ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-4710/2021

Дело № А40-31697/20

г. Москва

23 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Д.Г. Вигдорчика,

судей  Ю.Л. Головачевой, Ж.Ц. Бальжинимаевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу ООО «Меркурий»

на определение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2020 по делу № А40- 31697/20, вынесенное судьей Гончаренко С.В.,

о прекращении производства по делу № А40-31697/20-103-42 о признании ООО «ГК Русские Рестораны» несостоятельным (банкротом),

по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО «ГК Русские Рестораны»,

при участии в судебном заседании:

от ООО «ГК Русские Рестораны»- ФИО2 дов.от 20.03.2020

от ООО «Меркурий»- ФИО3 дов.от 20.12.2019

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2020 по настоящему делу в отношении ООО «ГК Русские Рестораны» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО4

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2020 года определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2020 отменено, заявление ООО «Меркурий» признано необоснованным, производство по делу прекращено.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.10.2020 года постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2020 отменено.

Тем же постановлением суд кассационной инстанции отменил вышеуказанное определение суда от 22.06.2020 в части включения требований ООО «Меркурий» в третью очередь реестра требований кредиторов должника, требования ООО «Меркурий» арбитражным судом округа признаны обоснованными в размере 57 119 345 руб. 41 коп., из них: 3 594 258 руб. 61 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами обоснованными и подлежащими удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также - ГК РФ).

Также определение суда от 22.06.2020 отменено судом кассационной инстанции в части утверждения временного управляющего ФИО4, в данной части спор направлен на новое рассмотрение.

В остальной части вышеуказанное определение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Учитывая изложенное выше, в суде первой инстанции подлежали рассмотрению вопрос утверждения временного управляющего должника в рамках настоящего дела, а также ходатайства должника о назначении временного управляющего посредством случайного выбора и прекращении производства по делу.

Также в рамках рассмотрения дела о банкротстве ООО «ГК Русские Рестораны» поступили заявления ФИО5 об исполнении обязанности по уплате налога, ФИО6 и ФИО7 о намерении погасить требования к должнику об уплате обязательных платежей, а также должника об исключении требования уполномоченного органа из реестра требований кредиторов должника, которые суд посчитал целесообразным рассмотреть в настоящем судебном заседании наряду с вышеуказанными вопросами.

В материалы дела поступили возражения заявителя по делу относительно ходатайства должника об исключении требований налогового органа из реестра требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2020 прекращено производство по делу № А40-31697/20-103-42 о признании ООО «ГК Русские Рестораны» несостоятельным (банкротом).

Не согласившись с указанным определением, ООО «Меркурий» подана апелляционная жалоба, в рамках которой податель жалобы просит определение отменить, принять новый судебный акт. 

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает, что ходатайство о прекращении не могло быть удовлетворено, поскольку не погашено требование заявителя по делу.

В судебном заседании представитель апеллянта доводы апелляционной жалобы поддержал, указал на незаконность обжалуемого определения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отмене обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Судом первой инстанции установлено, что определением суда от 13.10.2020 признано обоснованным заявление и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ГК Русские Рестораны» требования ИФНС России № 10 по г. Москве в размере 17 709 руб. 38 коп. - пени и штрафы, которые учтены в реестре отдельно.

Как отмечено выше, в суд поступило заявление ФИО5 об исполнении с его стороны обязанности должника по уплате обязательных платежей.

В результате данного погашения должник впоследствии обратился в суд с заявлением об исключении погашенных требований налогового органа из реестра требований кредиторов должника.

Вместе с тем, в материалы дела были представлены возражения заявителя по делу относительно такого исключения и дальнейшего прекращения производства по делу.

Как указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае правовая позиция ООО «Меркурий» является необоснованной и не основанной на нормах права, подлежащих применению в соответствии с обстоятельствами настоящего дела.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что погашение ФИО5 требований об уплате обязательных платежей в рамках настоящего дела является правомерным, не нарушающим как специального порядка погашения требований об уплате обязательных платежей, так и прав иных лиц, участвующих в деле о банкротстве ООО «ГК Русские Рестораны».

Таким образом, как указал суд, учитывая наличие противоречивых обстоятельств наличия требований ООО «Меркурий» к ООО «ГК Русские Рестораны», а также факт полного погашения третьим лицом включенных в реестр требований кредиторов должника на момент рассмотрения требований уполномоченного органа, оснований для введения наблюдения в отношении должника у суда не имеется.

При указанных обстоятельствах, ввиду отсутствия обоснованных на момент рассмотрения настоящего дела заявлений других заявлений о признании должника банкротом, в том числе учитывая что задолженность по требования об уплате обязательных платежей погашена, суд первой инстанции усмотрел наличие достаточных оснований для прекращения производства по делу об несостоятельности (банкротстве) ООО «ГК Русские Рестораны».

Апелляционная коллегия не может согласиться с такими выводами суда первой инстанции в части прекращения производства по делу, при этом исходит из следующего.

Апелляционная коллегия, учитывая повторное рассмотрение дела, считает необходимым обратить внимание на выводы, указанные судом кассационной инстанции.

В частности, суд кассационной инстанции отметил право на обращение в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом).

Суд округа отметил, что само по себе решение суда подтверждает наличие задолженности ООО "ГК «Русские Рестораны» и ее размер, однако не является основанием для удовлетворения требований о признании общества банкротом, поскольку в силу статьи 2 Закона о банкротстве конкурсные кредиторы - кредиторы по денежным обязательствам за исключением, в том числе, учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия.

Обязательства должника перед своими учредителями (участниками),вытекающие из такого участия (далее - корпоративные обязательства), носятвнутренний характер и не могут конкурировать с внешними обязательствами, тоесть с обязательствами должника как участника имущественного оборота переддругимиучастникамиоборота.        Учредители(участники)        должника        - юридического лица несут риск отрицательных последствий, связанных с его деятельностью.

В этой связи при оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству. В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника. В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника.

Как указано судом округа, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что ФИО8 являлся лицом, имеющим право давать обязательные для кредитора и должника указания, при этом апелляционный суд учел, что ФИО8 вышел из ООО "Меркурий" 04 августа 2016 года, в результате чего доля нового участника ФИО9 осталась в 50%, а остальные 50% перешли к обществу.

Кроме того, суд апелляционной инстанции установил, что 14 ноября 2017 года ФИО8 привлек адвоката Ходаковского А.П. с целью обеспечения выполнения юридически значимых действий, направленных на передачу прав требований долга к нескольким организациям, в том числе и к ООО "Меркурий" в пользу ООО "ГК Русские Рестораны", при этом, привлеченный адвокат Ходаковский А.П. в последующем стал участником общества ООО "Меркурий" с долей в 26,5%. 13 октября 2017 года ООО "Меркурий" выступил поручителем по вытекающим   из   договора   займа,   заключенного между ФИО8 и третьим лицом ФИО10

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования ООО "Меркурий" к ООО "ГК Русские Рестораны" возникли по притворной сделке, поскольку действительная воля сторон была направлена на дополнительное компенсационное внутригрупповое финансирование ООО "ГК Русские Рестораны».

Между тем, суд округа разъяснил, что делая правильный вывод в части квалификации сложившихся между сторонами спора правоотношений, суд апелляционной инстанции не учел следующее.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 3 Обзора судебной практикиразрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротстватребований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв.Президиумом Верховного Суда РФ 29 января 2020 года), требованиеконтролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса.

Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационногофинансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оноподлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиямлиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Законао банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса РоссийскойФедерации(далее- очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Согласно разъяснениям, изложенным в вышеуказанном Обзоре, при отсутствии признаков злоупотребления правом и при наличии доказательств, что основания для включения требований в реестр связаны с дополнительным финансированием должника, требования аффилированного кредитора должны быть субординированы.

Суд апелляционной инстанции вышеуказанные разъяснения не учел.

Суд округа отметил, что суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии у ООО «Меркурий» права на обращение в суд с заявлением о признании ООО «ГК Русские Рестораны» банкротом, однако необоснованно включил требования в реестр исходя из вступившего в законную силу решения суда, поскольку требования кредитора подлежали субординации.

При таких обстоятельствах суд округа сделал вывод, что определение суда первой инстанции подлежит оставлению в силе в части введения в отношении должника процедуры наблюдения, однако требования ООО «Меркурий» подлежат субординации, при этом постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене.

Что касается утверждения временного управляющего должника, то согласно разъяснениям пункта 12 Обзора голоса контролирующих должника лиц не учитываются на собрании кредиторов при определении кандидатуры арбитражного управляющего. Учитывая, что закон выдвигает к управляющему требование о независимости от должника (пункт 5 статьи 37 Закона о банкротстве, пункт 27.1 Обзора дел с участием уполномоченного органа, пункт 12 Обзора дел по включению требований контролирующих лиц), предложенная ООО «Меркурий» кандидатура управляющего не могла быть утверждена.

Анализируя данные выводы суда кассационной инстанции, апелляционная коллегия отмечает неправомерность прекращения производства по настоящему делу.

Ходатайство о прекращении производства по настоящему делу о несостоятельности (банкротстве) не могло быть удовлетворено, поскольку в настоящий момент не погашено включенное в реестр требований кредиторов требование ООО «Меркурий», являющегося заявителем по настоящему делу о банкротстве, к Должнику в размере 57 119 345 руб. 41 коп.

Так, определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2020 г. по делу № А40-31697/2020 (с учетом постановления Арбитражного суда Московского округа от 29.10.2020 г.). требования ООО «Меркурий» к Должнику в размере 57 119 345 руб. 41 коп., из которых 3 594 258 руб. 61 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ.

В соответствии с п. 14 «Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) «кредитор, требование которого признано подлежащим удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, обладает процессуальными правами лица, участвующего в деле о банкротстве. Несмотря на более низкую вероятность получить реальное исполнение в процедуре банкротства, у данного лица сохраняется материальное требование к должнику, не являющееся корпоративным. Поэтому с процессуальной точки зрения такой кредитор имеет все права, предоставляемые участвующему в деле о банкротстве лицу (ст. 34 Закона о банкротстве).

Более того, поскольку право обратиться с заявлением о собственном банкротстве принадлежит не только должнику (п. 1 ст. 7 Закона о банкротстве), но и кредиторам, то нет оснований полагать, что соответствующими полномочиями не обладают контролирующие должника либо аффилированные с ним лица, требования которых возникли на основании гражданско-правовых сделок.»

Таким образом, ООО «Меркурий» является кредитором Должника, требования которого имеют гражданско-правовой характер, и который, несмотря на пониженную очередность удовлетворения его требований, обладает правом на подачу заявления о банкротстве, в связи с чем производство по настоящему делу о несостоятельности (банкротстве) не могло быть прекращено, пока требования ООО «Меркурий» не удовлетворены.

Согласно пункта 27.1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016, в редакции от 26.12.2018, временным управляющим в деле о банкротстве не может быть утверждено лицо, кандидатура которого предложена кредитором, аффилированным по отношению к должнику.

При подаче заявления о банкротстве самим должником кандидатура временного управляющего определяется посредством случайного выбора (пункт 5 статьи 37 Закона о банкротстве). Такое регулирование направлено на обеспечение подлинной независимости управляющего, предотвращение потенциального конфликта интересов, то есть на устранение всяких сомнений по поводу того, что управляющий, предложенный должником, в приоритетном порядке будет учитывать интересы последнего, ущемляя тем самым права гражданско-правового сообщества, объединяющего кредиторов.

В настоящем случае, суд апелляционной инстанции, исходит из того, что должник и аффилированные с ним лица имеют общий интерес, отличный от интереса кредиторов, тем самым подлежат применению правила пункта 5 статьи 37 Закона о банкротстве по аналогии (пункт 1 статьи 6 ГК РФ) и в ситуации, когда кандидатура временного управляющего, саморегулируемая организация предложены связанным с должником лицом - заявителем по делу о банкротстве.

Таким образом, в порядке пункта 5 статьи 37 Закона о банкротстве, саморегулируемая, арбитражный управляющий, подлежит определению посредством случайного выбора.

Таким образом, определение суда первой инстанции подлежит отмене, а вопрос направлению на новое рассмотрение.

Вывод о наличии права на обращение в суд с заявлением о банкротстве должника, также подтверждается выводами, имеющимися в Определении ВС РФ № 305-ЭС21-72 от 26.02.2021г. по настоящему делу, в котором суд согласился с тем, что требования общества подтверждены документально и позволяли инициировать банкротство должника.

Апелляционный суд обращает внимание, что вывод относительно невозможности рассмотрения дела по существу содержался в отмененном судом кассационной инстанции постановлении 9ААС. При данных обстоятельствах основания  для прекращения производства не имелось.     

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия также отмечает, что учитывая направление вопроса на новое рассмотрение в суд первой инстанции, для введения процедуры по делу о банкротстве, подлежат рассмотрению вопросы об определении методом случайной выборки арбитражного управляющего,  удовлетворении требований заявителя. 

В силу п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при рассмотрении жалоб на определения арбитражного суда первой инстанции арбитражный суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2020 по делу № А40- 31697/20 отменить.

Направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  Д.Г. Вигдорчик 

Судьи:  Ю.Л. Головачева 

 Ж.Ц. Бальжинимаева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.