СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная  реки Ушайки, дом 24, г. Томск, 634050, http://7aas.arbir.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город  Томск                                                                                          Дело №А67-6331/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен  03 октября 2018 

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

 

ФИО1, 

судей

 

ФИО2,

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Дорремстрой» (№07АП-8497/2018) на решение от 02.08.2018 Арбитражного суда Томской области (судья Соколов Д.А.) по делу №А67-6331/2018 по иску открытого акционерного общества «Дорремстрой» (634003, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к акционерному обществу «Консалтингстройинвест» (634006, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 12 533 089 рублей.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО5 по доверенности  от 09.01. 2018 (на три года), паспорт.

от ответчика: ФИО6 по доверенности от 26.06.2018 (на один год), паспорт.     

  

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Дорремстрой» (далее - ОАО «Дорремстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Томской области к акционерному обществу «Консалтингстройинвест» (далее- «Консалтингстройинвест», ответчик) с иском о взыскании 12 568 340, 51 руб., из  них, 11 882 521 руб. - задолженность за выполненные работы по договору №105 от 19.07.2017, 685 819, 51 руб.  пени за просрочку уплаты долга за период с 07.12.2017 по 26.07.2018 (с учетом уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) требований, л.д. 110, т.2).  

Решением от 02.08.2018 Арбитражного суда Томской области иск удовлетворен частично с акционерного общества «Консалтингстройинвест» в пользу открытого акционерного общества «Дорремстрой» взыскана неустойка в размере 55 583,33 руб., в возмещение расходов по оплате государственной пошлины 362,62 руб., в возмещение расходов на оплату услуг представителя 132 руб., а всего: 56 077,95 руб., в  остальной части отказано. 

В апелляционной жалобе ОАО  «Дорремстрой», ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение и неправильное применение норм материального и процессуального права, просит решение суда отменить,  перейти к рассмотрению дела  по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, привлечь в  качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора Департамент капитального строительства Администрации города Томска, заявленный иск удовлетворить. 

АО  «Консалтингстройинвест» в представленном  отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционной жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев заявленное ходатайство ОАО  «Дорремстрой»  о привлечении к участию в деле в качестве  третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета  спора Департамента капитального строительства Администрации города  Томска, суд апелляционной инстанции протокольным определением отказал в его удовлетворении по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Часть 3 статьи 266 АПК РФ устанавливает, что в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются, в том числе,  правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Отказ суда первой инстанции в привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Департамента капитального строительства Администрации города Томска, не является безусловным  основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, поскольку  доказательств и обоснования того, что судебный акт по настоящему делу может повлиять на права или обязанности Департамента капитального строительства Администрации города Томска по отношению к одной из сторон с учетом положений статей 51, 65, 159 АПК РФ, истцом не представлено.

В апелляционной жалобе истец также  заявил  ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по вопросу  определения фактической стоимости выполненных ОАО «Дорремстрой» работ по договору подряда №105 от 19.07.2017, поддержанное представителем в суде апелляционной  инстанции.

Представитель АО «Консалтингстройинвест» возражал против удовлетворения ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы, соответствующие  возражения приведены  в отзыве на апелляционную жалобу.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда и ее проведение обуславливается не только ходатайством заинтересованной стороны, но прочими факторами (относимостью предмета экспертного исследования к предмету спора, необходимостью специальных познаний, наличием исходных материалов для исследования и т.д.).

Суд апелляционной инстанции, исходя из отсутствия обязанности по назначению запрашиваемой ОАО «Дорремстрой» судебной экспертизы, истец  в достаточной степени не мотивировал и с учетом предложенных к постановке перед экспертом вопросов не доказал необходимость ее проведения, учитывая совокупность имеющихся в материалах дела доказательств и возможность разрешения спора по имеющимся в деле документам протокольным  определением отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении экспертизы (статьи 64, 65, 71, 82 АПК РФ, пункт 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 №13765/10).

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, соответствие выводов, изложенных в решение обстоятельствам дела, применение норм материального права в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, поступившего на нее отзыва, заслушав  представителей процессуальных сторон,  исследовав материалы дела, апелляционный  суд считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Судом установлено и следует из материалов дела, что между АО «Консалтингстрой-

инвест» (подрядчик) и ОАО «Дорремстрой» (субподрядчик) заключен договор подряда №105 от 19.07.2017  в редакции дополнительного соглашения №1 от 22.08.2017, по условиям  которого субподрядчик обязался в предусмотренный договором срок выполнить работы по устройству дорожной одежды по объекту: «Строительство транспортной развязки с ж.д. Тайга - Томск на 76 км», а подрядчик - принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы в соответствии с условиями настоящего договора (пункт 1.1). 

Согласно пункту 1.2 работы, предусмотренные пунктом 1.1 настоящего Договора, выполняются в соответствии со строительными нормами и правилами, проектно-сметной документацией. 

Срок окончания работ по договору - не позднее 30.10.2017, в соответствии с Графиком производства работ (Приложение № 2). 

Пунктом 3.1 настоящего договора предусмотрено, что стоимость подлежащих выполнению работ включает в себя все затраты субподрядчика, в том числе стоимость материалов и оборудования, необходимых для производства работ, и определена в соответствии с локальным сметным расчетом № 02-03-001 (Приложение № 1), являющимся неотъемлемой частью настоящего договора. 

В силу пункта 3.3 настоящего договора, его цена может меняться в соответствии с изменением объема выполненных работ, но не может превышать сметную стоимость; в случае, если субподрядчиком по согласованию с подрядчиком не будут выполнены какие-либо работы, согласованные сторонами в приложениях к настоящему договору, цена договора подлежит уменьшению путем заключения дополнительного соглашения (пункт 3.4). 

Порядок приемки выполненных работ согласован сторонами в разделе 7 настоящего договора. 

Сдача-приемка выполненных работ осуществляется представителями сторон за отчетный месяц на основании исполнительной документации и оформляется путем подписания актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (пункт 7.4); до 1-го числа месяца, следующего за отчетным субподрядчик предоставляет подрядчику акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счета и счета-фактуры (пункт 7.5). 

Подрядчик в течение 15 рабочих дней с момента предоставления документов (исполнительной документации, актов о приемке выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3) подписывает их, либо направляет субподрядчику отказ мотивированный отказ от их подписания. После устранения субподрядчиком всех нарушений стороны подписывают акты о приемке выполненных работ (фор-

мы КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3). 

Оплата по договору производится путем перечисления подрядчиком денежных средств на расчетный счет субподрядчика (с учетом перечисленного аванса) в течение каждого этапа работ в виде участка, характера или вида работ за принятый расчетный период (месяц) в срок не более 40 дней с даты предоставления субподрядчиком следующих документов: оригинала счета; акта о приемке выполненных работ (форма КС-2); справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); акта приемки скрытых работ, исполнительных схем; оригинала счет-фактуры; товарных накладных, товарно-транспортных накладных; сертификатов на материалы, инструкции по эксплуатации оборудования; ведомости переработки давальческих материалов; исполнительных схем (планов) и др. - до 20 числа текущего месяца. При предоставлении вышеуказанный документов после 20 числа текущего месяца, подрядчик вправе произвести оплату по окончании следующего месяца. 

В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим договором, субподрядчик вправе требовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после истечения установленного договором срока исполнения обязательства;  устанавливается договором в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка РФ от неуплаченной в срок суммы (пункт 8.2  договора).  

Субподрядчик в течение 30 дней с момента подписания сторонами ведомости переработки давальческих материалов возвращает подрядчику денежные средства в сумме оплаченных подрядчиком и не использованных субподрядчиком материалов, являющихся давальческими (пункт 10.6). 

В соответствии с локальным сметным расчетом № 02-03-001 к настоящему договору, общая стоимость работ, предусмотренных настоящим договором, включая стоимость материалов и оборудования, составила 43 225 000 руб. 

Истец, ссылаясь на выполнение работ на основе согласованного с ответчиком локального сметного расчета № 02-03-001 (с учетом произведенной истцом корректировки) на общую сумму 38 004 778 руб., из которых были исключены поставленные ответчиком материалы (щебень и геосетка), акта о приемке выполненных работ №1 от 27.10.2017 и справки о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 27.10.2017, направленных ответчику вместе с сопроводительным письмом от 27.11.2017 (получены  27.11.2017,  отметка о вручении на бланке сопроводительного письма); на не подписание ответчиком актов формы КС-2, КС-3 от 27.10.2017 по мотиву отражения  в актах объемов работ, несоответствующих фактически выполненным субподрядчиком, в связи с чем, данные акты не принимаются подрядчиком (письмо исх. № 897 от 27.11.2017), оставление ответчиком претензии  с требованием оплатить  задолженность в размере 11 882 521 руб., без удовлетворения, обратился в арбитражный суд  с настоящим иском. 

Отказывая в удовлетворении иска о взыскании  задолженности по договору подряда №105 от 19.07.2017 за выполненные работы, суд исходил из отсутствия задолженности, также признал обоснованным отказ ответчика от подписания актов формы КС-2, КС-3 от 27.10.2017 на сумму 38 004 778 руб.; установив просрочку оплаты выполненных работ  по подписанным ответчиком актам  формы КС-2, КС-3 от 27.10.2017 на сумму 1 000 000 руб., взыскал неустойку по пункту  8. 2 договора в размере 55 585, 33 руб. 

Суд  первой инстанции обоснованно исходил из того, что возникшие правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу положений статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Доводы ОАО «Дорремстрой» о том, что в локальном сметном расчете №02-03-001 общая сумма материалов в размере 43 225 000 руб. фактически определена без учета позиций №1 (устройство подстилающих и выравнивающих слоев  оснований из песчано-гравийной смеси)  и №2 (смесь-песчано-гравийная природная),  которые при распечатки ошибочно не были удалены, исключение этих позиций из сметы не должно повлиять на уменьшение общей суммы сметы, составляющей 43 225 000 руб.;  о несогласии истца на внесение изменений в локальный сметный расчет, из расчета стоимости работ была исключена стоимость геосетки «Армопол» марка ДСК 50/50-37,5 на сумму 919 728, 81 руб. (фактическая стоимость аналога сетки ПСД -геосетки «Армопол»), стоимость работ и материалов, предусмотренная в пунктах 1,2 локального сметного расчета №02-03-001 не вычиталась в данном случае, так как  стоимость подрядных работ изначально была просчитана без учета этих пунктов; ответчик в одностороннем  порядке изменил первоначальные  договоренности между сторонами  по договору подряда №105 от 19.07.2017, исключив пункты из локального сметного расчета №02-03-001, которые значительно повлияли на итоговую стоимость работ, что не соответствует действительности, отклоняются апелляционным  судом.

Заявляя исковые требования,  истец сослался на то, что стоимость выполненных работ с учетом давальческих материалов (щебень, геосетка) составляет 38 004 778 руб., оплачена ответчиком в сумме 26 122 257 руб., в связи с чем, просил взыскать с ответчика 11 882 521 руб.

Между тем, первоначально стоимость подлежащих выполнению работ, включающих и  затраты  истца, стоимость материалов и  оборудования  согласно локального сметного расчета №02-03-001 составила 43 225 000 руб. 

Суд первой инстанции, оценив и исследовав в совокупности и взаимной связи, представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе, порядок взаимодействия сторон по договору подряда (пункт 3.4), переписку сторон, ответчик передал субподрядчику письмо исх. №582 от 03.08.2017, в котором проинформировал истца о том, что работы и материалы, указанные в локальном сметном расчете № 02-03-001, являющимся приложением №1 к договору подряда №105 от 19.07.2017 под пунктами 1, 2, 8, исключаются из данного приложения; поставка и устройство указанных материалов и работ будет выполнено АО «Консалтингстройинвест»;   материал, указанный в пункте № 8, а именно «Сетка ПСД (50*50) - 32*38 (геосетка)» в 13600 кв. м., будет передана субподрядчику от АО «Консалтингстройинвест» по форме М15, с последующей переработкой субподрядчиком; получение письма истцом 03.08.2017, с учетом права подрядчика  на уменьшение стоимости выполненных субподрядчиком  работ  на сумму переданных давальческих  материалов (пункты 3.4, 10.6 договора),  а также исключение  истцом  из сметного расчета позиции 1 и 2, отказавшись выполнять работы «Устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из ПГС» и поставлять материал для этой работы «Смесь песчано-гравийная природная», принятие давальческого материала (пункт 8) по накладной №78 от 24.08.2017 (Геосетка), о чем истец  внес отметки в локальный сметный расчет  об исключении данных пунктов (1,2,8), пришел к правомерному выводу о том, что итоговая стоимость  работ по договору между сторонами, включая  и материалы, подлежит уменьшению (на стоимость позиций в смете №1 и №2).

В этой связи доводы истца  о  допущенной ошибки при распечатки  сметы (не удалены позиции №1 и №2), противоречат фактически установленным обстоятельствам по делу, факт выполнения ответчиком работ, указанным в пункте 2 локального сметного расчета №02-03-001  («Устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из ПГС»)  на основании  акта выполненных работ  от 07.09.2017, истцом  не опровергнут.

Суд первой инстанции также правильно установил, что истец не осуществлял за свой счет приобретение для выполнения работ по договору «Сетки ПСД (геосетка»), предусмотренной  в пункте 8 локального сметного расчета.

Данную сетку ответчик приобрел самостоятельно и в последующем передал субподрядчику для проведения работ в качестве давальческого материала в соответствии с  накладными № 78 от 24.08.2017, № 81 от 11.09.2017, № 86 от 24.10.2017,  ведомостью переработки давальческих материалов за период с 21.08.2017 по 27.10.2017. 

В смете №02-03-001 стоимость позиции №8 - материала Сетки ПСД составляет   11 019 111, 99 руб., сетка приобретена ответчиком и передана истцу,  приобретение ответчиком аналога Сетки ПСД - геосетка «Армопол»  по цене 919 728, 91 руб., при указанных  обстоятельствах не подлежит исключению из общей сметной стоимости работ.

  Статья 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» предусматривают, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, оформленная актом.

При этом, односторонний акт сдачи-приемки выполненных работ может быть признан судом недействительным только в случае, если основания отказа от подписания акты будут признаны обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 14  Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). 

С учетом  фактических обстоятельств  дела,  суд признал отказ ответчика от подписания актов формы КС-2, КС-3 от 27.10.2017 на сумму 38 004 778 руб. обоснованным, поскольку истцом  не доказано выполнение работ на заявленную сумму.

Установив  подписание сторонами акта выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ №1 от 27.10.2017 на общую   сумму 27 122 257 руб., без замечаний и возражений  относительно  объема и стоимости выполненных работ, с учетом уменьшения объема и стоимости работ по договору подряда №105 от 19.07.2017 по позициям №№ 1, 2, 8 локального сметного расчета №02-03-001, выставленным истцом ответчику на оплату  счета-фактуры на сумму 27 122 257 руб., оплаты ответчиком выполненных истцом работ на сумму  27 122 257 руб.,  суд пришел к обоснованному  выводу об  отсутствии у ответчика задолженности по договору подряда №105 от 19.07.2017, отказав в удовлетворении  заявленного иска в части основного долга. 

За допущенную просрочку оплаты выполненных работ истец в соответствии с пунктом 8.2 настоящего договора начислил ответчику неустойку в виде пени в сумме 685 819,51 руб., рассчитанной от взыскиваемой задолженности в размере 11 882 521 руб. за период с 07.12.2017 по 26.07.2018. 

В связи с необоснованностью заявленного истцом размера основного долга по договору подряда №105 от 19.07.2017, допущенного ответчиком нарушения  сроков оплаты выполненных истцом работ по подписанным им актам формы КС-2, КС-3№ 1 от 27.10.2017 на просроченную сумму 1 000 000 руб. за период с 07.12.2017 по 26.07.2018, судом  произведен перерасчет неустойки, предусмотренной пунктом 8.2 договора подряда за период просрочки с 07.12.2017 по 24.07.2018 (230 дней) (1 000 000 руб. * 7,25/100/300 * 230 дней), размер которой составил 55 583,33 руб., удовлетворив иск в указанной части.

Заявленные истцом  судебные расходы, связанные с оплатой услуг представителя в размере 30 000 руб.  признаны судом обоснованными, разумными, документально подтвержденными,  в соответствии с правилом о пропорциональном распределении судебных расходов (статья 110 АПК РФ) взыскал с АО «Консалтингстройинвест» на оплату услуг представителя 132 руб.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом  первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем, у суда апелляционной  инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу судебного акта, предусмотренные статьей 270 АПК РФ.

Обжалуя судебный акт, заявитель жалобы документально не опроверг правильность выводов суда.

Иная оценка ОАО «Дорремстрой» установленных судом обстоятельств, а также иное толкование закона, не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд      

                                          ПОСТАНОВИЛ:

 

решение от 02.08.2018 Арбитражного суда Томской области по делу №А67-6331/2018 оставить  без изменения,  апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Дорремстрой» - без удовлетворения. 

Постановление  может быть  обжаловано  в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

 

Председательствующий  

 

ФИО1 

         Судьи

 

ФИО2

ФИО3