РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-80004/23-122-634

г. Москва

20 июля 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 13 июля 2023года

Полный текст решения изготовлен 20 июля 2023 года

Арбитражный суд в составе: 

Председательствующий: судья Девицкая Н.Е. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению заявителя: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КОМПАНИЯ БРОКЕРКРЕДИТСЕРВИС" (630099, НОВОСИБИРСКАЯ ОБЛАСТЬ, НОВОСИБИРСК ГОРОД, СОВЕТСКАЯ УЛИЦА, 37, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.09.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 540701001) 

к заинтересованному лицу: ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>, КПП: 770301001) 

о признании незаконным решения от 27.12.2022г. № 08/05/28-88/2022 

при участии: 

от заявителя – ФИО2 (дов. от 05.07.2023г., диплом) 

от заинтересованного лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «КОМПАНИЯ БРОКЕРКРЕДИТСЕРВИС» (далее – Заявитель, ООО «КОМПАНИЯ БРОКЕРКРЕДИТСЕРВИС», общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России от 27.12.2022 по делу № 08/05/28-88/2022, которым в действиях Заявителя установлено нарушение требований действующего законодательства Российской Федерации о рекламе.

 Представитель Заявителя в судебном заседании поддержала заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении и возражениях на объяснения заинтересованного лица, сославшись на незаконность и необоснованность оспариваемого акта как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Так, по мнению представителя Заявителя, спорная реклама не содержит обещаний доходности от финансовых вложений, тем более потребителям указанной рекламы доступны операции, гарантирующие получение финансовой выгоды. Указанные обстоятельства, по мнению представителя Заявителя, были безосновательно проигнорированы заинтересованным лицом, что привело его к принятию неправильного по существу решения. На основании изложенного и со ссылками на отсутствие в своих действиях вмененного нарушения представитель Заявителя в судебном заседании настаивала на обоснованности заявленных требований и, как следствие, просила суд об их удовлетворении.

 Представитель заинтересованного лица, будучи надлежащим образом извещенным о дате, времени и месте рассмотрения настоящего спора, в судебное заседание не явился. Ранее антимонопольным органом были представлены письменные объяснения, согласно которым контрольный орган настаивал на законности и обоснованности оспоренного по делу ненормативного правового акта, ссылаясь на создание спорной рекламой у ее потребителей устойчивого убеждения в гарантированной выгодности рекламируемых услуг и получения дохода от их использования. При указанных обстоятельствах, согласно представленным объяснениям, антимонопольный орган возражал против удовлетворения заявленного требования и, как следствие, просил суд об отказе в его удовлетворении.

 Дело в настоящем случае рассмотрено на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие надлежащим образом извещенного представителя заинтересованного лица.

 Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителя Заявителя, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования являются необоснованными и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

 В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, 3 осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

 По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

 Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд соглашается с доводами заинтересованного лица, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, В ФАС России поступило обращение гражданина с жалобой на рекламу брокерской деятельности по сделкам с ценными бумагами ООО «Компания БКС», распространявшейся в эфире телеканалов ТНТ, ТНТ-4, Россия 1 и РБК в январе — феврале 2022 года.

В видеоряде рекламы денежные купюры лежат в стеклянной трехлитровой банке, после чего появляется телефон с выведенным на экране мобильным приложением «БКС». Далее в рекламе демонстрируются утверждения «Скачайте приложение. Покупайте акции без комиссии» и логотип ООО «Компания БКС».

Видеоряд сопровождается аудиорядом с утверждениями: «Деньги в банках не растут, а в БКС растут», «Скачайте приложение. Покупайте акции без комиссии», «Потому что мы БКС, а не банка».

 По результатам рассмотрения поступившей жалобы антимонопольным органом распространенная реклама признана нарушающей требования пункта 1 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) ввиду создания ее содержанием у потребителей такой рекламы устойчивого убеждения в доходности рекламируемых брокерских услуг. На основании принятого контрольным органом решения Заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем прекращения распространения спорной рекламы.

 Не согласившись с выводами и требованиями оспариваемого решения, Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы за защитой своих нарушенных прав и законных интересов.

 Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

 Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ст. ст. 33, 36 Закона о рекламе, п. 5.3.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15. Таким образом, оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах предоставленной ему законом компетенции.

Как следует из материалов и установлено антимонопольным органом, в январе — феврале 2022 года в эфире телеканалов ТНТ, ТНТ-4, Россия 1 и РБК рекламу брокерской деятельности по сделкам с ценными бумагами ООО «Компания БКС», сопровождавшуюся утверждением: «Деньги в банках не растут, а в БКС растут», «Скачайте приложение. Покупайте акции без комиссии», «Потому что мы БКС, а не банка».

 В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

 При этом, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

 В то же время, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

 В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

 Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

 Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

 При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

 В настоящем случае распространенная Заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телевизионных каналов; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару — брокерским услугам ООО «КОМПАНИЯ БРОКЕРКРЕДИТСЕРВИС».

 При таких данных суд соглашается с выводом административного органа о рекламном характере распространенного сообщения, что Заявителем в настоящем случае также не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). 

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и финансовых услуг не должна содержать гарантии и обещания в будущем доходности вложений», в том числе основанные на реальных показателях в прошлом.

 Ссылаясь на безосновательность оспоренного по делу решения, Заявитель настаивает, что целью распространенной им рекламы являлось не обещание доходности и выгодности использования рекламируемых услуг, а привлечение внимания потребителей к необходимости развития и использования принадлежащих им финансовых средств вместо их нахождения в стагнационном состоянии.

Между тем, оценивая приведенные Заявителем в указанной части доводы, суд обращает внимание на следующие обстоятельства.

Так, абсолютно любая реклама должна оцениваться с точки зрения ее восприятия обычными потребителями, не обладающими специальными познаниями в сфере рекламного законодательства и познаниями в юридических тонкостях правомерности использования в рекламе тех или иных формулировок и утверждений, а потому такая реклама не должна формировать у ее потребителей ложных ассоциаций и неверного восприятия истинного смысла распространенной информации. 

При этом, выбирая оценочные формулировки и словосочетания в тексте рекламы, рекламодателям надлежит учитывать также и риски того обстоятельства, что избранное ими содержание рекламы может вызвать иное ее восприятие потребителями такой рекламы, нежели предполагаемое Заявителем, и, соответственно, риски последующей оценки распространенной рекламы в качестве ненадлежащей со стороны административного органа.

Согласно разъяснениям в п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2002 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. 

Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности – воздерживаться от использования формулировок и утверждений, способных сформировать у потребителя определенное восприятие распространенной информации. 

Вместе с тем из рекламного утверждения «Деньги в банках не растут, а в БКС растут» и сравнения денег, хранящихся в банке, с деньгами, вложенными с помощью ООО «Компания БКС» в ценные бумаги, следует, что количество денег в банке не увеличивается, в то время как благодаря деятельности ООО «Компания БКС», деньги клиентов брокера растут, то есть такая деятельность приносит и будет приносить доход клиенту.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и финансовых услуг не должна содержать гарантии и обещания в будущем доходности вложений», в том числе основанные на реальных показателях в прошлом.

В настоящем случае, в рассматриваемой рекламе банковских услуг существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Отсутствие каких-либо сведений об условиях оказания рассматриваемой услуги не должно приводить к искажению смысла рекламы и способствовать введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой финансовой услугой.

В то же время, из оценки спорного рекламного ролика с очевидностью усматривается обещание и гарантия доходности рекламируемых услуг, однако иные существенные для потребителей условия использования рекламируемой услуги в спорном рекламном ролике не указаны.

Таким образом, как правильно указано в оспариваемом решении контрольного органа, в рекламе брокерской деятельности по сделкам с ценными бумагами ООО «Компания БКС», распространявшейся в эфире телеканалов ТНТ, ТНТ-4, Россия 1 и РБК в январе — феврале 2022 года, выявлено нарушение требований пункта 1 части 2 статьи 28 Закона о рекламе.

Приведенные Заявителем ссылки на доступность потребителям его услуг финансовых операций с гарантированным доходом не принимаются судом во внимание, поскольку объектом рекламирования в настоящем случае являются финансовые услуги общества в целом, а не отдельные финансовые операции, и соответствующее указание в рекламном ролике в настоящем случае отсутствует.

Нормативного обоснования и документального подтверждения обратного Заявителем в настоящем случае не приведено, а все приведенные обществом доводы об обратном по существу сводятся к его несогласию с выводами административного органа и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием к удовлетворению заявленного требования в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ. 

При указанных обстоятельствах суд признает оспоренное по настоящему делу решение контрольного органа законным, обоснованным, соответствующим фактическим обстоятельствам дела, а потому не подлежащим признанию незаконным в судебном порядке. 

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными оспариваемых решения и предписания, отсутствует, оспариваемые акты являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства о закупках и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ). 

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64- 68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью. 

Проверено на соответствие действующему законодательству. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                              Н.Е. Девицкая