выполнения работ 14 календарных дней в соответствии с приложением №3 - оплата осуществляется в течение 3 дней после подписания акта выполненных работ.

- 9.1.3 (3 этап) пункт 38-40; 47-50; (устройство фундаментов) в соответствии со сметным расчетом (приложение №2) стоимость работ составляет 37 200 р. (тридцать семь тысяч двести) рублей 16 коп. Срок выполнения работ 12 календарных дней в соответствии с приложением оплата осуществляется в течение 3 дней после подписания акта выполненных работ. 9.2 Окончательный расчет с подрядчиком за выполненные и принятые заказчиком работы производится заказчиком в течение 3-х банковских дней после полного их завершения, включая устранение всех дефектов, на основании акта выполненных работ по форме КС -2 и справки о стоимости работ по форме КС-3.

Дополнительным соглашением от 30.05.2016 №1 стороны определили выполнение дополнительных работ на сумму 70 050,00 руб.

Заказчик оплачивает в течение трех банковских дней 50% от стоимости дополнительного соглашения в размере 35 025 руб. окончательный расчет производит в течение3-х банковских дней после подписания актов выполненных работ.

Ответчик приступил к работам и выполнил определенный объем работ, что признается сторонами. Ответчиком предъявлены истцу работы по актам формы КС-2: №1889-1 от 09.06.2016 на сумму 70 049,94 рублей; №3094-1 от 10.06.2016 на сумму 142 763,86 рублей; №3094-2 от 10.06.2016 на сумму 217 290,14 рублей. Всего на сумму 430 103,94 рубля. Данные работы приняты ответчиком без возражений и замечаний.

Шестью платежными поручениями на общую сумму 430 103,00 рубля работы были оплачены ответчику.

Помимо этого, ответчик предъявил истцу к сдаче работы по актам формы КС -2: №3094-3 от 30.08.2016 на сумму 44 981,07 рублей; № 3107-1 от 29.08.2016 на сумму 64 407,02 рубля. Всего на сумму 109 388,09 рублей. Данные работы истцом не приняты и не оплачены. 

В связи с возникшими возражениями по поводу объема и качества данным работ, истец 01.09.2016 направил в адрес ответчика замечания в отношении качества выполненных работ.

Ответчик замечания не устранил, в связи с чем истец обратился в АНО «Поволжская лаборатория судебной экспертизы» с целью определения условиям договора и сметной документации объема и качества выполненных работ.

Согласно акту экспертного исследования АНО «Поволжская лаборатория судебной экспертизы» №38-10/2016 от 09.11.2016, качество фактически выполненных работ по сносу и новому строительству с пандусом жилого многоквартирного дома по адресу: 

<

...> подъезд не соответствуют требованиям нормативно-технической документации. Качество выполненных работ по сносу и новому строительству крыльца с пандусом жилого многоквартирного дома по адресу: 

<

...> подъезд не соответствуют некоторым проектным решениям. Объемы фактически выполненных работ по сносу и новому строительству крыльца с пандусом жилого многоквартирного дома по адресу: 

<

...> подъезд не соответствуют сметным объемам. Объемы фактически выполненных работ по сносу и новому строительству крыл пандусом жилого многоквартирного дома по адресу: 

<

...> подъезд не соответствуют актам выполненных работ. Качество выполненных работ по сносу и новому строительству крыльца с панд жилого многоквартирного дома по адресу: 

<

...> подъезд указанных в актах выполненных работ не соответствуют требованиям нормативно- технической документации.

Истец ссылается на то обстоятельство, что стоимость работ, выполненных по акту от 26.07.2016 №3094-2, завышена на 172 636 руб. 80 коп., а излишне уплаченные денежныесредства по данному акту составили 44 653 руб. 34 коп. При этом, стоимость исправлениядопущенных нарушений составит 276 990 руб. 34 коп.

На основании вышеизложенного, истец обратился с требованием о взыскании излишне уплаченных денежных средств в размере 321 643 руб. 68 коп. (до уточнения исковых требований).

В свою очередь, ответчик иск не признает, считает, что работы выполнены с надлежащим качеством, в заявленном ответчиком к сдаче работ объеме. При этом, ответчик фактически выполнил дополнительно помимо принятых истцом и оплаченных работ, работ на сумму 109 388,09 рублей, которые истец не обоснованно не принял и не оплатил. Ответчик просит взыскать с истца по встречному иску стоимость фактически выполненных но не принятых и не оплаченных истцом работ.

Истец встречный иск не признает, считая данные работы не выполненными и не согласованными с истцом.

Суд первой инстанции посчитав заявленные требования подлежащими удовлетворению, исковые - в полном объеме, а встречные - частично, исходил из следующих обстоятельств.

В связи с наличием спора по объему и качеству выполненных работ, суд определением от 23.08.2017 назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу с целью определения, объема, качества и стоимости фактически выполненных работ по реконструкции (путем сноса и нового строительства), крыльца   входа в секцию многоквартирного жилого дома по адресу: 

<

...>.

Согласно выводам эксперта объемы фактически выполненных работ по позициям сметного расчета №РС-3094: п. 1, 7, 10, 11, 16 соответствуют условиям Договора подряда от 12.05.2016 г. № 5-16-СМР, а работы по позициям сметного расчета № РС-3094: п. 6, 8, 9, 12, 15, 17, 18 фактически выполнены в меньшем объеме.

Стоимость фактически выполненных и доступных для осмотра и измерений работ, предусмотренных условиями договора подряда составляет 250 846,32 рублей.

Имеются работы, недоступные для осмотра и измерений, но которые выполнены фактически, либо согласно актов освидетельствования скрытых работ, либо по пояснениям сторон, а именно работы по позициям сметного расчета № РС-3094 п. 2, 3, 4, 5, 9, 13, 14, и по всем позициям сметного расчета № РС-1889. Определить объемы данных работ и соответствие их условиям договора подряда не представляется возможным, в связи с чем объемы принимаются экспертом в размере, согласованном сторонами в сметных расчетах.

Стоимость данного вида работ определена исходя из расценок и объемов, согласованных сторонами в условиях договора подряда от 12.05.2016 г. № 5-16-CMP - а именно в сметных расчетах № РС-3094 и PC-1889, и составляет 214 564,82 рублей.

Фактически выполнены работы, не предусмотренные условиями договора подряда, а именно работы, отраженные в не подписанном заказчиком сметном расчете № РС-3107.

Их стоимость определена экспертом двумя способами на усмотрение суда и составляет:

- согласно договорных расценок, предложенных подрядчиком в сметном расчете № РС-3107 в ценах на июль 2016 г. - 67 804,52 рублей;

- с применением территориальных единичных расценок Самарской области в ценах на июль 2016 г. - 114 416,69 рублей.

Фактически выполненные по Договору подряда от 12.05.2016 г. № 5-16-СМР работы, имеют следующие несоответствия требованиям проектной документации 12/2015 -01-АС:

- при устройстве фундаментов и несущих конструкций использован бетон морозостойкостью F75 (согласно АОСР № 4 от 22.05.2016 г.), а не F100;

- размеры имеющейся фундаментной подушки под лестничным маршем превышают проектные на 1 м, и фактически подушка является еще одной ступенью;

- высота ригеля на двух колоннах составляет 28-29 см, а не 30 см;

- длина конструктивных элементов крыльца не соответствует проектной длине -площадки на 13 см, пандуса на 20 см, марша на 84,5 см;

- высота верхней ступени (край плиты) составляет 12 см, а не 15 см,

- высота ограждения меньше проектной на 10 см, торцы ограждения не закрыты.

Качество фактически выполненных работ по п. 1, 5, 8, 9, 10, 11, 15 Сметного расчета № РС-3094 не соответствует условиям Договора подряда от 12.05.2016 г. № 5-16-СМР и действующим строительным нормам и правилам.

Имеются следующие несоответствия фактически выполненных работ действующим строительным нормам и правилам и, следовательно, условиям Договора подряда от 12.05.2016 г. № 5-16-СМР:

- п. 5.18.3 СП 70.13330.2012 Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (с Изменением N 1);

- п. 2.3, п. 3.12, п. 3.67, п. 4.43 СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия" (СП 71.13330.2011); 

- п. 2.1 СНиП 3.04.03-85 Защита строительных конструкций и сооружений от коррозии;

- п. 8.2, 8.3 СП 54.13330.2011 Здания жилые многоквартирные. Актуализированная редакция СНиП 31-01 -2003;

- п. 5.16 Справочного пособия Нормативные требования к качеству строительных и монтажных работ;

- п. 4.1.14, 4.1.15 СП 59.13330.2012 Доступность зданий и сооружений для маломобильных групп населения. Актуализированная редакция СНиП 35-01-2001 (выполнить требование п. 4.1.14 на объекте не представляется возможным).

При производстве работ по п. 8, 10, 15, 17 использованы некачественные материалы -имеются дефекты самих изделий, а не работ.

Определить качество выполнения скрытых работ не представляется возможным.

По второму вопросу: Экспертом определен характер выявленных в исследовании по первому вопросу дефектов выполненных работ.

К устранимым дефектам относятся следующие дефекты выполненных работ:

- недостатки проектной документации: отсутствие узла примыкания плит крыльца к стенам здания, несоответствие проектных параметров нормативным, невозможность выполнения конструкций крыльца в геометрических размерах, указанных в проекте;

- высота ограждения меньше проектной на 10 см, меньше нормативной на 20 см;

- торцы ограждения не закрыты;

- имеются шероховатости на поверхности ограждения и металлических косоуров, непрокрашенные участки, отслоения окрасочного слоя, следы коррозионных процессов;

- уступы между смежными тротуарными плитками на крыльце и площадке входа составляют от 1 до 4 мм. Ширина швов между плитками варьируется от 2 до 14 мм, преимущественно 7-10 мм, имеются швы, не заполненные материалом прослойки на глубину до 6 мм;

- покрытие гидроизоляции на нижней поверхности ступеней не является непрерывным;

- имеется скрытый дефект (наиболее вероятно отсутствие деформационного шва), приводящий к протечке в месте стыка плит крыльца со стенами цоколя здания: на фасадной штукатурке колонн и поверхности стен имеются следы увлажнения, потеков.

К неустранимым дефектам относятся следующие имеющиеся недостатки выполненных работ:

- при устройстве фундаментов и несущих конструкций использован бетон морозостойкостью F75, а не F100;

- имеется отклонение по высоте сечения ригеля на двух колоннах от проектной: 28-29 см, а не 30 см; 

- высота верхней ступени (край плиты) составляет 12 см, а не 15 см.

К неустранимым дефектам относятся следующие недостатки примененных изделий:

- ступени лестничного марша имеют сколы, отдельные краевые разрушения различных размеров, выкрашивание проступей, часть ступеней имеют разрушения края вдоль всей длины ступени;

- поверхность покрытия тротуарных плиток имеет выбоины, сколы, имеется выкрашивание плиток преимущественно на пандусе. На 1 плитке имеется трещина на всю ширину. Имеются участки с изменением цвета, в основном в местах скопления влаги (от кондиционеров);

- бетонный бортовой камень имеет выкрашивания, разрушения.

Реконструированный объект не соответствует следующим требованиям Федерального закона № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений»: статьи 5. Обеспечение соответствия безопасности зданий и сооружений требованиям настоящего Федерального закона, в части соблюдения требований стандартов и сводов правил, включенных в реестр; Статьи 8. Требования пожарной безопасности, в части соблюдения требований об эвакуации людей; Статьи 11, 30. Требования безопасности для пользователей зданиями и сооружениями, в части наступления несчастных случаев в результате падения; Статьи 12. Требования доступности зданий и сооружений для инвалидов и других групп населения с ограниченными возможностями передвижения.

Следовательно, реконструированный объект не отвечает требованиям защиты жизни и здоровья граждан (безопасности жизни людей).

При этом выполнить на объекте пандус, конструктивное решение которого соответствовало бы требованиям по нормативной длине и уклону для соответствия ст. 8, 11 в стесненной застройке с учетом существующего рельефа не представляется возможным.

В связи с несоблюдением требований Федерального закона № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», эксплуатация крыльца входа в секцию многоквартирного жилого дома по адресу: 

<

...> нормами не допускается.

Фактически на день осмотра установлено, что заказчик воспользовался результатом выполненных работ и крыльцо эксплуатируется с 2016 года.

По третьему вопросу: Стоимость работ по устранению имеющихся устранимых дефектов в выполненных работах составляет 55 322, 01 руб. Размер убытков от имеющихся неустранимых дефектов в выполненных работах составляет 49 659,48 руб., стоимость некачественного материала составляет 48 835,50 руб.. 

Истец признал обоснованными выводы эксперта, и уточнил исковые требования, прося взыскать с ответчика 153 816,99 рублей соразмерного уменьшения стоимости договора № 5/16-СМР от 12.05.2016, что соответствует общей стоимости устранения недостатков и выявленных убытков (55 322,01 + 49 659,48 + 48 835,50).

Ответчик выводы эксперта не признал, просил назначить повторную судебную экспертизу.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы, поскольку у суда нет сомнений в обоснованности заключения эксперта, суд не усматривает противоречия в его выводах.

Доводы апелляционной жалобы ООО «СВАК-СК», что суд первой инстанции сделал неверный вывод об отнесении к убыткам истца 25%-ного снижения морозостойкости объекта из-за несогласованной замены самим ответчиком бетона с марки F100 на марку F75, отклоняются.

Эксперт в качестве убытка истца засчитала 25% снижение морозостойкости объекта из-за несогласованной замены ответчиком материала использованного бетона с марки F100 на марку F75, который как раз и имеет более низкую морозостойкость.

Ответчик не отрицает, что произвел данную замену, не отрицает, что примененная им марка бетона имеет более низкую морозостойкость, но считает, что это не сказалось на качестве выполненных работ.

Однако, суд правомерно не принял довод ответчика как обоснованный. Между сторонами был согласован проект, и используемый для производства работ материалы. Объект имеет капитальный характер, заказывая производство работ, истец вправе был рассчитывать на получение итога с определенными характеристиками. Ответчик самовольно их снизил. Заявление ответчика, что это в длительной эксплуатации не приведет к снижению долговечности объекта носит предположительный характер. Доказательств согласования на замену суду не представлено. То, что истец должен был следить за качеством работы и сразу обнаружить замену, несостоятельны.  

Ответчик ссылается на акты освидетельствования скрытых работ, в которых указана примененная марка бетона. Акты подписаны представителями истца, что по мнению ответчика указывает на их согласие на произведенную замену. Акты скрытых работ только фиксируют фактическое выполнение работ, и в них отражается фактическое производство работ. Подписав акты, представители истца только засвидетельствовали факт использования конкретной марки бетона, и это никак не означает, что они давали согласие на замену.

Поскольку физически невозможна сама замена уже залитого бетона иным (низшей) марки на бетон согласованной сторонами марки, даже по гарантии, в связи с чем суд первой инстанции верно применил к данному случаю, способ защиты, как соразмерное уменьшение цены.

Отсутствие в тексте претензии упоминания об иной морозостойкости бетона низшей марки не освобождает ответчика от обязанности уменьшить цену бетона, выбранного им в одностороннем порядке, имеющего меньшую против договорной цены стоимость и влекущего для ответчика меньшие расходы. 

Ссылка жалобы ООО «СВАК-СК» на п.3. ст. 720 ГК РФ несостоятельна, поскольку распространяет действие на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Действия ответчика по несогласованной замене марки бетона в одностороннем порядке не являются явными.

В связи с чем суд первой инстанции дал верную правовую оценку замене ответчиком марки бетона, для иной оценки судебная коллегия оснований не находит. 

Доводы апелляционной жалобы ООО «СВАК-СК» по лестничному маршу, также не обоснованны, поскольку аналогичны вышеуказанному. Ответчик допустил отклонение от проекта, утверждал, что оно согласовано. Но согласование материалами дела не подтверждено, отклонение от проекта имеет место.

Подрядчик является профессиональным участником в сфере строительства, а, следовательно, должен знать существующие нормы и правила в строительстве. Подрядчик обязан был выявить недостатки переданной ему документации, если она, по его мнению, содержит конструктивные недоработки и неудачные технические решения, предупредить об этом заказчика, согласовать мероприятия, позволившие произвести работы в соответствии со строительными нормами и правилами. Между тем, такого подрядчиком сделано не было.

Ответчик обжалует вывод эксперта о существенном и неисправимом дефекте высоты верхней ступени, однако, не представил суду доказательств такой устранимости, и доказательств иной стоимости работ по устранению. При таких обстоятельствах доводы ответчика являются не обоснованными.

В остальном доводы апелляционной жалобы ООО «СВАК-СК» сводятся с несогласием с выводами эксперта, что само по себе не означает необоснованность выводов эксперта. Доказательств обратному суду не представлено. 

В соответствии с п.1, п.3, ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Истец обращался к ответчику с требованием об устранении недостатков (письмо от 01.09.2016), недостатки по настоящее время не устранены, более того, ответчик по настоящее время оспаривает их наличие. Часть недостатков при этом носит неустранимый характер. Суд первой инстанции правомерно посчитал, что в соответствии со ст.723 ГК РФ, истец имеет право требовать соразмерного уменьшения стоимости договора на суммы выявленных недостатков и понесенных ответчиком убытков в общем размере 153 816,99 рублей, в связи с чем, исковые требования правомерно признал подлежащими удовлетворению.

Удовлетворяя в части встречные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего, руководствуясь ст. 702, п. 1 ст. 740,  п. 1 ст. 743, п. 1 ст. 746, п. 1 ст. 711  Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Эксперт при производстве экспертизы определила, что в ходе производства работ истец выполнил работ доступных для осмотра на сумму 250 846,32 рублей, скрытых на сумму 214 564,82 рублей. Кроме того, дополнительно выполнен объем работ в договорных расценках на сумму 67 804,52 рублей, в территориальных единичных расценках Самарской области на сумму 114 416,69 рублей. Истцом оплачено только 430 103,00 рубля.

Истец, не ставя выводы эксперта под сомнение и фактически не отрицая объема дополнительно выполненных, не предусмотренных договором работ, считает, что оплате они не подлежат, поскольку, они не согласованы с истцом.

Из материалов дела следует, что ответчик делал попытки согласования работ - письмом от 30.08.2016 исх.№3-8/16 ответчик уведомил истца о приостановлении проведения работ и требовал принять работы по дополнительному соглашению №2 от 09.08.2016.

Однако, дополнительное соглашение №2 от 09.08.2016, заказчиком (истцом) не подписано.

Стоимость дополнительных работ ответчик определил в сметном расчете № РС-3107 и предъявил их истцу к сдаче по акту № 3107-1 от 29.08.2016.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной; односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика; заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора; в этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и, в связи с этим, необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

В связи с изложенным по ходатайству ответчика была назначена дополнительная судебно-строительная экспертиза, которая была поручена тому же эксперту, что проводил и первую экспертизу, которая установила, что на первый вопрос эксперт ответил:

Необходимость проведения дополнительных работ, указанных в Сметном расчете № РС-3107 и Акте № 3107-1 от 29.08.2016 г., была, и она обусловлена:

по работам, указанным в п. 5 -6 (отделка торцов плит и колонн) - требованиями Проекта 12/2015-01-АС, являющегося Приложением № 1 к Договору подряда № 5/16 от 12.05.2016 г.;

по работам, указанным в п. 1 -4 (отделка цоколя) - проведением демонтажных работ (сносом старой конструкции крыльца) и повреждением отделки по границам сноса крыльца, а также наличием дефектов на имеющейся отделке согласно предоставленных фотографий -сетки трещин и отслоений в верхней части цоколя.

По второму вопросу:

Невыполнение работ по отделке поверхностей крыльца штукатурными смесями, которые можно отнести к работам по защите от коррозии, ухудшает эксплуатационные характеристики строительной продукции и ее долговечность и, следовательно, может грозить годности и прочности результатов по основным работам.

Невыполнение работ по отделке стены цоколя, и оставление ее в виде, зафиксированном на представленных фотографиях, может привести к дальнейшему разрушению имеющейся отделки, появлениям дефектов на поверхности цоколя без отделки, т.е. на результаты по основным работам непосредственно не влияет, но грозит годности и прочности конструкций и отделки цоколя дома.

По третьему вопросу:

Невыполнение работ по отделке поверхностей крыльца (торцов плит и колонн) декоративной штукатуркой приводит к недостижению результатов по основным работам, в виде того, что результат работ в таком виде не будет соответствовать условиям Договора подряда (Проекта).

Невыполнение работ по отделке стены цоколя не приводит к недостижению результатов по основным работам.

По четвертому вопросу:

Невыполнение работ указанных в сметном расчете № РС-3107 и предъявленных ответчиком к оплате по акту № 3107-1 от 29.08.2016 г. не могло привести к гибели, потере годности результатов по основным работам к моменту начала производства работ по дополнительному соглашению.

Невыполнение работ по отделке стены цоколя, и оставление ее в виде, зафиксированном на представленных фотографиях, могло привести к гибели, потери годности конструкций и отделки цоколя дома к моменту начала производства работ по дополнительному соглашению.

Эксперт была вызвана в судебное заседание и разъяснила свои ответы на третий и четвертый вопрос.

Доводы апелляционной жалобы ТСН «Седьмое небо», что работы выполнены из некачественного материала, нуждаются в переделке и не подлежат оплате, что является препятствием к удовлетворению встречного иска, что дополнительные работы не подлежат оплате, отклоняются. 

До начала производства работ, когда, цоколь и крыльцо еще вскрыты не были, как таковой необходимости в работах по отделке не было, но после начала производства работ, когда цоколь и крыльцо были вскрыты оставление их без отделки, которая помимо декоративной несет еще и защитную функцию приведет к попаданию во внутренние конструкции воды, агрессивных материалов, что в ходе эксплуатации грозит гибелью и потерей прочности конструкции.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что эксперт подтвердила необходимость в произведенных дополнительных работах, их не выполнение грозило гибелью и потерей прочности конструкции.

При этом, как указывалось выше, ответчик данные работы позиционирует, не смотря на то, что истец их не согласовал, именно как дополнительные работы по действующему договору подряда. Они действительно имеют прямое отношение к договору подряда заключенному между сторонами. Суд считает, что стоимость дополнительных работ должна быть исчислена по расценкам договора подряда. Эксперт в первой экспертизе определил стоимость дополнительных работ в договорных расценках на сумму 67 804,52 рублей.

В соответствии с п.4 ст.753, ст.743 ГК РФ, суд первой  инстанции пришел к правомерному выводу, что у истца имеется обязанность и по оплате дополнительно выполненных ответчиком работ.

Как указывалось выше, эксперт при производстве экспертизы определила, что в ходе производства работ истец выполнил работ доступных для осмотра на сумму 250 846,32 рублей, скрытых на сумму 214 564,82 рублей. Кроме того, дополнительно выполнен объем работ в договорных расценках на сумму 67 804,52 рублей.

Итого, ответчик выполнил в пользу истца работ на сумму 533 217,66 рублей (250 846,32 + 214 564,82 + 67 804,52) Оплачено истцом только 430 103,00 рубля.

Истец не оплатил ответчику выполненные работы по договору на сумму 103 114,66 рублей (533 217,66 - 430 103,00).

Суд первой инстанции правомерно указал, что данные работ выполнены с недостатками, но результатами данных работ истец пользуется в настоящее время. Истец вправе в порядке ст.723 ГК РФ, привлечь ответчика к ответственности за некачественно выполненные работы, что истец и сделал по первоначальному иску, но истец обязан оплатить выполненные ответчиком работы. В связи с чем встречные исковые требования удовлетворил в части 103 114,66 рублей, в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказал.

Судом первой инстанции учтено, что отменяя решение суд кассационной инстанции указал, что отказывая в удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме, суд первой инстанции не учел, что часть работ не оплаченных истцом не относиться к дополнительным. При новом рассмотрении судом первой инстанции это учтено, стоимость работ подлежит взысканию.

В силу ст. 110 АПК РФ, судом правомерно распределены судебные расходы и в соответствии с п.5 ст.170 АПК РФ, произведен зачет. По итогам которого первоначальных исковых требований встречными, с учетом взыскания с истца в пользу ответчика судебных издержек, с ответчика взыскано в пользу истца 9 516,90 рублей (153 816,99 + 5 615,00 - 103 114,66 - 4 036,41 - 42 764,02).

Доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, полно, всесторонне и объективно исследованы судом, но подлежат отклонению, поскольку не влияют на законность обжалуемого судебного акта, не опровергают выводов суда и не подтверждены надлежащими доказательствами, выражают несогласие с ними и основаны на неправильном толковании норм права и направлены на переоценку надлежаще установленных судом фактических обстоятельств дела.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционным жалобам относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2019 года по делу № А55-10011/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                           Н.В. Бросова

Судьи                                                                                                               В.Т. Балашева

                                                                                                                         С.А. Кузнецов