АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1069/2023

13 апреля 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

 

председательствующего судьи Луговой И.М.,

судей Михайловой А.И., Никитиной Т.Н.,

 

при участии:

от Акционерного общества «Ванинский морской торговый порт» - представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю - представитель не явился;

от индивидуального предпринимателя ФИО1 - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Акционерного общества «Ванинский морской торговый порт»

на решение от 23.09.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2023

по делу № А73-11461/2022 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению Акционерного общества «Ванинский морской торговый порт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 682860, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП 320332800000537, ИНН 

<

***>)

о признании незаконными и отмене решения и предписания 

 

 

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Ванинский морской торговый порт» (далее - заявитель, акционерное общество, порт) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконными решения и предписания от 14.04.2022 по делу № 7-11/38.

 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечена индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - предприниматель).

 

Решением суда от 23.09.2022, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2023, в удовлетворении  требований отказано.

 

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением апелляционного суда, акционерное общество обратилось в Арбитражный суд  Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, предлагает судебные акты отменить, производство по делу прекратить.

 

Порт в жалобе настаивал, что выводы судов о невыгодном положении участников закупки, применяющих специальный налоговый режим ошибочны. Считает, что положения закупочной документации соответствуют цели закупки – экономическая эффективность для заказчика и создание режима благоприятствования и равных условий участникам закупки.

 

Предприниматель в отзыве доводы кассационной жалобы отклонил, предлагая судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные.

 

Управление отзыв не представило, извещенное в установленном порядке о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы явку представителей, как и общество и предприниматель, не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на неё, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не установил оснований к отмене принятых по делу судебных актов.

 

Как следует из материалов дела и установлено судами, 31.03.2022 акционерным обществом на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении запроса предложений в электронной форме участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора поставки одежды и обуви специальной, согласно техническому заданию для нужд порта.

 

Согласно извещению и пунктам 1.1.5, 1.1.8 закупочной документации закупка состоит из 5 лотов; победитель определяется по каждому. Дата начала срока подачи заявок - 09.03.2022. Дата окончания срока подачи заявок - 01.04.2022. Дата подведения итогов - 04.05.2022. Начальная (максимальная) цена договора по всем лотам -  6 534 660,00 руб. без учета НДС, в том числе: лот № 1 - 1 044 500 руб. без учета НДС, лот № 2 - 1 780 850 руб., лот № 3 -                     2 976 160,00 руб. без учета НДС, лот №4 - 591 900 руб. без учета НДС,               лот № 5 - 141 250 руб. без учета НДС.

 

Согласно приложению к письму о подаче предложения - форма № 4 «Ценовое предложение» содержит графы, допускающие возможность указания участником предлагаемой цены без учета НДС и с учетом НДС.

Из пункта 4.1 проекта договора поставки усматривается следующее условие: общая стоимость товара составляет ____ рублей (рублей ___копеек), кроме того НДС – руб. (рублей ___копеек). НДС не облагается в связи с применением подрядчиком упрощенной системы налогообложения, Применение УСН исполнитель подтверждает декларацией по УСН за последний налоговый период с квитанцией ИФНС о приеме налоговой декларации, письмом на официальном бланке предприятия о применении исполнителем УСН на дату заключения договора.

 

Пунктом 10.5 проекта договора определено, что поставщик гарантирует, что является добросовестным налогоплательщиком, представляет декларации по налогу на добавленную стоимость в ИФНС России. Поставщик возмещает убытки покупателю, в случае отказа налоговых органов в возмещении/принятии к вычету НДС Покупателю по настоящему Договору по вине поставщика. (В случае заключения договора с исполнителем, применяющим УСН, предложение исключается). Поставщик гарантирует и предоставляет покупателю заверения о следующих обстоятельствах: поставщик является плательщиком НДС в соответствии с положениями НК РФ, добросовестно исполняет обязанности налогоплательщика, в том числе, представляет декларации по налогу на добавленную стоимость в налоговую инспекцию. Поставщик обязуется возместить убытки покупателю, в случае отказа налоговых органов в принятии к вычету НДС, предъявленного поставщиком покупателю по настоящему договору в связи с нарушением требований действующего налогового законодательства (включая следующие случаи (но, не ограничиваясь ими): признание поставщика банкротом; освобождение поставщика от исполнения обязанностей плательщика НДС; переход поставщика с общего на специальные налоговые режимы, не предусматривающие уплату НДС; непредставление поставщиком деклараций по НДС за соответствующие налоговые периоды и /или иные проявления недобросовестности поставщика как налогоплательщика). Заверения об обстоятельствах, предусмотренные настоящей статьей, имеют существенное значение для покупателя, который полагается на их достоверность при заключении настоящего договора. Заверения об обстоятельствах, предусмотренные настоящей статьей, являются достоверными на каждую дату в течение срока действия настоящего договора. В случае нарушения любого из заверений об обстоятельствах, предусмотренных настоящей статьей, поставщик обязуется незамедлительно известить об этом покупателя, приложив подтверждающие документы, в том числе, поставщик извещает заказчика в случае возбуждения против него дела о несостоятельности (банкротстве).

 

В антимонопольный орган на положения закупочной документации порта предпринимателем подана жалоба, по результатам рассмотрения которой в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закона № 135-ФЗ) управлением принято  решение от 14.04.2022 о признании жалобы обоснованной, действий порта признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках).

 

Во исполнение решения управлением выдано предписание, которым  порту в срок до 20.05.2022 предписано совершить действия, направленные на устранение нарушений, допущенных при проведении запроса предложений в электронной форме (извещение № 32211203260), с целью чего:

- отменить протоколы, составленные в ходе проведения запроса предложений в электронной форме (при их наличии),

- внести изменения в документацию о закупке в соответствии с замечаниями, установленными в решении управления от 14.01.2022.

 

Не согласившись с решением и предписанием управления, акционерное общество обратилось с заявлением в арбитражный суд, который признав наличие оснований для выдачи антимонопольным органом решения и предписания, в удовлетворении требований порту отказал.

 

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

 

Суд округа соглашается с судами, которые приняли во внимание следующее.

 

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг для субъектов, перечисленных в данной части статьи.

 

Согласно частям 1 и 2 статьи 2 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

 

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

 

В пункте 2 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ закреплено, что заказчики должны соблюдать принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

 

Частью 6 данной статьи определено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

 

В силу пунктов 5, 7, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны: сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей; критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

 

Таким образом, по верным выводам судов, анализ положений Закона о закупках позволяет утверждать, что установленные принципы закупочных процедур должны быть равными для всех участников закупки, вне зависимости от применяемых систем налогообложения.

 

Иными словами, ранжирование участников закупки по применяемой ими системе налогообложения является неправомерным, поскольку допускает исключение из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

 

В пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №3, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021, разъяснено, что «принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, которые находятся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

В данном случае, применение спорного положения закупочной документации фактически приводит к увеличению размера цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению. Это не может не ставить участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения. Таким образом, преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС.

Увеличение цены, указанной акционерным обществом, на сумму НДС для целей сравнения заявок участников закупки лишено законных оснований, поскольку участник, применяющий упрощенную систему налогообложения, не может быть понужден к увеличению предложенной им цены на сумму НДС по требованию заказчика. Иное противоречило бы нормам законодательства о налогах и сборах.

Заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно п. 2 ст. 171 НК РФ заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени.

Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота».

 

В рассматриваемом случае, проанализировав содержание закупочной документации, в частности, касающейся порядка оценки предложений, положения НК РФ, Закона о закупках антимонопольный орган, и в дальнейшем суды, пришли к обоснованному выводу о том, что установленный акционерным обществом порядок осуществления закупки, порядок определения победителя, позволяющие увеличить итоговую цену договора на сумму НДС от цены, предложенной участником, осуществляющим деятельность в рамках общей системы налогообложения,  нарушает принципы проведения закупки по правилам Закона № 223-ФЗ (равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции), приводит к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть приводит к созданию неравных условий осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 

 

Выводы управления и судов соответствуют материалам дела и подлежащим применению к спорной ситуации нормам материального права.

 

Установленные по делу обстоятельства применительно к правильному толкованию положений Закона №223-ФЗ позволили судам прийти к обоснованному заключению о соответствии оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа действующему законодательству и не нарушении ими прав и законных интересов заявителя.

 

Следовательно, правовых оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы, у суда округа не имеется.

 

Руководствуясь статьями 110, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.09.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2023 по делу № А73-11461/2022 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Взыскать с Акционерного общества «Ванинский морской торговый порт» в доход федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции.

 

Арбитражному суду Хабаровского  края выдать исполнительный лист.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           И.М. Луговая

 

Судьи                                                                                    А.И. Михайлова

Т.Н. Никитина