АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-656/2017

г. Магадан

27 апреля 2018 г.

Резолютивная часть решения

 объявлена 23.04.2018

Решение в полном объёме изготовлено 27.04.2018

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Нестеровой Н.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Горно-добывающая компания «Берелех» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Магаданской таможне (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица: администрация Особой экономической зоны Магаданской области, общество с ограниченной ответственностью «Элита»;

о признании незаконным постановления от 23.03.2017 № 10706000-172/2016,

при участии представителей:

от заявителя: ФИО2, представитель, доверенность от 10.01.2018 без номера, паспорт, ФИО3, представитель, доверенность от 10.01.2018 без номера, паспорт, ФИО4, представитель, доверенность от 10.01.2018 без номера, паспорт;

от ответчика: П.В. Селезень, старший уполномоченный по особо важным делам отдела административных расследований, доверенность от 11.01.2018 № 18-15/0119, удостоверение; М.И. Товкай, главный государственный таможенный инспектор правового отдела, доверенность от 25.12.2017 № 06-60/72д, удостоверение;

от администрации Особой экономической зоны Магаданской области – не явился;

от ООО «Элита» - не явился,

В судебном заседании на основании статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 19.04.2018 до 15-00 час. 23 апреля 2018 года

УСТАНОВИЛ:

заявитель, открытое акционерное общество «Горно-добывающая компания «Берелех» (далее – общество, ГДК Берелех), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании незаконным постановления Магаданской таможни (далее – таможня, административный орган) от 23.03.2017 № 10706000-172/2016 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении.

Оспариваемым постановлением заявитель был признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 16.20 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 9 622 367 руб. 33 коп. без конфискации товаров, явившихся предметами административного правонарушения.

Третьи лица не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание, извещены о времени и месте судебного заседания в соответствии с положениями статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ), ходатайств не поступало. Дело рассматривается на основании положений статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представители заявителя поддержали требования в полном объёме по основаниям, изложенным в заявлении, а также дополнении к нему от 16.07.2017 (т. 1, л.д. 3-8, т. 5, л.д. 16-19), пояснили, что ГДК Берелех, являясь участником Особой экономической зоны, в 2000 году ввёз на территорию Особой экономической зоны в Магаданской области и оформил в Магаданской таможне следующую технику:

- по грузовой таможенной декларации (ГТД) № 14300/290300/0000439 бульдозер «KAMATSU» D375A-3, серийный номер 17284;

- по грузовой таможенной декларации № 14300/040500/0000777 бульдозер «KAMATSU» D375A-3, серийный номер 17427;

- по грузовой таможенной декларации №. 10706020/150606/0001717 погрузчики «Liebherr», модель L554-453, серийные номера VATZQ453EZB014708 (товар № 5) и VATZ0453CZB014815 (товар № 8).

Заявитель оформил горную технику (по указанным ГТД) в таможенном режиме свободная таможенная зона и вывез её за переделы Особой экономической зоны на территорию Магаданской области для собственных нужд.

28.04.2016 ООО «Элита» в связи с производственной необходимостью направило в адрес заявителя ходатайство о командировании на время промывочного сезона трёх погрузчиков с экипажем для своевременного выполнения плана по добыче золота в промывочном сезоне 2016 года.

В связи в производственной необходимостью, с целью своевременного выполнения плана добычи золота в промывочном сезоне 2016 года подрядными предприятиями, находящимися в договорных отношениях с ОАО «ГДК «Берелех», и их ходатайствами, заявитель направил в командировку в ООО «Элита» экипажи специализированных сотрудников общества на срок выполнения производственного задания - согласно списка следующую технику: погрузчики LBH L-544-453 серийные номера: 14708, 14815 и бульдозеры D-375A-3 серийные номера: 17427, 17284; затраты на ТО техники, текущий ремонт и обеспечение её ГСМ в период выполнения производственного задания осуществлялись в полном объёме подрядным предприятием.

Спорная техника ООО «Элита» не передавалась, а использовалась непосредственно самим ОАО «ГДК «Берелех» для своих производственных целей. Погрузчики                LBH L-544-453 №№ 14708, 14815 и бульдозеры D-375A-3 серийные номера: 17427, 17284 работали на лицензионных участках ГДК Берелех и участвовали в добыче драгоценных металлов.

Магаданская таможня требования заявителя не признала по основаниям, изложенным в отзыве от 25.04.2017 № 06-42/2618 и дополнениях от 14.06.2017                     № 06-42/3778, от 20.06.2017 № 06-42/3908 и от 20.04.2018 (т. 1, л.д. 137-149, т. 4, л.д. 84-88, т. 5, л.д. 29-32), в судебном заседании представители таможни пояснили, что 30.03.2000 по ГТД № 14300/290300/0000439 ОАО «ГДК «Берелех» под таможенный режим свободной таможенной зоны был помещён иностранный товар: бульдозер «Комацу» D375A-3, серийный номер 17284, прибывший на таможенную территорию РФ в адрес общества из Японии.

11.05.2000 по ГТД № 14300/040500/0000777 обществом под таможенный режим свободной таможенной зоны был помещён иностранный товар: бульдозер «Комацу» D375A-3, серийный номер 17427, прибывший на таможенную территорию РФ в адрес указанного юридического лица из Японии.

16.06.2006 по ГТД № 10706020/150606/0001717 под таможенный режим свободной таможенной зоны были помещены иностранные товары: погрузчики «Liebherr», модель L554-453, серийные номера VATZ0453EZB014708 (товар № 5) и VATZ0453CZB014815 (товар №. 8), прибывшие на таможенную территорию РФ в адрес заявителя из Республики Корея.

После помещения под таможенный режим свободной таможенной зоны указанные товары были вывезены ГДК Берелех с территории ОЭЗ на остальную часть территории Магаданской области в целях его использования для собственных производственных нужд общества.

01.02.2016 ГДК Берелех заключил договор подряда № 6/2016-П с ООО «Элита» для выполнения комплекса горных работ на участках золотосодержащих месторождений, на разработку которых общество имеет соответствующие лицензии недропользователя. ООО «Элита» участником ОЭЗ не является.

Стоимость подрядных работ (услуг) по договору определяется по окончании промывочного сезона в размере 80% от суммы, вырученной заказчиком от реализации химически чистого золота, содержащегося в золотосодержащем концентрате, и уменьшается на сумму издержек, понесённых заказчиком (пункт 4.1 договора).

02.02.2016 ОАО «ГДК «Берелех» и ООО «Элита» заключили дополнительное соглашение к указанному договору. Согласно дополнительному соглашению в обязанности заказчика было включено направление на свои лицензионные участки погрузчиков LBH L-544-453 №№ 14708 и 14815, и бульдозеров D-375A-3 №№ 17427 и 17284, обеспечение данной горной техники запасными частями, комплектующими и горюче-смазочными материалами, при этом расходы по содержанию данной техники подлежат вычету из стоимости подрядных работ, выполненных подрядчиком. Одновременно указанным дополнительным соглашением в обязанности подрядчика было включено обеспечение вышеуказанной техники экипажами во избежание ее простоя и в случае необходимости, а также обеспечение координации вышеуказанной техники при выполнении подрядных работ.

04.04.2016 руководителем ГДК Берелех был издан приказ № 19: в связи с производственной необходимостью, своевременным выполнением плана добычи золота в промывочном сезоне 2016 г. подрядными предприятиями, находящимися в договорных отношениях с ОАО «ГДК «Берелех», и на основании их ходатайств направить с 01.05.2016 в командировку в ООО «Элита» экипажи специализированных сотрудников ОАО «ГДК «Берелех» на срок выполнения производственного задания согласно списка следующую технику: погрузчики LBH L-544-453 №№ 14708 и 14815, бульдозеры                   D-375 A-3 №№ 17427 и 17284.

В соответствии с документами и сведениями, представленными Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области, выполнение подрядчиком работ по вышеуказанному договору подряда на общую сумму 48 261 065,72 руб. отражено в актах выполненных работ за март-июнь 2016 г., подписанных сторонами договора, подрядчик представил заказчику счета-фактуры на указанную сумму.

По мнению таможни, в деянии ГДК Берелех присутствует объективная сторона административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 16.20 КоАП РФ.

Определением суда от 30.05.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация Особой экономической зоны Магаданской области и общество с ограниченной ответственностью «Элита».

Администрация Особой экономической зоны Магаданской области в письменном отзыве от 19.05.2017 № 762 указала, что не усматривает факта передачи спорной техники (т. 5, л.д. 26-28).

ООО «Элита» в письменных пояснениях от 07.06.2017 № 74 указало, что спорная техника ООО «Элита» не передавалась, все затраты по её содержанию и снабжению ГСМ осуществлялись собственником (ОАО «ГДК «Берелех») за свой счёт (т. 5, л.д. 33).

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав доводы и возражения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные в деле доказательства, с учётом норм материального и процессуального права, суд пришёл к выводу об обоснованности требований заявителя.

Из материалов дела следует, что обществом 30.03.2000 по ГТД                                          № 14300/290300/0000439 под таможенный режим свободной таможенной зоны был помещён иностранный товар: бульдозер «Комацу» D375A-3, серийный номер 17284.

11.05.2000 по ГТД № 14300/040500/0000777 под таможенный режим свободной таможенной зоны обществом был помещён иностранный товар: бульдозер «Комацу» D375A-3, серийный номер 17427.

16.06.2006 по ГТД № 10706020/150606/0001717 под таможенный режим свободной таможенной зоны обществом были помещены иностранные товары: погрузчики «Liebherr», модель L554-453, серийные номера VATZ0453EZB014708 (товар № 5) и VATZ0453CZB014815 (товар №. 8).

В последствии, вышеуказанные товары были вывезены ГДК Берелех с территории ОЭЗ на остальную часть территории Магаданской области в целях их использования для собственных производственных нужд общества.

В ходе проверки соблюдения таможенного законодательства Магаданский транспортный прокурор пришёл к выводу о том, что указанные погрузчики и бульдозеры были переданы заявителем в пользование ООО «Элита», в связи с чем, уведомлением от 15.11.2016 № 03-03/3-2-16 представитель ГДК Берелех был приглашён для вручения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (т. 2, л.д. 54-55).

В доказательство вручения требования о явке от 15.11.2016 № 03-03/3-2-16 обществу в материалы дела представлена копия разносной книги Магаданской транспортной прокуратуры, однако, определить, кто именно проставил личную подпись в указанной книге, отношение данного лица к ОАО «ГДК «Берелех», не представляется возможным, так как отсутствует фамилия и должностное положение лица, расписавшегося в разносной книге (т. 2, л.д. 57).

Между тем, 21.11.2016 Магаданским транспортным прокурором было вынесено постановление № 1070600-172/2016 о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 16.20 КоАП РФ. В тексте постановления имеются подписи (без указания фамилии, инициалов), видимо, представителя общества ФИО4, о получении копии постановления, поскольку приложена её доверенность и ксерокопия первого листа паспорта (т. 2, л.д. 58-59). Данные обстоятельства заявитель не оспаривает.

21.11.2016 материалы дела были направлены Магаданским транспортным прокурором в Магаданскую таможню для проведения административного расследования (т. 2, л.д. 60).

Определениями таможни от 20.12.2016, от 19.01.2017 срок административного расследования продлевался (т. 3 л.д. 136, 147).

20.02.2017 должностным лицом таможни в присутствии представителя ОАО «ГДК «Берелех» (уведомление от 16.02.2017 № 18-15/1033, т. 3, л.д. 150) был составлен протокол об административном правонарушении (т. 4 л.д. 2-11).

Уведомлением от 27.02.2017 № 18-15/1146 общество было поставлено в известность о необходимости явки законного представителя общества 07.03.02017 для рассмотрения дел об административных правонарушениях (т. 4, л.д. 12, 15).

На основании ходатайства общества и определений от 07.03.2017, а также уведомления от 07.03.2017 № 19-15/1388 Магаданской таможней 23.03.2017 в присутствии защитника ОАО «ГДК «Берелех», с учётом письменных возражений общества на протокол об административном правонарушении от 20.02.2017 № 10706000-171/2016 (входящий номер 1917 от 16.03.2017) было рассмотрено дело об административном правонарушении и объявлена резолютивная часть постановления                № 10706000-172/2016 (о чём указано в протоколе рассмотрения дела от 22.03.2017, т. 4, л.д. 28-32). В полном объёме постановление изготовлено 23.03.2017.

Частью 1 статьи 16.20 КоАП РФ установлена ответственность за пользование условно выпущенными товарами, передачу их во владение или в пользование, продажу условно выпущенных товаров либо распоряжение ими иным способом в нарушение установленных запретов и (или) ограничений на пользование и распоряжение такими товарами, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 16.19 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 153 Таможенного кодекса Таможенного союза пользование и (или) распоряжение товарами после их выпуска таможенным органом осуществляется в соответствии с условиями заявленной таможенной процедуры или в соответствии с условиями, установленными для отдельных категорий товаров, не подлежащих в соответствии с настоящим Кодексом помещению под таможенные процедуры.

Подпунктом 15 пункта 1 статьи 202 Таможенного кодекса Таможенного союза в целях таможенного регулирования в отношении товаров в числе прочих таможенных процедур установлена процедура свободной таможенной зоны.

В соответствии со статьёй 8 Соглашения от 18.06.2010 по вопросам свободных (специальных, особых) экономических зон на таможенной территории Таможенного союза и таможенной процедуры свободной таможенной зоны (далее – Соглашение о СЭЗ), на территориях СЭЗ действует особый (специальный правовой) режим осуществления предпринимательской и иной деятельности, заключающийся в предоставлении резидентам особого режима налогообложения, определяемого законодательством государств - членов таможенного союза, а также в создании иных, более благоприятных, чем общеустановленные на территории государства - члена таможенного союза, условий для осуществления предпринимательской и иной деятельности на территории СЭЗ.

В силу пункта 1 статьи 10 Соглашения о СЭЗ свободная таможенная зона - таможенная процедура, при которой товары размещаются и используются в пределах территории свободной экономической зоны или её части без уплаты таможенных пошлин, налогов, а также без применения мер нетарифного регулирования в отношении иностранных товаров и без применения запретов и ограничений в отношении товаров таможенного союза.

Пунктом 2 статьи 24 Соглашения о СЭЗ установлено, что для Российской Федерации в отношении ОЭЗ в Магаданской области со дня вступления в силу настоящего Соглашения применяются статьи 1 - 8; статья 9, за исключением части первой пункта 7 этой статьи; статьи 10, 11; пункты 1, 2 и 4 - 6 статьи 13; пункт 4 статьи 14; статья 15, за исключением подпункта 2) пункта 1; подпункта 2), подпункта 3) (в части товаров, вывозимых участниками ОЭЗ в Магаданской области для собственных производственных нужд на остальную часть территории Магаданской области), а также подпункта 4) пункта 2; пунктов 3 - 6 этой статьи; статьи 17 - 27 Соглашения о СЭЗ.

Порядок функционирования ОЭЗ в Магаданской области и применения таможенной процедуры свободной таможенной зоны в той части, на которую действие настоящего Соглашения не распространяется, определяется в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 31.05.1999 № 104-ФЗ «Об Особой экономической зоне в Магаданской области» (далее – Федеральный закон № 104-ФЗ).

В силу статьи 4 Федерального закона № 104-ФЗ особый правовой режим хозяйственной деятельности, установленный настоящим Федеральным законом, предоставляется исключительно участникам Особой экономической зоны.

В соответствии с пунктом 23 статьи 6.1 Федерального закона № 104-ФЗ, товары, помещённые под таможенную процедуру свободной таможенной зоны, могут быть вывезены на остальную часть территории Магаданской области участником Особой экономической зоны в целях их размещения и (или) использования для собственных производственных и технологических нужд при условии соблюдения требований, установленных статьёй 6.2 настоящего Федерального закона.

Для целей настоящего пункта под собственными производственными и технологическими нуждами понимаются потребности участника Особой экономической зоны, необходимые для осуществления им деятельности, определённой соглашением об осуществлении деятельности и связанной с разработкой месторождений полезных ископаемых, добычей полезных ископаемых, производством, со строительством, а также с перевозками, осуществляемыми автомобильным транспортом.

Согласно пункту 2 статьи 6.2 Федерального закона № 104-ФЗ, товары, указанные в пункте 23 статьи 6.1 настоящего Федерального закона, помещённые под таможенную процедуру свободной таможенной зоны, являются условно выпущенными до приобретения ими статуса товаров Таможенного союза, фактического уничтожения (потребления) в процессе осуществления деятельности в соответствии с соглашением об осуществлении деятельности либо отказа в пользу государства.

Пунктом 5 статьи 6.2 Федерального закона № 104-ФЗ установлено, что в отношении товаров, указанных в пункте 23 статьи 6.1 настоящего Федерального закона, при их вывозе на остальную часть территории Магаданской области участником Особой экономической зоны могут совершаться операции, установленные пунктом 15 статьи 6.1 настоящего Федерального закона, за исключением передачи прав владения, пользования и (или) распоряжения такими товарами, в том числе их оптовой и розничной продажи.

В отношении спорных погрузчиков и бульдозеров действует установленный пунктом 5 статьи 6.2 Федерального закона № 104-ФЗ запрет передачи прав владения, пользования и (или) распоряжения, в том числе продажа.

В рамках дела об административном правонарушении таможня пришла к выводу о нарушении заявителем указанного запрета, выразившемся в том, что 04.04.2016 спорные погрузчики были переданы в пользование ООО «Элита» в целях выполнения последним подрядных работ по договору от 01.02.2016 № 6/2016-П.

В ходе судебного разбирательства установлено, что 01.02.2016 между ОАО «ГДК «Берелех» (заказчик) и ООО «Элита» (подрядчик) был заключён договор подряда                  № 6/2016-П (т. 2, л.д. 110-115).

В соответствии с разделом 2 договора, подрядчик должен отработать утверждённые заказчиком участки месторождений (выемочные единицы), перечень которых указан в приложении 1; извлечь и передать на ШОФ заказчика полученный в результате отработки участков месторождений золотосодержащий концентрат, в соответствии с графиком, установленным приложением 2, а также выполнить попутные работы: горно-подготовительные, вскрышные, промывочные, геолого-маркшейдерские, произвести рекультивацию нарушенных земель, построить объекты ГТС, произвести монтаж и демонтаж оборудования.

Выполнение подрядных работ предусмотрено на материальных, топливно-энергетических ресурсах, землеройной технике и оборудовании заказчика с частичным использованием собственных средств и материальных ресурсов (пункт 2.2 договора подряда).

Согласно письму Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области от 21.11.2016 № 13-2-20/04784дсп, по итогам камеральных налоговых проверок налоговых деклараций по НДС за 3, 4 кварталы 2015 года, 1, 2 кварталы 2016 года ГДК Берелех подтверждено применение налоговых вычетов по выполненным услугам по договорам подряда, заключённым, в том числе с ООО «Элита». Также налоговым органом представлены таможне копии решений налогового органа и документов, которые по требованию налогового органа в рамках камеральных проверок были представлены в налоговый орган заявителем и ООО «Элита» (т. 2, л.д. 121-122).

В частности, налоговый орган указывает, что ООО «Элита» письмом от 15.06.2016 исх. № 40 по требованию налогового органа представило затребованные документы расчетов за период с 01.01.2016 по 31.03.2016 с заказчиком ОАО «ГДК «Берелех»: договор подряда, счета-фактуры, акты выполненных работ, штатное расписание, акты приёма-передачи основных средств.

В материалах дела имеются акты приёма-передачи основных средств от 01.02.2016, от 25.04.2016, от 05.05.2016, от 06.05.2016 и от 20.05.2016, в которых отражены основные средства, переданные ГДК Берелех подрядчику для выполнения подрядных работ по договору № 6/2016-П от 01.02.2016, в которых отсутствуют спорные погрузчики (т. 4, л.д. 119-127).

Следовательно, передачу спорных погрузчиков обществом подрядчику в рамках дела об административном правонарушении и в рамках судебного разбирательства таможня не доказала.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» (далее - Закон о драгоценных металлах), добыча драгоценных металлов, добыча драгоценных камней могут осуществляться исключительно организациями, получившими в порядке, установленном Федеральным законом и другими федеральными законами, специальные разрешения (лицензии).

В соответствии с пунктом 3 статьи 15 Закона о драгоценных металлах организации, указанные в статье 4 Федерального закона, осуществляют добычу драгоценных металлов и драгоценных камней собственными силами или на договорной основе с другими организациями.

Статьёй 7 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» (далее - Закон о недрах) предусмотрено, что пользователь недр, получивший горный отвод, имеет исключительное право осуществлять в его границах пользование недрами в соответствии с предоставленной лицензией. Любая деятельность, связанная с пользованием недрами в границах горного отвода, может осуществляться только с согласия пользователя недр, которому он предоставлен.

В силу пунктов 1, 2 части 1 статьи 22 Закона о недрах пользователь недр имеет право использовать предоставленный ему участок недр для любой формы предпринимательской или иной деятельности, соответствующей цели, обозначенной в лицензии или в соглашении о разделе продукции; самостоятельно выбирать формы этой деятельности, не противоречащие действующему законодательству.

Пользователем недр на основании лицензий, перечисленных в приложении № 1 к договору подряда от 01.02.2016 № 6/2016-П, является ОАО «ГДК «Берелех» (т. 2, л.л 116).

Из вышеуказанных норм действующего законодательства следует, что недропользователь вправе самостоятельно осуществлять весь комплекс работ по добыче драгоценных металлов на предоставленных ему горных отводах или привлечь подрядные организации на договорной основе, которые могут выполнять весь комплекс работ по добыче драгоценных металлов.

Таким образом, заключение договора подряда не исключает право самого недропользователя выполнять на тех же участках, которые предоставлены подрядчику, совместно с подрядчиком, но своими силами и с использованием своих основных средств, не передавая их подрядчику, отдельные виды работ (необходимые недропользователю) по добыче драгоценных металлов.

Положения договора подряда от 01.02.2016 № 6/2016-П, предусматривая выполнение ООО «Элита» всего комплекса работ по добыче драгоценных металлов, не означают и не влекут перехода к нему права пользования соответствующими участками недр.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и её пределах» при квалификации договорного обязательства, принимается во внимание не его название, а предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и т.д.

Применяя указанные положения, следует учитывать, что норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из её существа и целей регулирования отношений сторон договора. То есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовали стороны, заключая договор.

Статьёй 1 Закона о драгоценных металлах под добычей драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы.

В данном случае, заключая договор подряда, стороны преследовали цель отработки конкретных месторождений для заказчика, то есть ОАО «ГДК «Берелех», с передачей полученного в результате отработки золотосодержащего концентрата на шлихообогатительную фабрику заказчика.

Эти обстоятельства подтверждаются также заключением дополнительного соглашения от 02.02.2016 к договору подряда № 6/2016-П (т. 3, л.д. 46).

Согласно пункту 1.1 дополнительного соглашения от 02.02.2015 договор дополнен пунктом 3.1.7 следующего содержания: для увеличения объёмов добычи ЗСК направить на свои лицензионные участки следующую горную технику: погрузчики LBH L-554-453 № 14708, № 14815, бульдозеры D-375-A-3 № 17427, № 17284, обеспечить горную технику запасными частями, комплектующими и горюче-смазочными материалами.

В соответствии с приказом генерального директора ОАО «ГДК «Берелех» от 04.04.2016 № 19 указанные погрузчики и бульдозеры комплектовались экипажами специализированных сотрудников ОАО «ГДК «Берелех» (т. 2, л.д. 120).

Решение о конкретных работниках ОАО «ГДК «Берелех», подлежащих направлению для выполнения производственного задания, оформлялось приказами директора прииска «Исток» (структурного подразделения ОАО «ГДК «Берелех») от 01.05.2016 № 4, от 05.05.2016 № 5 и от 27.05.2016 № 8 с выдачей работникам командировочных удостоверений и служебных заданий (т. 3, л.д. 115-120).

Статьёй 166 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что служебная командировка - поездка работника по распоряжению работодателя на определённый срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

Таким образом, несмотря на то, что работники, как указано в перечисленных выше документах, направлялись «в распоряжение директора ООО «Элита», «под руководством горного надзора ООО «Элита», выполнение работ на спорной технике осуществлялось ими для ОАО «ГДК «Берелех».

Общество в полном объёме несло расходы, как на обслуживание спорной техники, так и расходы на направляемых сотрудников, в том числе на оплату труда. Объём работ, выполненных спорной техникой зафиксирован соответствующими маркшейдерскими справками.

Содержащееся в приказах о командировании положение о том, что в период командировки выдача наряд заданий, наряд допусков, проведение всех видов инструктажа, обучение безопасным методам работы и правилам охраны труда, проверка знаний по охране труда и технике безопасности осуществляется ответственными лицами ООО «Элита» обусловлено необходимостью координации действий подрядчика, на которого договором возложено выполнение всего комплекса работ и заказчика как лица, которому принадлежит право пользования соответствующим участком недр и который, также вправе производить на своём участке определённые виды работ в целях увеличения объёмов добычи драгоценного металла.

В материалах дела имеются документы, свидетельствующие о выплате заработной платы командированным работникам именно ОАО «ГДК «Берелех» и о выполнении обществом обязанностей налогового агента по уплате НДФЛ командированными работниками (т. 5, л.д. 64-104).

С учётом изложенного, приказ генерального директора ОАО «ГДК «Берелех» от 04.04.2016 № 19, приказы директора прииска «Исток» (структурного подразделения ГДК Берелех) 01.05.2016 № 4, от 05.05.2016 № 5 и от 27.05.2016 № 8 с выдачей работникам командировочных удостоверений и служебных заданий, являясь внутренними распорядительными документами ГДК Берелех, не подтверждают факта передачи права пользования спорными погрузчиками ООО «Элита» и не противоречат закреплённому статьёй 22 Закона о недрах праву заявителя, как недропользователя, самостоятельно выбирать формы деятельности на предоставленных ему участках недр, направленной на получение прибыли от драгоценного металла, добытого в результате своевременной и качественной отработки этих участков.

Кроме того, необходимо отметить, что пунктом 5 статьи 6.2 Федерального закона          № 104-ФЗ, исходя из его буквального смысла, запрещена передача прав пользования.

Юридически передача права пользования означает наличие между сторонами элементов договора аренды.

Исходя из положений статьи 606 Гражданского кодекса Российской Федерации предметом договора аренды являются действия арендодателя, направленные на предоставление имущества во владение и пользование или в пользование  арендатора, на обеспечение беспрепятственного использования этого имущества арендатором (осуществление капитального ремонта, воздержание от действий, создающих препятствия в пользовании имуществом), действия арендатора, направленные на содержание имущества и использование его по назначению, предусмотренному договором, внесение платы за пользование имуществом, а также действия, направленные на возврат арендованного имущества по окончании срока аренды.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о предоставлении спорной техники ООО «Элита» (акт приёма-передачи), об использовании ООО «Элита» спорной техники в своих интересах, несение ООО «Элита» трудовых и финансовых затрат на её обслуживание, получение ОАО «ГДК «Берелех» от ООО «Элиты» оплаты за использование спорной техникой.

Также таможней не доказано, что, направив спорную технику для осуществления работ на принадлежащих ему участках, заявитель передал права пользования на эту технику ООО «Элита», поскольку документов, свидетельствующих о том, что ООО «Элита» извлекло какие-либо полезные свойства данного имущества в процессе его использования, в частности, получило материальную выгоду, не представлено.

Таким образом, направление заявителем спорной техники для выполнения работ на участках, отработка которых также осуществлялась третьим лицом, по смыслу статьи 209 ГК РФ не может быть признано передачей права пользования спорными погрузчиками третьему лицу.

Генеральный директор ОАО «ГДК «Берелех» в ходе административного расследования (протоколы допросов от 24.10.2016, от 02.12.2016) пояснял, в том числе, что спорная техника использовалась для решения производственных задач ОАО «ГДК «Берелех» и работала одновременно с техникой, переданной ООО «Элита» в рамках договора подряда (т. 3, л.д. 35-45).

Главный механик ГДК Берелех в ходе допроса (протоколы от 08.09.2016, от 25.10.2016) пояснил, что в его должностные обязанности входит поддержание землеройной техники в исправном состоянии, а также организация и контроль технически исправной эксплуатации и обслуживания, с содержанием договора подряда он не знаком (т. 3, л.д. 55-61).

Таким образом, ссылку таможни на показания главного инженера от 08.09.2016 суд оценивает критически, поскольку в силу выполняемых им функций, данный работник не мог быть осведомлён о фактически имевших место взаимоотношениях сторон по отработке принадлежащих заявителю лицензионных участков, в связи с чем, данные показания лишь подтверждают факт работы спорных погрузчиков с укомплектованными экипажами на участках, отработка которых осуществлялась также ООО «Элита». При этом указано, что техника, в том числе и спорная, использовалась на участках, принадлежащих ОАО «ГДК «Берелех», полное техническое обслуживание, ремонт и обеспечение горюче-смазочными материалами производились за счёт сил и средств заявителя.

Кроме того, при допросе 25.10.2016 главный механик ГДК Берелех пояснил, что фактически техника не передавалась в ООО «Элита», а направлялись экипажи вместе с техникой ОАО «ГДК «Берелех» на месторождения, принадлежащие ОАО «ГДК «Берелех», для выполнения плана по добыче золота общества, для контроля технического состояния техники составлялись акты, в которых он фиксировал техническое состояние техники.

Из приведённых выше пояснений, принятых таможней в качестве доказательств совершения правонарушения, не следует однозначный вывод о нарушении ОАО «ГДК «Берелех» пункта 2 статьи 6.2 Федерального закона № 104-ФЗ, выразившегося в передаче права пользования спорными погрузчиками ООО «Элита».

В ходе судебного разбирательства установлено, что по итогам промывочного сезона стороны согласовали стоимость подрядных работ в порядке пункта 4.1 договора подряда, которая в соответствии с дополнительным соглашением от 30.12.2016 о цене подрядных работ по договору № 6/2016-П от 01.02.2016 составила 218 259 093 руб. 10 коп. (т. 5 л.д. 121)

Исходя из справки «Расчёт ОАО «ГДК «Берелех» с подрядными организациями по договорам подряда в 2015-2016 годах», фиксирующей фактические объёмы драгоценного металла, добытого в 2015 году в рамках договора с ООО «Элита», указанная сумма не соответствует 80 % от суммы, вырученной обществом от реализации химически чистого золота, содержащегося в ЗСК, сданном подрядчиком на ШОФ заказчика, что означает осуществление отработки участков месторождений (выемочных единиц), указанных в договоре подряда, не только ООО «Элита», но и самим ОАО «ГДК «Берелех», путём направления на данные участки спорных погрузчиков с экипажами (т. 5, л.д. 122).

Таким образом, исходя из установленных фактических взаимоотношений, сложившихся между ОАО «ГДК «Берелех» (как лицом, имеющим лицензию на добычу полезных ископаемых, и собственником спорных погрузчиков) и ООО «Элита», выполняющим для владельца лицензий комплекс работ по добыче драгоценных металлов, суд пришёл к выводу, что таможней не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о нарушении заявителем в отношении спорных погрузчиков запрета на передачу прав пользования, установленного пунктом 5 статьи 6.2 Федерального закона № 104-ФЗ, следовательно, не доказано наличие в действиях заявителя события административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 16.20 КоАП РФ.

В ходе рассмотрения заявления общества о признании незаконным оспариваемого постановления таможни производство по настоящему делу приостанавливалось до вынесения Арбитражным судом Дальневосточного округа судебного акта по делу            № А37-640/2017, в рамках которого судами дана оценка действиям заявителя по взаимоотношениям с ООО «Монолит» в аналогичных обстоятельствах. Более того, судами в деле № А37-640/2017 уже дана оценка некоторым документам, являющимся доказательствами по настоящему делу: расчёту ОАО ГДК «Берелех» с подрядными организациями по договорам подряда в 2015-2016 годах.

В ходе судебного разбирательства установлено, что в рамках дела № А37-640/2017 судами рассмотрены обстоятельства, аналогичные фактическим обстоятельствам настоящего дела и дана оценка аналогичным документам, что не оспаривается таможней.

Доводы таможни, изложенные в дополнительном отзыве от 20.04.2018 № 06-42/2537, о том, что из дополнительно представленных обществом документов следует, что обеспечение горюче-смазочными материалами и запасными частями всей, в том числе и спорной техники, осуществлялось ГДК Берелех через подрядчика, ООО «Элита», в едином порядке, без её разделения на переданную в пользование подрядчику на законных основаниях и ту, которая, по утверждению заявителя, в пользование не передавалась, как и доводы о том, что в перечне издержек заказчика по договору подряда № 6/2016-П от 01.02.2018 не предусмотрено самостоятельное выполнение ГДК Берелех каких-либо работ на лицензионном участке, на котором осуществлял работы подрядчик, суд считает несостоятельными, на том основании, что представленные документы и содержащиеся в них сведения не противоречат установленным в рамках рассмотрения дела обстоятельствам, а также не противоречат нормам действующего законодательства, поэтому не влияют на выводы суда по спору.

Согласно положениям статьи 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ недоказанность обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление по делу об административном правонарушении, является основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

На основании вышеизложенного, суд пришёл к выводу о незаконности оспариваемого постановления, что влечёт удовлетворение требований заявителя.

Рассмотрение дел в рамках главы 25 АПК РФ государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 211 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

1. Признать незаконным и отменить постановление Магаданской таможни от 23.03.2017 № 10706000-167/2016 по делу об административном правонарушении, о привлечении открытого акционерного общества «Горно-добывающая компания «Берелех» к административной ответственности по части 1 статьи 16.20 КоАП РФ.

2. Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня принятия, через Арбитражный суд Магаданской области.

 

Судья                                                                                     Н.Ю. Нестерова