/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А19-21555/2015

20 апреля 2017 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2017 года. 

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л. А.,

судей: Левошко А. Н., Шелега Д. И., 

при участии в судебном заседании представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Новиковой И.В. (доверенность от 09.01.2017);  общества с ограниченной ответственностью «Иркутскэнергосвязь» Тривоженко Д.А. (доверенность от 01.01.2017 № 01),  Полусмяк А.Е. (доверенность от  09.01.2017 № 03/17), Головко С.Б. (доверенность от 21.03.2017 № 29/17), Шадрина  В.А. (доверенность от 19.04.2017 № 41/17); публичного акционерного общества  междугородной и  международной электрической связи «Ростелеком»  Васильевой О.В. (доверенность от 18.04.2014 № 0704/29/49-14), Тереховой Е.В. (доверенность от 16.11.2015), Ивахненко П.В. (доверенность от  21.03.2017 № 0704/29/16-17), Вирясова А.Г. (доверенность от  27.10.2014 № 619), Киреева С.И. (доверенность от 29.08.2016                                № 01/29/418-16),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Иркутскэнергосвязь», Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2016 года по  делу № А19-21555/2015 Арбитражного суда Иркутской области (суд первой инстанции: Мусихина Т.Ю.; суд апелляционной инстанции: Ячменёв Г.Г., Басаев Д.В., Желтоухов Е.В.), 

установил:

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (г. Санкт-Петербург, ИНН: 7707049388, ОГРН: 1027700198767, далее – общество, ПАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС России, антимонопольный орган) о признании решения № 518 от 15.10.2015 незаконным, предписания № 276 от 15.10.2015  недействительным.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от  26 июля 2017 года  в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2016 года решение суда от 26 июля 2016 года отменено. Принят новый судебный акт. Решение № 518 от 15.10.2015 и предписание 276 от 15.10.2015 Иркутского УФАС России  признаны недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), Федеральному закону от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), постановлению Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 № 161 «Об утверждении Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия» (далее – Правила присоединения № 161).

В кассационной жалобе Иркутское УФАС России  ставит вопрос о проверке законности постановления суда апелляционной инстанции в связи с неправильным истолкованием и применением пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, положений Закона о связи,  Правил присоединения № 161, Требований к порядку  пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования,  утверждённых приказом Мининформсвязи Российской Федерации от 08.08.2005 № 98; просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В кассационной жалобе общество с ограниченной ответственностью «Иркутскэнергосвязь» (далее – ООО «Иркутскэнергосвязь») просит отменить обжалуемый судебный акт в связи с  неприменением закона, подлежащего применению (статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), неправильным определением предмета рассмотрения по делу, неправильным применением  Закона о связи,  Правил присоединения № 161, пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции; считает, что суд апелляционной инстанции вышел за пределы доводов апелляционной жалобы; просит направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. 

В отзыве на кассационные жалобы ПАО «Ростелеком» полагает судебный акт законным, доводы кассационных жалоб несостоятельными.

Кассационные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители ООО «Иркутскэнергосвязь» и Иркутского УФАС России  поддержали доводы кассационных жалоб.

Представители ПАО «Ростелеком» просили оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения.

Определением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа  от 23 марта 2017 года рассмотрение  кассационных жалоб отложено на  20 апреля 2017 года.

После отложения участвующие в судебном заседании представители сторон подтвердили  свои позиции, изложенные в судебном заседании  23.03.2017.

Проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационных жалоб  и отзыва относительно жалоб, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа пришел к следующим выводам по делу.

Как следует из материалов дела и установлено судами,  в Иркутское УФАС России поступило обращение Прокуратуры Иркутской области (вх. № 3090 от 23.03.2015г.) о передаче заявления ООО «Иркутскэнергосвязь» о фактах нарушения ПАО «Ростелеком» порядка пропуска трафика телефонной связи и целостности сети связи в Иркутской области, которые содержит признаки нарушения антимонопольного законодательства.

15.10.2015 антимонопольным органом вынесено решение № 518 о признании ПАО «Ростелеком», занимающего доминирующее положение на рынке услуг общедоступной электросвязи, деятельность на котором неразрывно связана с оказанием услуг присоединения и пропуска трафика в границах Иркутской области, нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Названное выразилось в экономически и технологически необоснованном ограничении 06.03.2015 оказания услуг ООО «Иркутскэнергосвязь» по пропуску трафика, что может привести к ограничению конкуренции на рынке услуг общедоступной электросвязи и к ущемлению интересов ООО «Иркутскэнергосвязь» и его абонентов.

Иркутским УФАС России выдано предписание № 276 от 15.10.2015, согласно которому ПАО «Ростелеком» предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением и в срок до 31.12.2015 совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции:

- до решения вопроса о согласовании сторонами существенных условий договора о присоединении сетей электросвязи не допускать экономически и технологически необоснованное ограничение пропуска трафика на местном уровне связи при прохождении звонков с нумерации, выделенной ООО «Иркутскэнергосвязь», на телефоны с нумерацией, выделенной ПАО «Ростелеком», в других муниципальных образованиях;

- в случае направления в адрес ПАО «Ростелеком» со стороны ООО «Иркутскэнергосвязь» предложений об изменении условий проекта договора о присоединении сетей электросвязи рассмотреть представленные предложения в соответствии с требованиями законодательства, в том числе Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о конкуренции, не допуская при этом ограничения пропуска трафика присоединенного оператора связи, если законодательством не будет установлено иное.

Суд первой инстанции, отказывая ПАО «Ростелеком» в удовлетворении заявленных требований о признании указанных выше решения и предписания недействительными, исходил из того, что общество является субъектом  естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг  общедоступной электросвязи с долей более 50 %; кроме того, является оператором, занимающим  существенное положение в сети связи общего пользования (пункт 11 статьи 2 Закона о связи).

Суд первой инстанции посчитал, что без предварительного уведомления, без правовых оснований, в нарушение Закона о связи, Правил присоединения № 161 ПАО «Ростелеком» 06.03.2015 приостановлен (ограничен) пропуск трафика на местном уровне связи при прохождении звонков с нумерации, выделенной ООО «Иркутскэнергосвязь» (в частности с телефонов СДТУ ОАО «Иркутскэнерго» в г.Иркутске 790-500), на телефоны с нумерацией, выделенной ПАО «Ростелеком», в других муниципальных образованиях (в частности г. Братск диспетчер РТС-1 41-50-25, 41-23-50).

 Как признал суд первой инстанции, законодательством не предусмотрено право оператора по приостановлению (ограничению) оказания услуг присоединения и услуг пропуска трафика с целью понуждения иных операторов заключить договор присоединения, а также не предусмотрена возможность отключения от сети общего пользования уже присоединенного оператора связи, оказывающего услуги непосредственным пользователям; действия ПАО «Ростелеком» по ограничению предоставления услуг привели к нарушению прав третьих лиц, присоединенных к сети ООО «Иркутскэнергосвязь», что прямо запрещено частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходил из того, что между сторонами ПАО «Ростелеком» и ООО «Иркутскэнергосвязь» был заключён договор № 07ПО-51/2006 от 24.10.2006 о  присоединении сети  местной телефонной связи  ООО «Иркутскэнергосвязь» к сети местной телефонной связи ОАО «Сибирьтелеком (впоследствии ПАО «Ростелеком») и пропуска трафика, данный договор прекратил своё действие с 01.01.2015.

Приказом Роскомнадзора от 18.02.2013 № 155 ПАО «Ростелеком» включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

После включения ПАО «Ростелеком» в указанный реестр им установлены и опубликованы (в журнале «Радиочастотный спектр», № 4 за 2014 год) Условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика на местном и зоновом уровнях присоединения к сети электросвязи ПАО «Ростелеком» (в том числе на территории Иркутской области), содержащие экономические, технические и информационные условия присоединения.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами  суда первой инстанции о доказанности технологической возможности пропуска трафика со стороны ПАО «Ростелеком»; указал, что Условия присоединения ПАО «Ростелеком», регулирующие технологический процесс деятельности существенного оператора и порядок его взаимодействия с иными операторами связи, установлены в предусмотренном Законом о связи порядке.

Согласно пункту 1 статьи 18 Закона о связи присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи и владельцами сетей связи специального назначения договоров о присоединении сетей электросвязи.

В силу пункта 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

В решении Роскомнадзора от 02.07.2015 № 2015/6 подтверждена правомерность установления ПАО «Ростелеком» новых условий присоединения и их применения в отношениях с ООО «Иркутскэнергосвязь».

Пунктом 2 решения Роскомнадзора от 02.07.2015  № 2015/6 действия ПАО «Ростелеком», связанные с непродлением действия договора № 07/ПО-51/2006 на основании пункта 10.1 этого договора, признаны не противоречащими Правилам присоединения № 161 и гражданскому законодательству.

Вступившими в законную силу судебными актами Арбитражного суда г. Москвы, Девятого арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-204451/2015 было отказано в удовлетворении требования ООО «Иркутскэнергосвязь» о признании недействительным решения Роскомнадзора от 02.07.2015 № 2015/6.

В силу пункта 42 Правил присоединения № 161 прекращение оказания услуг присоединения и взаимодействие сетей электросвязи осуществляются со дня прекращения действия договора о присоединении.

С учётом установленных обстоятельств и приведённого правового регулирования суд апелляционной инстанции пришел к мотивированным выводам о том, что нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации (Правилами присоединения № 161) прямо предусмотрено, что в случае прекращения действия договора о присоединении прекращается и оказание услуг присоединения (и, соответственно, связанных с ними услуг по пропуску трафика).

Выводы суда апелляционной инстанции о недействительности решения и выданного на его  основе предписания соответствуют установленным по делу  обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и постановлены при правильном применении норм  материального и процессуального права.

Согласно пункту 4  части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Материалами дела подтверждено и  не оспаривается, в том числе заявителями кассационных жалоб, что договор о присоединении с 01.01.2015 прекратил действие.

Нарушение, сформулированное в оспариваемом решении антимонопольного органа,  выразилось в ограничении ПАО «Ростелеком»  06.03.2015  оказания услуг ООО «Иркутскэнергосвязь» по пропуску  трафика.

Как видно из  материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, на дату  06.03.2015 договорные отношения  сторон возобновлены не были.

Ограничение оказания услуги 06.03.2015 по своей правовой природе может быть отнесено к  прекращению оказания услуг.

При таких условиях судом апелляционной инстанции была установлена правомерность прекращения  оказания услуги по основанию, предусмотренному в нормативном правовом акте Правительства Российской Федерации (Правила присоединения № 161).

С учётом изложенного,  квалификация действий ПАО «Ростелеком» как нарушающих пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции противоречит действительному содержанию этой нормы, исключающей  противоправность  поведения хозяйствующего субъекта, если прекращение оказания услуги прямо предусмотрено нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации (Правила присоединения № 161).

В кассационной жалобе  Иркутское УФАС России полагает, что  им  доказана совокупность  фактических обстоятельств для квалификации действий ПАО «Ростелеком» применительно к пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку отсутствие опубликованных условий присоединения сетей электросвязи  и пропуска трафика на территории Иркутской области может привести к ущемлению экономических интересов ООО «Иркутскэнергосвязь»; считает, что  наличие  технической возможности оказания услуг подтверждено материалами дела, а также повторяет свои правовые позиции, изложенные в оспариваемом  решении.

Между тем полномочием именно антимонопольного органа является  квалификация действий лица, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, применительно к статье 10 Закона о защите конкуренции.

Как следует из пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением  арбитражными судами антимонопольного законодательства», запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Из материалов дела видно, что  иной квалификации действий ПАО «Ростелеком» кроме как прямо поименованных в пункте 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции Иркутское УФАС России не предложило;  не указало суду обстоятельства для квалификации действий ПАО «Ростелеком» как нарушающих другие запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Ссылка в кассационной жалобе  на то, что действие договора не проверялось, не влияет на правильность  выводов суда апелляционной инстанции, поскольку именно Иркутское УФАС России должно было установить наличие обстоятельств, исключающих противоправность действий ПАО «Ростелеком» применительно к пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции на  спорную дату 06.03.2015. Кроме того,  из содержания  предписания видно, что  между сторонами нет действующего на дату 06.03.2015 договора о  присоединении.

 ООО «Иркутскэнергосвязь» по существу поддерживает те же правовые позиции, что и  Иркутское УФАС России в его кассационной жалобе.

Применительно к прекращению действия договора о присоединении общество указывает следующее.

Согласно пункту 3 статьи 19 Закона о связи установить новые условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика в порядке, предусмотренном статьёй 19 Закона о связи, вправе оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, при вводе в действие новых средств связи, внедрении новых технологических решений, выводе из  эксплуатации или  модернизации устаревших средств связи.  

По мнению заявителя кассационной жалобы, в отсутствие оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 19 Закона о связи, проведение ПАО «Ростелеком»  кампании по перезаключению  договоров не доказывает, что ограничение 06.03.2015 услуг по  пропуску трафика является законным, а лишь подтверждает, что истиной причиной ограничения трафика является попытка понуждения ООО «Иркутскэнергосвязь» к перезаключению договора о присоединении на условиях, ущемляющих интересы ООО «Иркутскэнергосвязь»; действия ПАО «Ростелеком» выходят за  допустимые пределы осуществления гражданских прав.

Названные доводы проверены, однако  учтены быть не могут. Предполагаемые обществом действия ПАО «Ростелеком» по понуждению к перезаключению договора не подпадают под объективную сторону действия  (бездействия), запрещённого пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд кассационной инстанции отмечает, что предметом судебной проверки являлись не  взаимоотношения ПАО «Ростелеком»  и ООО «Иркутскэнергосвязь», а  конкретное решение Иркутского УФАС России, исходившее из того, что общество злоупотребило доминирующим положением 06.03.2015 в форме,  запрещённой пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. 

Судом апелляционной инстанции были установлены как правовое основание к ограничению оказания услуги -  прекращение действия договора о присоединении, так и недоказанность других квалифицирующих признаков нарушения (наличие технологической возможности оказания услуги). Оснований в данном деле считать, что  ПАО «Ростелеком» вышло за допустимые  пределы осуществления гражданских прав, а также по иному квалифицировать его действия у судов не имелось, поскольку  это компетенция  антимонопольного органа. 

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационных жалоб не установлено предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, вследствие чего постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Кодекса подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями  274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2016 года по  делу № А19-21555/2015 Арбитражного суда Иркутской области оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий 

Судьи

Л.А. Кадникова 

А.Н. Левошко

Д.И. Шелег